（法学理论专业论文）罗马法精神及其对当代中国法制进程的影响.pdf

中文摘要 中文摘要 罗马法是古代罗马奴隶制国家全部法律的总称。罗马奴隶制统治集团和罗 马法学家以先进的法制理念和高超的立法技术，创造出反映当时发达的私有制和 商品经济的各种法律关系和法律原则，编纂了体系完整的民法大全，其辉煌的 法律文化成果影响了人类从古到今的法律，罗马法既有其产生、发展的一般发展 规律，也有其复兴、继受的特殊历史时期。在世界文明史中树立起一座史无前例 的丰碑。罗马法既是历史的，又是现实的，既是罗马的，又是世界的。它不仅有完 备的法律体系，而且还有崇高的法律理念。自然法精神、理性精神、私法精神做 为罗马法的价值基础，在大陆法系国家的立法与法制发展中都发挥了巨大的作用。 当代中国的法制现代化进程中，对罗马法的精神诉求显得格外重要，当代中国无 论在法制理念与制度层面与罗马法精神都存在着契合。因此，我们既要看到罗马 法精神对于中国法制现代化的现实价值，还要从中国的具体国情出发，完善立法， 树立法律权威；加强权力制约，转变政府职能；培育社会主义法治新理念，走一 条具有中国特色的法制现代化的独特之路。 关键词：罗马法精神；法制现代化；社会主义法治理念 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t r o m a i ll a wi s 也eg e i 删n 孤n eo f l ea n c i e n ts l a v e r ys y s t e mc o u 栅e s b a s i i l go n m ea d v a n c e dl e g a lc o n c e p t sa n ds o p l l i s t i c a t e dl e 舀s l a t i n gt ec _ i l l l i q u e s ，m l i i l gc l i q u eo f r 0 m a ns l a v e r ) ，s y s t e mc r e a t e sm a n ys o r t so fl e g a lr e l a t i o n s l l i p s 趾dl e g a lp r i n c i p l e s ， w k c hr e n e c t st h ed e v e l o p e dp r i v a 把s y s t e m 锄dc o 瑚m e r c i a le c o n o l n ya tt h a t 血1 1 e m e a 刑沌i l e ，a s 仕i ec o r eo f 也ec 叩i l 撕0 n0 fc o r p u si u r i sc i v i l i s ，砥伽t s t a n d i i l gl e g a l 跚l dc u l t l l r a ia c h i e v 锄e n t sa d dr e m 破a b l ee 丘e c t st 0h l l m 趾b e i i l g sl a w st 1 1 r o u 曲o u t 1 1 i s t 0 巧t i l lt o d a y r o m 趾l a wl l a sb 0 也g e n e r a l m l e s 谢t l l i i li t sg e n e m t i o n 觚d d e v e l o p m e n ta n dt 1 1 es p e c i j f i ch i 咖r i c a lp e r i o d s 丽t l l j hi t sr e c o v e r ) ra i l di n l l e l 噎t a l l c e ， w l l i c hs e t su pt l l eu n p r e c e d e n t e di n o n u m e n t 晰m i nt l l ew o r l dc i v i l 讫i n gh i s t 0 呼r o m a n l a wi sb o t l lh i s t o r i ca 1 1 dr e a l i s t i c ，w h i c hb e l o n g st 0r o m a ni t s e l f 锄dt h e 、h o l ew o d d i t h 硒n o t0 1 1 l y l ec 伽叩l e t el e g a ls y s t e m ，b u ta l s ot l l el o 衄l e g a lc o n c e p t t h eb a s i so f