（诉讼法学专业论文）行为保全制度研究.pdf

内容提要 行为保全是项与财产保全同等重要的民事保全制度，它能够在法院判决生 效之前有效保护权利人的合法利益，使其免于遭受难以挽回的损失，特别是对于 侵犯知识产权、商业秘密、公民或法人的名誉权等案件的解决，作用尤其明显。 然而，这项具有重要诉讼功能的制度在我国却一直未得到应有的重视，不能不说 是个遗憾。近年来，我国立法机关在行为保全领域进行了大胆而有益的尝试，先 后建立了海事诉讼中的海事强制令制度和知识产权诉讼中的诉前临时禁令制度， 取得了比较好的社会效果，让我们看到了在我国全面确立行为保全制度的希望。 正因为如此，笔者才斗胆抛砖于这个论题。 本文除序言和结语外，共分为四个部分： 第一部分对行为保全制度的基础理论展开了分析，主要探讨了行为保全的概 念、特征、法律依据、立法目的、价值取向以及发展脉络。 第二部分针对行为保全制度的核心问题行为保全的要件进行了分析研 究，在整理归纳我国有关行为保全要件的法律规定的基础上，全面考察了西方国 家的行为保全要件理论和立法，并对这些理论和立法进行了总结。 第三部分介绍了我国行为保全制度的立法概况，首先对我国民法、民事诉讼 法及司法解释中有关行为保全的规定进行了梳理，其次剖析了我国的海事强制令 制度和诉前临时禁令制度，最后对我国的行为保全制度作了客观的评价，得出我 国行为保全制度亟待完善这一结论。 第四部分将着眼点放在了我国行为保全制度的完善方面，先从实践和理论的 角度阐述了完善我国行为保全制度的必要性，然后提出了具体的完善思路：健全 立法体系、完善程序设计、强化权利保障。 关键词：行为保全；财产保全；禁令：公正：效益 a b s t r a c t c o n d u c tp r e s e r v a t i o n ，as y s t e mw e i g h st h es a m ea sp r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，c a n e f f e c t i v e l yp r o t e c tt h eo b l i g e s l e g a li n t e r e s tb e f o r et h ev e r d i c tm a d eb yt h ec o u r t ， m a k ei ti m m u n ef r o mb e i n gs u f f e r i n gt h eu n r e d e m p t i v el o s s ，e s p e c i a l l yp l a ya l l i m p o r t a n tr o l e i ns o l v i n gt h ec a s e sr e l a t e dt ot h ei n f r i n g e m e n tu p o ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ，t r a d es e c r e c y , c i t i z e n s o ra r t i f i c i a lp e r s o n s r i g h to fr e p u t a t i o n h o w e v e r , i t i sap i t yt h a tt h i ss y s t e mw i t hg r e a tl i t i g a t i o nf u n c t i o nh a sn o tb e e ng i v e nt h e s h o u l d b en o t i c e d 删n gt h e s ey e a r s t h el e g i s l a t u r eh a sc a r r i e do u tas e r i e so fa u d a c i o u sa n d i n s t r u c t i v ee x p e r i m e n t si nt h ef i e l do fc o n d u c tp r e s e r v a t i o n ，n a m e l ye s t a b l i s h i n gt h e i n j u n c t i o ns y s t e mi nm a r i t i m el i t i g a t i o na n dt h et e m p o r a r yi n j u n c t i o ns y s t e mi n p r e - l i t i g a t i o n t h e s eh a v er e a c h e dar e l a t i v e l yg o o ds o c i a le f f e c ta n dg a v eu sh o p ei n s e t t i n gu pa l la l l s c a l ec o n d u c tp r e s e r v a t i o ns y s t e m a c c o r d i n g l y , t h ea u t h o rh e r ev e n t u r e st om a k es o m ew o r d so nt h i st o p i c e x c e p tf o rt h ei n 仃o d u c t i o na n de p i l o g u e ，t h et h e s i sc a l lb ed i v i d e di n t of o u r p a r t s ： t h ef i r s tp a r tw i l lb ef o c u s e do nt h ea n a l y s i so f t h eb a s i ct h e o r i e si np r e s e r v a t i o n s y s t e m ，n a m e l y , t h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s ，l e g a lb a s i s ，l i t i g a t i o np u r p o s e s ，v a l u e o r i e n t a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n tn e t w o r k t h es e c o n dp a r ti n a k c ss o m ea n a l y s i sa n dd o e ss o m er e s e a r c ho nm ef a c t o r so f c o n d u c tp r e s e r v a t i o nw h i c hc e n t e rt h ef u n d a m e n t a lp r o b l e m si np r e s e r v a t i o ns y s t e m ， a r r a n g e sa n ds u m m a r i z e st h er e l e v a n tl e g a lr e g u l a t i o n sa b o u tt h ef a c t o r si nc o n d u c t p r e s e r v a t i o n ，a n do nt h i sb a s i s ，h a sa l lo v e r - m lr e v i e wo f t h et h e o r i e sa n dl i t i g a t i o no f c o n d u c tp r e s e r v a t i o ni nw e s t e r nc o u n t r i e sa n da tl e n g t hd r a w sc o n c l u s i o n st ot h e s e t h e o r i e sa n dl i t i g a t i o n s t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e st h eg e n e r a ll i t i g a t i o ns i t u a t i o n so fc o n d u c tp r e s e r v a t i o n d o m e s t i c a l l y - f i r s t ，c o m b i n gt h er u l e sr e l a t e dt oc o n d u c tp r e s e r v a t i o ni nc i v i ll a w , c i v i lp r o c e d u r a ll a wa n dt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na sw e l l ；s e c o n d ，p r o b i n gi n t ot h e m a r i t i m ei 画u n c t i o ns y s t e ma n dp r e - l i t i g a t i o nt e m p o r a r yi n j u n c t i o ns y s t e mi n0 1 2 c o u n t r y ；f i n a l l y , m a k i n ga no b j e c t i v e l ye v a l u a t i o no ft h ec o n d u c tp r e s e r v a t i o ns y s t e m a n dr e a c h i n gt h ec o n c l u s i o nt h a ti ti su r g e n tt op e r f e c tt h ec o n d u c tp r e s e r v a t i o n s y s t e mi no u rc o u n t r y t h ef i n a lp a r t ，t h a ti st h ef o u r t ho n e ，w i l lm a i n l yp u ta ne y eo nt h ep e r f e c t i o no f o u rc o u n t r y sc o n d u c tp r e s e r v a t i o ns y s t e m f i r s t l yi tm a k e sas t a t e m e n to nt h e n e c e s s i t yo fi m p r o v i n gt h ec o n d u c tp r e s e r v a