v a l u e ，碰u n e l 弘s p i r i to fn a t u r ml a w s p i r i to fm t i o n a l i 锣龇l ds p i r i to fp 而v a t el a w ； g e n e r a t e sg r e a tc o n t r i b u t i o 璐t ot h ed e v e l o p m e n to fl e 舀s l a t i o n 锄dl e g a ls y s t e m 、析t l l i i l c i v i l l a wc o u n t r i e s nb e c o m e sm o r eu r g e n tt o 印p e a lf o rr o m 趾s p i r i tp a n i c u l 砌yi n t h ep r o c e s so fm o 捌捌i o no fl e g a ls y s t e mi i lc 峨s i i l c eb o mm el e 9 2 i lc o n c e p t sa 1 1 d i i l s t i t u t i o no fc 0 唧o r a r yc 1 1 i l l ai i l t e 黟a t e s 谢t l lr o m a i ll a wt i l e r e f o r e ，i ti ss u g g e s t e d t 0c o n c e mt l l ep r a c 廿c a lv a l u eo fr o m a i ll a w ，m e a i l w h i l e ，b a s e do n 缸l ea c 砌s i t l l a t i o no f c l l i i l 码t h ep e d e c t i o no fl e 西s l a t i o n ，1 e e s t a b l i s t m l e n to fl e g a ls u p r e m a c y ，m e s 仃e n g t l l e i l i n go fc h e c ka n db a l a n c eo fp o w e r ，a 1 1 d 廿1 e 仃a i l s f b n n a t i o no f9 0 v e 砌f i l e n t 凡n c t i o ns ：h o u l da l s 0b el a i d 觞f o c l l s e si no r d e rt oc u l t i v a t et 1 1 en e wc o n c e p to f s o c i a l i s mr u l i n go fi a wa i l dt 0g u 础ead i s t i n c tp a mf o rc o n s t r u c t i n gm e m o d e 加j z a t i o no f l e g 出s y s t e mw i t l lc 址m so w nc 妇t e r i s t i c k 舒啊o r d s ：r o m 髓l a w ；o d e m i z a t i o no fr u l eb yl a w ；h e o r yo fs o c i a l i s tl e g a ls y s t e m - n - 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉选太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 签字日期：莎和岳轲廖7 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉适太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 一躲之刎 签字日期：乡修年r 月乡1 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：廖肛 签字日期：沙占年广月彦1 日 电话： 邮编： 前言 j l l - 刖声 “罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。 武力因罗马帝国的灭亡而消灭，宗教随着人民思想觉悟的提高和科学的发展而缩 小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。靠 一一一一【德】耶林 “罗马有用武力征服全世界，并没有像他们那种伟大的法学之不朽的力量那 样来得大。” 一一一一【美】莫里斯 虽然古罗马帝国的强盛，古罗马帝国的声威，古罗马帝国的繁荣己淹没在历史 的长河之中。但是，古代罗马人创造出的历经二千余年而不衰的法律文化与法律精 神却对后世的人类社会产生了深远的影响，并在此基础上形成了独具特征的法系一 罗马法系或大陆法系。就传统中国的法律来说，也曾主动或被动，情愿或不情愿， 直接或间接，有意识或无意识地追随了大陆法系的法律传统，古远悠长的罗马法对 中国的影响也是不言而喻的。“可以毫不夸张地说，在两千多年前就已经产生并在其 后逐步形成的罗马法，不只是那个时代的罗马人的法律，而且还是后来全人类的法 律，它不只是罗马人的文化遗产，而且也是全人类的遗产。 在罗马人的世界里，法律占有最中心的位置。它给公共生活和私人生活的所有领 域都打上了强有力的烙印，几乎没有任何一个民族像罗马人那样心甘情愿，毫无怨言 地躬身于法律的旗帜之下。可见，正是因为罗马人信奉法律，服从法律，通过自己的 法律思维与天才的技术手段创造出一个具有深邃理论武器的，高度发达的法律制度， 创造出一个一度强盛无比的法治社会，创造出一个属于全人类的法律文明的宝贵文化 财富。总之，罗马法中体现和包含了可以适用于全部人类社会的，具有普遍性和世界 性的人文思想、行为规范和交往规则，这就是罗马法能够长久不衰的生命活力之所在。 。江平，米健著罗马法基础( 修订本第三版) m 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第3 页 口江平，米健著罗马法基础( 修订本第三版) m 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第4 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一章罗马法及其历史发展 古代罗马国家产生于意大利半岛，它承袭并发展了古代东方和希腊各国的经 济、政治和文化成果，从一个以罗马城为中心的城邦国家，到统一意大利，垄断 地中海，发展成为地跨欧、亚、非洲的奴隶制大帝国。它的法律经过长期演变， 也成为奴隶制社会最发达、最完备的法律体系。罗马法并不是某一部法律文献的 名称，而是指罗马奴隶制国家的全部法律，罗马法有广义与狭义之分。广义的罗 马法指罗马奴隶制产生直到东罗马帝国灭亡之时的全部法律。狭义的罗马法仅指 公元前5 世纪的十二表法到公元6 世纪的民法大全。但是无论是从广义 或是狭义的角度来定义罗马法，它都是“唯一追溯其一千多年的，跨越人类历史 最壮观和最关键时期的发展进程的法”。 第一节罗马法在不同历史时期的表现形式 罗马法是古代奴隶制时期的法律，它是在简单商品生产经济高度发展的基础 上孕育出来的，身上留有古代奴隶制社会政治、经济、文化的痕迹。马克思主义 认为：法的最根本的本质是一定社会物质生活条件的反映，与国家产生于相同的 社会物质生活条件，同是一定社会经济基础之上的上层建筑的组成部分，是由这 个社会的经济结构决定的，又都是一定的经济基础与上层建筑的统一；同时法律 与宗教一样，是没有自己的历史的。所谓法律的历史就是与一定时期的社会经济 发展水平相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。 因此，对罗马法这 一法律制度的理解与考察，就不能脱离罗马法赖以存在的社会基础一罗马社会与 罗马国家。 国由嵘主编外国法制史 m 北京大学出版社，2 0 0 0 年第4 4 页 o 何勤华著外国法制史 蝴法律出版社，1 9 9 7 年第8 l 页 意 彼德罗彭梵得著黄风译罗马法教科书 m 中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第6 页 回转引自吴斌略论马克思恩格斯的罗马法思想 j 攀枝花大学学报2 0 0 2 年第3 期 西马克思恩格斯选集 m 第二卷人民出版社，1 9 9 5 年第8 2 页 第一章罗马法及其历史发展 一、搿王政时代刀的罗马法 相传公元前7 5 3 年，罗马历史上第一个“王罗慕洛斯在台伯河畔建立了罗 马城，罗马开始了“王政时代( 公元前7 5 3 年一公元前5 1 0 年) 。 “王政时代的罗马尚处于氏族制度阶段，国家还未形成，只是以城邦( 也 称为共同体) 的形式存在。罗慕洛斯将罗马人民以血缘为基础划分为三个部落， 每个部落又由十个“库里亚 组成，每个“库里亚 内又有十个氏族，并向市民 提出了一些“库里亚法。“库里亚法可以说是罗马法最早的起源，实际也就是 氏族中古老的传统与习惯。