t i o ns y s t e mf r o mt h ea n g l e so fb o t h t h e o r ya n dp r a c t i c e ；a n dt h e np u t sf o r t ht h ep e r f e c t i o nr o a d m a ps p e c i f i c a l l y - 一b e t t e r t h el e g i s l a t i o ns y s t e m ，p e r f e c tt h ep r o c e d u r a ld e s i g na n ds t r e n g t h e nt h e r i 曲t s p r o t e c t i o n k e yw o r d s ：c o n d u c tp r e s e r v a t i o n p r o p e r t yp r e s e r v a t i o n i n j u n c t i o n i m p a r t i m i t y b e n e f i t 原创1 生声明 本人声明所呈交的学位论文是在导师的指导下独立完成的。 论文中取得的研究成果除加以标注的地方外，不包含其他人已经 发表的研究成果，也不包含本人为获得其他学位而使用过的成 果。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 进行了说明并表示谢意。本声明的法律后果由本人承担。 本人签字：1 届删 砂歹年1 月加日 使用授权说明 为保障学位论文的著作权，授权学校“有权保留送交学位论 文的原件，允许学位论文被查阅和借阅，学校可以公布学位论文 的全部或部分内容，可以影印、缩印或其他复制手段保存学位论 文”，学校必须严格按照授权对论文进行处理，不得超越授权对 毕业论文进行任意处置。 1 序言 西方法彦日：“迟来的正义为非正义”。也就是说，正义不但要得到彰显，而 且要及时的得到彰显。然而，随着民事诉讼理论的发展和完善，诉讼程序也变得 越来越复杂、冗长，实践中往往容易延误民事纠纷的解决，不能及时地给予当事 人以有效的救济，其中最明显的就是普通诉讼程序对权利保护的滞后性所带来的 问题越来越严重，矛盾越来越突出，人们在获得诉讼的公平和正义等利益的同时， 也不得不承受诉讼的滞后性。因为案件经过起诉、受理、一审、二审和执行，甚 至再审等程序，大多要经历较长的等待。而社会发展日新月异，经济情势瞬息万 变，等到几个月甚至几年后终局判决生效时，早己物是人非，即使结果胜诉，对 当事人来说也己没有意义。在这里，可以说时间就是公正，效率就是生命，没有 效率的公正毫无意义。正是出于对效率的追求，西方各国才纷纷设立了针对行为 的民事保全制度，如英美法系国家的“中间禁令”，大陆法系国家的“假处分”， 这些制度与诉讼程序相结合，共同组成了完备、高效的诉讼运行机制，保证了诉 讼的及时、有效，进而实现诉讼的公正和效率。 我国民事诉讼法针对损害赔偿这种民事责任方式设立了财产保全制度，使原 告为保障判决的顺利执行，可以申请法院冻结或扣押被告的相关财产。但与停止 侵害、排除妨碍、恢复原状等以行为承担民事责任方式相对应，并没有建立相应 的关于行为的保全机制，这不能不说是个缺憾。虽然近年来针对海事诉讼和知识 产权诉讼分别出台了海事强制令制度和诉前临时禁令制度，司法机关也对先予执 行进行了扩充解释，规定对某些行为可以先予执行的名义予以保全，但我们仍应 该清楚的看到，目前我国民事诉讼中行为保全还远远没有被作为与财产保全同等 重要的民事保全制度，完整系统地规定于民事诉讼法，而是分散在具体的程序法、 实体法、司法解释中，同时呈现出明显的功利主义色彩，往往是哪里有矛盾、有 需要便赶快制定或修改相应的法律或出台新的司法解释来解决。这只能是一种应 急之举而非长久之计，缺乏系统性和前瞻性，各项法律规定之间缺乏默契，不够 协调，甚至出现了自相矛盾的情况。所以，如何归纳总结实践经验，学习国外先 进的理论，整合现行零散的法律规定，进一步完善、健全我国统的行为保全制 度，就成了亟待我们解决的问题。正是基于此，笔者才不揣浅陋，选择了行为保 全制度作为毕业论文的研究内容，以期为我国行为保全制度的完善尽自己的绵薄 之力。 2 行为保全制度的基础理论分析 2 1 行为保全的概念和特征 2 1 1 行为保全的概念 在民事诉讼法理论中，“保全”是一个很常见的概念，比如财产保全、证据 保全、诉讼保全、民事保全等相关概念就频频出现于立法文件和学术论文中，也 是民事诉讼活动过程中频繁出现的一种诉讼活动! 在中文里，对保全一词可理解 为“保护并使之安全”。在英文中，保全一词通常用p r e s e r v a t i o n 来表达，根据 稚莱克法律词典中的解释，保全是指“保护其安全，防止被损害：避免其被 伤害、损坏或腐败；这种措施并不是一种创造行为，而是保全那些已经存在的， 并且包含保全那些先前已存在者的连续性。”