“库里亚大会 ( 也称民众大会) 、元老院和“王作为 罗马城邦的管理者，他们管理罗马社会主要依据的是古老民族的习惯和各种通行 的惯例，也就是说当时的罗马城邦仍以习惯法做为主要的调节方式。正像罗马法 学家犹利安说的一样：在不采用成文法的情况下，必须遵守由习俗和习惯确定的 那些规范。 虽然罗马共同体中的法律还只是习惯法，但当时的罗马人已经认识到了法律 的积极作用。他们对法律的作用有一种共识，认为法律是维系一个社会共同体的 纽带。正是法律作为一种“非人的理性调整着人与人之间的关系，确定社会的 正义，“它是确保我们自由的一种束缚，是正义的源泉国家没有法律如同人体 没有大脑一般。 公元前6 世纪，随着阶级矛盾的尖锐，第六代“王 赛尔维图阿里( 约公 元前5 7 6 一公元前5 3 4 年) 进行了改革。他废除了三个氏族部落，把罗马重新划分 为四个地域部落，居民应在自己所在地登记户籍和财产，同时按财产多少划分为 五个等级，并确定了相应的权利和义务。圆恩格斯指出：“在罗马也是在所谓王政 被废除之前，以个人血缘关系为基础的古代社会制度就已经被破坏了。代之而起 的是一个新的、以地区划分和财产差别为基础的真正的国家制度。 这次改革标 转引自丛日云著西方政治文化传统蛔大连出版社，1 9 9 6 年第3 1 4 页 。由蝾主编外国法制史 m 北京大学出版社，2 0 0 0 年第4 4 页 o 马克思恩格斯选集 m 第四卷人民出版社，1 9 9 5 年第1 2 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 志着罗马国家的形成，罗马法也相应地形成了。 二、“共和国时期 的罗马法 公元前5 1 0 年，在一场罗马人民反对异族统治的斗争中，罗马最后一个“王 塔克文的统治被贵族推翻，罗马结束了“王政时代 ，进入“共和国时期 ( 公元 前5 l o 年一公元前2 7 年) 。 “共和国时期”，为了维系自身的安全与生存，罗马不断进行军事征服和对外 扩张。这一时期是罗马由小城邦扩张为庞大的世界帝国的时期，也是罗马城邦由 繁荣走向解体的时期，同时以奴隶制为基础的社会中平民阶层与贵族阶层间的矛 盾斗争，推动着罗马政治制度的发展。“共和国时期，罗马国家的政治制度进一 步完备，出现了“平民会议 、“百人团民众会议 、“部落民众大会 等立法组织， 出现了执法官、裁判官、营造官、监察官等高级长官。同时罗马国家的立法、习 惯以及其它法律渊源也得到了不断的发展与丰富。 罗马从共和国开始，在罗马社会中平民阶层与贵族阶层就展开了尖锐复杂的 斗争。当时罗马名为共和，实际上是贵族统治，国家权力掌握在元老院的手中， 而元老院又被少数的豪门贵族所把持。贵族属于特权等级，他们占有公共土地， 垄断一切政治、宗教、军事等公职和法律。平民不能与贵族通婚，不能参与国家 土地的分配，不能进入元老院，不能当选为高级长官，等等。“在罗马这种制度中， 商人因被排斥于元老院之外而生气，富有的平民则以不能列于商人阶级而不平， 贫苦的平民则以憎恨自己贫穷，缺乏从政资格，以及由于债务而沦为奴隶为苦， 经济及政治的不平等及法律的倾斜，使得罗马共和国中的平民阶层与贵族阶层的 斗争不断升级。尤其是法律由贵族执法官执掌，并由其任意解释，广大下层民众 甚至不允许了解法的内容，引起了平民阶层的强烈不满。因此，平民阶层提出的 要求之一就是公开法律。根据历史记载( 它多少来自于传说，多少来自于事实， 我们不得而知) ，一个使团曾被派往希腊学习索伦的立法。圆最终在公元前4 5 1 年 。 美 威尔杜兰著幼狮文化公司译世界文明史 m 东方出版社，1 9 9 8 年第3 2 页 。 英 巴里尼古拉斯著黄风译罗马法概论 m 法律出版社，2 0 0 0 年第1 5 页 第一章罗马法及其历史发展 到公元前4 5 0 年，罗马一个由1 0 人组成的立法委员会制定并颁布了十二表法， 并在广场上公布于众。：十二表法的基本结构与内容是：第一表至第三表：程序 与执行；第四表至第五表：家庭与继承；第六表至第七表：合同；第八表：私犯 法；第九表：刑诉与刑法；第十表：丧葬规定和类似警察法的规定；第十一表至 第十二表：有关私法和暴力的补充规定。回 十二表法是现今所知的罗马国家最早的成文法，但实际上它主要是对王 政时代前后罗马社会习惯的整理与编订，甚至还有一些氏族部落野蛮行为的残留。 但是从习惯法向成文法的转变，及在法律中反映平民阶层的某些要求来看，十二 表法的制订在罗马时期已经是十分难得的了，并且为罗马法成文法的发展奠定 了良好的基础。因此有学者认为十二表法是“罗马第一部成文法以及全部罗 马法的基石。