( p r e s e r v a t i o n ：k e e p i n gs a f ef r o m h a r m ：a v o i d i n gi n j u r y d e s t r u c t i o no rd e c a y ：m a i n t e n a n c e i ti sn o t c r e a t i o n ，b u tt h es a v i n go ft h a tw h i c ha l r e a d ye x i s t s ，a n di m p li e st h e c o n t i n u a n c eo fw h a tp r e v i o u s l ye x i s t e d ) ( h e n r yc a m p b e l lb l a c k ，b l a c k s l a wd i c t i o n a r y ，f i f t he d w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 p 9 8 1 ) “行为保全”是一个法律法规中尚不存在，但是现实中已经开始流传的法律 名词。不仅在各种法律学术性文章中可以看到行为保全这个词，而且在中华人 民共和国海事诉讼特别程序法( 草案) 第十三稿这样的官方法律文件中也曾采 用了“建立了类似行为保全的海事强制令制度”这样的表述。可见行为保全己经 并非是一个生僻的概念。有学者对这一概念作如下界定：“行为保全是指人民法 院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人为一定行为或禁止为一定 行为的临时性措施。”。“所谓行为保全，是指对依据法律规定或者合同约定，有 义务履行一定行为而不为，或者不为一定行为而为之者，海事法院在诉讼前或诉 讼中，依权利人的申请，强制义务入为一定行为或不为一定行为的保全措施。”。 笔者不敢对上述概念妄加评论，只想参照我国知识产权立法中的相关条文试着作 一个粗浅的界定：“行为保全，是指法院在诉讼前或诉讼中，根据权利人的申请， 为避免其合法权益遭受现实侵害或将来可能的侵害，命令或禁止被请求人为定 行为的临时性措施。” 2 1 2 行为保全的特征 2 1 2 1 保全对象的特定性 财产保全只对财产采取保全措施，而行为保全与财产保全不同，其所保全的 对象是行为：作为一种法律制度，行为保全所调整的法律关系的客体仅限于行为。 这种行为包括积极的作为与消极的不作为。可以说，保全对象的特定性是行为保 ”黄剑峰蒋祥林余向阳：论行为傈全制度的设立，载人民司法1 9 9 8 年第9 期 “金i f 佳、翁子明著：海事请求保全专论，1 9 9 6 年8 月第一版，大连海事大学出版社，第2 2 2 负 2 全与财产保全的最本质的也是最明显的区别。 2 1 2 2 保全时间上的紧迫性 这种紧迫性，首先表现在适用条件上，只有在情况紧急，不立即作出行为保 全将造成损害或者损害将会扩大的情形下才能适用；其次表现在法院的受理与审 查上，法院在接到申请后，应于较短的时间内作出裁定；最后表现在执行上，裁 定实施行为保全的，都应当立即执行。 2 1 2 3 保全程序的便捷性 行为保全基于对效率的追求，在程序设计e 力求简易、经济、迅速。法院在 审理时，可以不遵循言词辩论原则，仅依申请入的“一而之词”，即可以做出裁 定。裁决方式也不要求以判决形式，一般以裁定为之。n 本民事保全法典对旧法 的改革中最突出的就是实行了“裁定原则”，改变了原来裁定与判决并处的状况， 而全部采用裁定的形式，甚至“关于简化了审寻期日的传唤，省略和简化了审寻 记录的形成”。德国一般也以裁定方式作出裁决，仅在被申请人提出异议时经过 口头辩论的情况下才以判决裁断。行为保全制度设立的目的就是要在发生或即将 发生侵权时，避免申请人的合法权益遭受损害的一种紧急措施，如程序上过分的 拖沓冗长，便会失去制度本身的价值。 2 1 2 4 法院在保全程序中的完全被动性 行为保全只能依当事人的申请作出；与财产保全不同，法院不得依职权主动 采取行为保全措旌。无论是在诉前还是在诉讼中，行为保全的目的只是在发生侵 权时为避免使申请人遭受更大的损失，如果其自身对自己的损失置若罔闻，则法 院也没有主动干涉的必要。我国的专利法等知识产权立法规定的“诉前i 临时 禁令”以及海事诉讼法规定的“海事强制令”都只能由当事人提出申请。如 海事诉讼特别程序法第五十一条规定“海事强制令是指海事法院根据海事请 求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措 旌。” 2 1 2 5 保全结果的难以回复性 行为保全不同于财产保全，后者只是将所涉及的财产暂时冻结，使财物“维 持现状”，如果事后证明保全是错误的，可将被保全财物还给被申请人，造成损 失的，则由申请人进行赔偿，由于被保全的财产总是处于静态，因此对损失的计 算就比较简单，双方的利益分配比较容易回复到原来的状态。但是行为保全的后 果就不同，由于行为是一个动态的过程，行为一旦被完成或被禁止，都无法或难 以回复原状。就作为而言，行为的完成意味着现状的改变，而不是“维持现状”。 对于不作为，似乎是“维持现状”，然而，这是对被申请人行为的限制，实际上 裤u 安1 f ：程序的正义与诉讼，中国政法大学m 版t = 1 9 9 6 年1 月版，第2 7 6 负 3 阻碍了被申请人原定的行动计划，剥夺了被申请人通过实施行为获取利益的机 会，同样会带来难以挽回的后果。因此不管是作为还是不作为，行为保全都有难 以回复性。也正是基于这一点，行为保全的要件之一就是申请人一般须具有“胜 诉可能性”，而财产保全则无此要件； 2 1 2 6 保全对申请人的直接满足性 财产保全表现为使财产处于冻结状态，剥夺或限制被申请人的处分权，但同 时并没有将处分权赋予申请人，案件判决生效后，由法院根据案件判决结果来对 已保全的财物作出处分，如申请人胜诉，则将被保全财产交给或折价给申请人， 达到保证判决顺利执行的目的，也就是说财产保全对申请人诉讼请求的满足并不 是直接的而是必须等到判决生效以后。然而行为保全则不同，因为行为保全的 内容和当事人的诉讼请求要求被申请人为一定行为或不为一定行为一一在 经常情况下是重合的，一旦行为保全被执行，申请人的诉讼请求就立即得到了满 足，而无须等到判决生效。 2 ，2 行为保全制度的法律依据 2 2 1 民法上的依据行为之债及民事责任方式中的停止侵害 按照民法的一般理论，特定的人借助法律上的强制力，使其他特定人为给付 的一种关系称为债。债的标的又称债的客体，指债权人的权利和债务人的义务共 同指向的对象。在罗马法中，债的标的规定为交付、作为和给付。法国民法典 则把债的标的规定为给付、作为和不作为。德国民法典将债的标的总括为给 付，给付包括作为和不作为。我国台湾学者也认为，债的标的是指构成债的关 系的内容的债务人行为，这种行为是债权入基于法律或合同能够请求以及债务人 应该实施的，自债务人方面而言，则为给付。给付的种类，大致分为两类：一 是作为，即积极的债的关系。作为又可分为劳作的给付和标的物的给与，劳作的 给付如服务劳役，处理事务，完成工作等；标的物的给与如物之所有权的转移， 物之使用权的授与，物之返还等。二是不作为，即消极的债的关系，例如同业竞 争之禁止等。我国有的学者则以给付是否具有财产性内容，将给付分为财产性 给付和非财产性给付。财产性给付指给付具有财产性内容，其给付的结果可以财 产的价格计算。例如交付某项财产、支付一定款项、转移财产性权利等。以提供 劳务、完成一定事务为内容的给付，因其具有可计算的内容，也属于财产性给付。 非财产性给付指给付不具有财产性内容，且其给付不能以金钱价格计算。债务人 为这种给付可能要付出一定的费用，但这种费用并非为债权人获得，而是其履行 “张佩霖、李启欣主编：民法大辞典湖南出版社1 9 9 1 年1 0 月第1 版，第8 9 3 哽 参见史尚宽著：债法总论中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月第1 版第2 3 1 页 1 参见梅仲机著：民法要义中国政法大学出版社1 9 9 8 年6 门第l 版，第2 0 4 页 4 所支付的代价。另外，以不作为为形式的给付中，多属于非财产性的给付。如 从债的标的所指向的对象出发，可将债的标的分为财物之债和行为之债。前者表 现为债务人应向债权人给付一定的财物，后者表现为债务人应向债权人履行一定 的行为。当然，债权人为保障其债权的实现，也可以要求债务人不从事危害其债 权实现的行为。所以，严格说来，债务人对债权人既负有作为的义务，又负有不 作为的义务。由此可见，以行为作为给付的对象，在民法理论中是完全得到认可 的。 另一方而，我国民法通则第六章第四节专门对承担民事责任的方式作出规 定，包括停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、 更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，共有十种形式。 这十种责任形式，大致分为两类：排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状， 修理、重作、更换，赔偿损失和支付违约金。为财产性责任，适用于侵害他人财 产权益的情形；消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，为非财产性责任，适用于行为 人侵害他人人格权和知识产权的情形；而停止侵害，既可以在财产性侵害的情形 适用，也可以在非财产性侵害的情形适用。作为承担民事责任的方式之一的停止 侵害，必须在法院查明事实、确定责任、作出判决之后进行。然而，在诉讼前或 诉讼中，一方当事人有初步证据证明另一方当事人的行为属于侵权性质时，能否 申请法院裁定行为人暂停行为? 从理论上讲，这是完全行得通的。在诉讼前或诉 讼中责令行为人暂停行为，实质上就是为执行停止侵害这一民事责任的一种保全 措施，正如为确保执行赔偿损失的民事责任而实施财产保全一样，只不过出于保 全的对象和方式不同而有财产和行为之分而己。 2 2 2 民事诉讼法上的依据行为给付之诉及行为可作为强制执行的标的 从民事诉讼法角度考虑，按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉 分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。给付之诉是旨在请求被告履行一定民 事义务的诉讼。根据民事法律关系，一方当事人应向另一方当事人履行一定给付 义务，如果义务人拒不履行，权利人便可以向人民法院提起给付之诉，要求被告 履行义务。给付之诉按照给付的内容不同，可分为物的给付之诉和行为的给付之 诉。物的给付之诉即原告要求被告给付特定物或种类物的诉讼：行为的给付之诉 即原告要求被告为一定行为或不为一定行为的诉讼。给付之诉的特点在于人民法 院不仅确认当事人之间的民事法律关系存在，而且要据此判令被告履行一定的民 事给付义务。 然而，当债权债务关系尚处于争议状态，法院或仲裁机构未对争议的债权债 “参见张广兴著：愤法总论法律 版社1 9 9 7 年7 月第1 版第1 2 0 页 。参见金正佳、翁子明著： 论建立行为保拿制度载人民司法1 9 9 7 年第l 期，第4 7 页 9 锄莱新主编：民事诉讼法学中网政法大学 n 版社1 9 9 7 年1 1 月第1 版，第6 8 - - 6 9 负 5 务关系作出结论之前，为保全债权，避免将来的判决或裁决难以执行。可以先作 出保全。财物之债的保全表现为对债务人一定财物的查封、扣押或冻结，以便以 查封、扣押或冻结的财物履行最终被确认的债权。相对应的，行为之债同样应当 也可以在确认之前予以保全，其表现形式就是责令债务人为一定行为或不为一定 行为，以避免因债务人的进一步作为或不作为造成难以挽回的损失。可见，行为 应当也可以作为保全的对象。“ 我国民事诉讼法在民事保全程序中虽然没有对行为保全作出规范，但在 执行程序中，却明确规定行为可以作为执行的对象。民事诉讼法第2 3 1 条规 定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的， 人民法院可以强制执行或委托有关单位或者其他人完成费用由被执行人承担。” 有的学看认为，该条中的行为仅指作为，而不包括不作为。笔者认为这种观点 值得商榷。判决、裁定或其它法律文书要求被执行人履行的，既包括被执行人为 了对方当事人的利益，必须在一定的时期内完成某种特定的行为，也包括不得进 行某种特定的行为。如果将这条中的行为理解为仅指作为，不仅有悖于理论。也 不符合司法实践。对于法律文书要求的不作为，如果被执行人拒不履行的，法院 可以强制执行，包括对被执行人的人身采取强制措施，以防止被执行人继续采取 损害对方当事人利益的行为。对于作为中可以由他人代替履行的行为，人民法院 可以委托有关单位或者个人完成，因完成上述行为所需费用由被执行人承担，拒 绝承担的，强制执行。对于只能由被执行人本人完成的行为，人民法院可以首先 说服其自动履行；被执行人经说服教育仍拒不履行，造成不良后果的，可以按照 民事诉讼法第1 0 2 条的规定，采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依 法追究刑事责任。尽管这条规定有待完善，即该条中的作为仅指可以代替的作为， 而不包括不可代替的作为，但毕竟使作为保全措旄的行为保全制度有了执行程序 上的依据。 2 3 行为保全的立法目的和价值取向 2 3 1 行为保全的价值取向一效率优先、兼顾公平 公平是法律不灭的追求，是法治社会赖以存在的基础，任何背离公平原则的 法律制度设计都是对法治精神的根本背叛，行为保全作为一项法律制度当然不能 例外。但现代法律的价值追求已趋向于多元化，正如本文开头所说“迟来的正义 非正义”，在追求公正的同时还应注重效率等因素。 行为保全对效率的要求远比审判程序迫切。现代审判活动出于对实体正义、 程序正当的追求而变得越来越复杂和冗长，当司法权面对那些情况紧急需要立即 予以保护的权益，往往显得苍白无力，保全制度恰恰就是针对审判程序的这一缺 ”羲子明著：论矬立非财产性海事请求保全制度，载海事审判1 9 9 6 年第l 期第1 6 页 。参见江伟、肖建国著：民事诉讼中的行为保伞钊谈载政法论坛1 9 9 4 年始3 期，第5 9 负 5 陷而存在的。行为保全自身的特征决定了它是一种临时性、应急性的措施，其针 对的都是紧急的情况，如果不采取保全措施将造成更大甚至无法挽回的损失，因 此有必要在判决之前先对被申请人的行为进行一定的限制。而急迫的情势，自然 需要快速反映机制，否则，情况瞬息万变，保全将失去意义。为了应付这种紧急 状态，应当允许司法机关有权在未经过正常程序的情况下迅速做出保全裁定，并 将该裁定立即执行。 当然，在追求效率的同时我们也不能忘了公平，离开了公平的效率是没有意 义的，因此，我们必须在确保行为保全制度简易、迅速、高效的前提下设置必要 的程序保障，以实现对双方当事人利益的平等保护。各国在该问题上的主要做法 就是赋予当事人尤其是被申请人适当的程序参与权，例如赋予当事人申请复议 权、申请撤消保全权等。笔者将在下文就此展开论述，这里不再赘述。 2 3 2 行为保全的立法目的优先保护申请人 “随着时代进步，现代法律思想，己经由传统的事后损害赔偿制裁方法，进 入以事前的预防损害和实现权利保护措施，从而保全程序的裁定内容和保全执行 方法，亦由传统确保将来本案诉讼的执行，演进为暂时满足权利以确保现在权利 不受加害之执行。”回的确，保全制度在其产生之初，立法目的是为了保证将来判 决的执行，确保事后损害赔偿的实现，但随着社会的发展，法律的进步，尤其是 法律思想的演变，其立法目的已逐步转变为优先保护申请人的利益。例如，德国 在民事诉讼法法典中规定了确保在诉讼程序中维持平静状态的假处分，这种假处 分裁定旨在防止发生永久性的损害或目前的暴行，而不是防止请求权不能实现。 沈达明先生则认为“德国的民事诉讼法典开宗明义地说明，保全制度是一种 保护将来的胜诉债权人的程序。”。台湾民诉法一般认为“保全程序是以保全强制 执行为目的”但同时也认为是“为保护债权人的正当利益。”。 2 4 行为保全制度的发展脉络 行为保全制度确立于近代。在此之前，行为保全不是一项独立的法律制度， 而是与整个诉讼制度融为一体。从罗马法开始，早期的行为保全只带有萌芽性质， 经过教会法、欧洲王室法的发展，到了1 5 世纪初在英国大法官法院确立了衡平 法救济，中间禁令成为英国进而英美法系国家关于行为保全的完整形态。在大陆 法系中，德国于l g 世纪颁布民事诉讼法典后，以假处分为标准的行为保全模式 最终得以确立。 2 4 1 罗马法的禁止令状 禁止令状在罗马法中属于非常程序，它是执政官根据受害方的请求而发布的 。陈荣宗著：强制执行法三民书局2 0 0 2 年1 1 月版第6 3 3 页 。沈逃叨著：比较民事诉讼法初论，中信 j | 版杜1 9 9 1 年1 l 版，第1 9 2 页 。战网株著：民事诉讼法释论五南图书小版= i 。1 9 8 2 年1 0 月版，第8 9 】负 7 单纯法令。其名称来自于“i n t e r d i c e r e ( 禁止) ”，因为这种令状的用途就是禁止 某项行为。当受害的利益具有准公共特点的情况时，往往就使用这种令状。禁止 令状并非是一种绝对命令，裁判官不去审查当事人所提出的事实是否属实，它是 种假设的法令，人们并不是以它要求审判员判罚，而是直接要求当事人在所提 出的事实属实情况下遵从命令。被告如不服从裁判官的命令，裁判官可以在要求 当事人相互提供保证后，将案件移交审判员处理。当事人一方向裁判官申请禁令 救济，实际上已经具备了现代意义上行为保全的雏形。 在罗马法中，禁止令状主要有两种：一是占有禁令，二是新作业告令。占有 禁令是裁判官为了保护佃农对土地的占有而制定的；“新作业告令”是裁判官根 据衡平原则规定的不得实施某一新作业的法令，其条件是该作业足以改变某地的 原貌。原告向裁判官交纳“合法拥有物保证金”后，可以亲自或者委托代理人到 作业现场发布此命令。被告令者必须中止施工，但告令者必须立即提起诉讼证明 他的权利受到了妨碍。否则，裁判官将根据被告令者的申请撤销禁令。如果被告 令者无视新作业告令又不要求撤销此告令，并继续施工，告令人有权获得“拆除 令状”，要求裁判官下令拆除该作业。 2 4 2 教会法的占有权救济 教会法学家的重要贡献是发展了近代占有权救济的概念。根据教会法的规定， 被使用暴力或欺诈手段剥夺了占有权的一个先前的占有人，可以向教会法庭申请 命令，要求在最终权利确定之前，先暂时恢复其占有。先前占有人提出这项要求 并不附加特剐条件，只须证明有不法剥夺占有行为即可。为了解决数人同时主张 是同一主教管区或修道院占有者的纠纷。“教会会议和教会下令宣布，在确定谁 是合适的权利主张者的问题之前，先前该职位占有者有权恢复他的占有。”o 与罗 马法相比，教会法对保全的规定前进了一步，对占有的保全不限于有形财产，还 包括无形权利。这样，教会法实际上扩大了占有保全的适用范围。 2 ，4 3 新侵占之诉及欧洲王室法后来的发展 欧洲王室法的新侵占之诉产生于1 2 世纪后期，它是对教会法关于占有权救济 的继承和发展。在英格兰、诺曼底、法兰西、德意志以及其它地方，新侵占之诉 都以某种形式赋予合法占有人以一种重新占有的权利，以防止对他的不公正侵 害。新侵占之诉大大发展了罗马法和教会法关于占有权的救济，但是对占有权 教济的保全规定仍然是朦胧的、无意识的，与现代意义上的行为保全相去甚远。 直到1 4 世纪末1 5 世纪初，英格兰大法官创立了衡乎法管辖权，提供禁令性救济， 继而真正建立起了英美法中的行为保全制度中间禁令。而法兰西和德意志王 “彼得罗彭梵得著：罗马法教科书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 3 8 页 。f n 尔曼著：法律与革命西方法律传统形成，中嗣夫百科全书出版社1 9 9 3 年版第5 4 8 页 ”们尔曼著：法律0 革命西方法律传统形成，中国大百科全书f 版社1 9 9 3 年版，第5 4 9 页 室法在1 3 世纪及其后来，经历了巨大的变化，开始越来越明显地不同于英格兰 王室的法律，诉讼程序变得越来越学理化和复杂化。1 9 世纪7 0 年代，随着德国 民事诉讼法典的颁布，以假处分为标志的行为保全制度首次确立下来，大陆法系 的行为保全制度由此逐步走向定型化。 2 ，4 4 当代西方国家的行为保全制度 西方各国行为保全制度发展到现在已经较为完善，从立法模式上来划分大体 可分为大陆法系的“假处分”制度和英美法系的“中间禁令”制度，前者的主要 代表有德国、日本和我国台湾地区，而后者则以英国和美国为典型。 假处分中的“假”字容易引起误解，但实际上此法律术语中的“假”字是暂 且、临时的意思，这一法律术语的中文名称来自于日本法。具体而言，“假处分” 是为了保全债权人非金钱请求的强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就 争执的法律关系规定暂时状态的临时性法律保护程序。在德国法和日本法中，假 处分分为一般假处分和定暂时状态的假处分。前者旨在保全争议标的物的给付 请求权，起着对非金钱债权的担保作用，德国学理称之为“保全处分”；后者旨 在维持有争执的法律关系的现状，起着临时性调整法律关系的作用，德国学理称 之为“调节处分”。保全处分和调节处分都可适用于对行为的保全。比如，在返 还财产的诉讼中，保全处分是法院命令被申请人向保全人返还：在合意转让房屋 产权的诉讼中，保全处分是预先登记以作为债的担保。调节处分广泛应用于对共 有财产处分的争议、共同租赁关系的争议、社团以及公司法上的争议比如禁止违 背其他共有人的意愿使用或处分共有物、禁止承租人擅自改变房屋的结构、立即 停止挖掘地基以免邻屋倒塌、立即停止在某块土地上采矿、暂停使用商标或专利、 暂时禁止载重汽车通过某地界、自某日起停止执行公司总经理职务、褫夺股东的 公司领导权或代表权、禁止进入营业场所、禁止审阅营业报表、禁止举行股东大 会或实施业已作出的决定，等等。 英美法系没有复杂的成文法体系，但通过判例发展起来的各项法律制度却相 当完备，其行为保全制度，即中间禁令制度当然也不例外。以美国为例，中间禁 令就广泛适用于有关侵犯商业秘密、知识产权和劳动权益等民事诉讼中。其作用 可以概括为：法院发出中间禁令后，被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁 性的行为，从而使判决利益在案件审理终结前得以保全。美国的联邦民事诉讼 规则第6 5 条将中间禁令分为临时限制令和初步禁令。临时限制令适用于诉讼 前的阶段，旨在维持现状，防止给当事人造成无法弥补的损失。一般而言，法院 在签发临时限制令时，应当以书面或口头形式向对方当事人发出通知。在一些特 定情况下，临时限制令可以不事先通知对方当事人而直接作出，这也是临时限制 ”参见德国民事诉讼法第9 3 5 条、第9 4 0 条，日本民事保全法第2 3 条第1 款、第2 款 “+ 参见狄特克罗林庚著：德冈民事诉讼法律与实务刘汉窟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 l o 一4 1 l 页 9 令与其他禁令的显著区别。临时限制令应在作出后1 0 日内因法院决定的期间届 满而终止，除非有正当理由或被作出禁令的当事入表示同意则此期间可再延长 l o 天。初步禁令是在诉讼程序启动后至判决之前，法院发布的一种禁令，也可以 由临时限制令转化而来，同样可起到保全诉讼的作用。与临时限制令有显著区别 的是，初步禁令不得在未通知对方当事人的情况下发出。在此阶段，双方当事人 均有机会提供证据进行交叉质证。 3 行为保全要件的考察与评析 虽然行为保全只是民事诉讼的一个附属性程序，不具有独立性，但法院在作 出行为保全裁定之前必须对申请人提出的行为保全申请进行审查，审查当事人的 申请是否具备行为保全的要件。以便作出正确的裁定。行为保全的要件包括形式 要件和实体要件。下文中，笔者将针对我国现行的行为保全立法，结合其它国家 和地区的立法和司法经验，从形式和实体两个方面对行为保全的要件作简要阐 述。 3 1 行为保全的形式要件 3 1 1 行为保全申请的形式。 我国民事诉讼法规定起诉应当向人民法院递交起诉状，书写起诉状确有 困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录。可见起诉是以书面形式为原则， 口头起诉作为起诉的例夕 或补充形式，是附条件的。但是民事诉讼法及相关 法律没有对财产保全和行为保全申请的形式作出明确的规定，按照对起诉的书面 形式的要求，行为保全申请应当可以参照适用。另外，由于行为保全申请只能由 当事人提出，而且一般不需要副本，因此，更有必要要求申请的书面形式。否则， 对方当事人完全有可能以保全措施是由法院依职权主动提起为由要求国家赔偿， 法院容易陷入要承担责任和违反程序的窘境。最高人民法院关于在经济审判工 作中严格执行民事诉讼法的若干规定第1 3 条规定，人民法院对财产采取诉讼 保全措施，一般应当由当事人提交申请。该条文可以理解为当事人应当提交书面 申请，该司法解释虽然只是针对财产保全而言的，但行为保全应当可以参照适用。 对于保全申请必须以书面形式提出，在我国海事诉讼特别程序法中首先得以 明确的规定。该法第1 5 条规定，“海事请求人申请海事请求保全，应当向海事法 院提交书面申请”。同法第5 4 条规定，“海事请求人申请海事强制令，应当向海 事法院提交书面申请”。最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法 律问题的若干规定第3 条规定，“专利权人或者利害关系人向人民法院提出申 请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事入及其基本情况、申请的具体内 容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法 令与其他禁令的显著区别。临时限制令应在作出后1 0 日内因法院决定的期间届 满而终j e ，除非有正当理由或被作出禁令的当事人表示同意则此期间可再延长 l o 天。初步禁令是在诉讼程序启动后至判决之前，法院发布的种禁令，也可以 由临时限制令转化而来，同样可起到保全诉讼的作用。与临时限制令有显著区别 的是，初步禁令不得在未通知对方当事人的情况下发出。在此阶段，双方当事人 均有机会提供证据进行交叉质证。 行为保全要件的考察与评析 虽然行为保全只是民事诉讼的一个附属性程序，不具有独立性，但法院在作 出行为保全裁定之前必须对申请人提出的行为保全申请进行审查，审查当事人的 申请是否具备行为保全的要件，以便作出正确的裁定。行为保全的要件包括形式 要件和实体要件。下文中，笔者将针对我国现行的行为保全立法，结合其它国家 和地区的立法和司法经验，从形式和实体两个方面对行为保全的要件作简要阐 述。 3 1 行为保全的形式要件 3 1 1 行为保全申请的形式， 我国民事诉讼法规定起诉应当向人民法院递交起诉状，书写起诉状确有 困难的。可以口头起诉，由人民法院记入笔录。可见起诉是以书面形式为原则， 口头起诉作为起诉的例外或补充形式，是附条件的。但是民事诉讼法及相关 法律没有对财产保全和行为保全申请的形式作出踞确的规定，按照对起诉韵书面 形式的要求，行为保全申请应