回 “共和国时期的法律渊源主要是元老院的决议、平民会议的决议、民众大 会的决议，还有裁判官法( 分为内事裁判官法与外事裁判官法 ) 。内事裁判官法 是在市民法基础上创制出的新的法律规范，是内事裁判官在保证市民法适用的同 时，通过发布“告示补充和修改的市民法。这种“告示一形成一整套固定、统 一的规范，独立于市民法之外，也称“最高裁判官法”，它较市民法更加先进， 更加灵活。外事裁判官法是外事裁判官在外事司法活动中，不依据市民法的固有 规范，而依据“公平 、“正义 的原则，创立的专门调节于罗马公民与异邦人 之间以及异邦人与异邦人之间财产关系的法律规范。帕比尼安认为：裁判官法是 由裁判官为了公共利益而引入的法，其宗旨是辅助、补充、或修正市民法。人们 也称其为“荣誉法”，因为这一称谓来源于执法官职位的荣誉。 从公元前3 世纪开始到共和国的终结，是罗马市民法居于主导地位同时万民 法开始出现的时期。市民法也称公民法，是罗马国家固有的法律，包括民众大会 。江平，米健著罗马法基础( 修订本第三版) m 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第8 页 。 美】约翰h 威格摩尔何勤华，李秀清，郭光东等译世界法系概览 m 上海人民出版社，2 0 0 4 年第 3 0 8 页 口公元前3 6 7 年罗马设立内事裁判官，公元前2 4 2 年罗马设立外事裁判官。 黑龙江大学硕士学位论文 和元老院通过的决议及罗马社会习惯规范等，其适用范围仅限于罗马公民。它的 内容主要是国家行政管理、诉讼程序、婚姻家庭关系和继承等规范，而涉及所有 权、债权等方面财产关系的规范并不完善。万民法意即“各民族共有的法律 ， 是罗马人与其他所有民族共有的法，“是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦 人与异邦人之间民事法律关系的罗马法律”。它渊源于罗马境内各民族的习惯法， 调整各民族之间的财产关系，特别是所有权和契约关系。 当时，罗马征服了整个地中海地区，生产和贸易十分发达，城市开始出现多 样化的贸易关系，使得罗马市民与异邦人之间的关系十分复杂，商品经济对法律 提出了新的要求。这样，市民法的局限性就表现出来。同时这些围绕在地中海的 文明的“万民 之间，共同的起源，共同的经济与文化发展，早以造成大量的共 同习惯和制度，再加上罗马人在自己的公民与异邦人的关系中，并没有根据情况 适用自己的法律，而是适用这些共同的规范，当没有这种规范的时，则尽可能地 从各种不同的规范和制度中提取比较简单的内容，去掉各民族特有的成分。因而， 万民法确实可以定义为：罗马人与古代文明民族共有的或在同他们的关系中逐渐 创立的规范总和。 实际上万民法的形成与发展经历了一个缓慢渐进的过程，在一 段相当长的时期内与市民法互相并存，互相渗透，互为补充，通过万民法，“罗马 城邦的法律制度，不像希腊那样限制在狭小的区域，而成为团结居住在各处民众 社会的纽带 。直到公元2 1 2 年卡拉卡拉皇帝颁布敕令，授予帝国包括异邦人在内 的全体自由民以罗马公民权。由于没有了罗马公民与异邦人的区别，市民法与万 民法的体系差别也就消失了。 三、“帝政时期刀的罗马法 在共和国的领土扩张过程中，一方面是其由狭小的城邦向世界帝国发展的过 程，另一方面也是由城邦共和国向帝国的专制独裁政治演变的过程。同时具有共 函米健论罗马民法产生的历史条件与思想渊源 j 厦门大学学报1 9 8 4 年第l 期 o 意 彼德罗彭梵得著，黄风译罗马法教科书 m 。中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第1 3 页 圆 美 弗德里希- 沃特金斯黄辉，杨健译西方政治传统 m 吉林人民出版社，2 0 0 1 年第1 3 页 第一罩罗马法及其历史发展 和精神的罗马公民被淹没在没有共和传统的广大臣民的海洋中。罗马城封闭的城 邦结构也被打破了，它与广大的世界帝国融合起来，由一个自给自足的城邦变成 帝国的政治中心。 公元前2 7 年，作为“共和国的恢复者和自由战士 的屋大维被元老院授予“奥 古斯都 的荣誉称号，并尊称他为“第一公民 。屋大维宣布重建“共和国 ，恢复了 罗马共和国传统的元老院、民众大会和行政官职位，实际上恰恰宣告了罗马共和国的 寿终正寝。圆他在恢复共和国的名义下确立了自己的专制独裁政治，共和国彻底地被 埋葬了，罗马进入了帝国时代，史称“帝政时期”( 公元前2 7 年一公元4 7 6 年) 。 此时的罗马已经扩张成为横跨欧、亚、非三大洲的庞大世界帝国。城邦时代 形成的共和制度被以军队和官僚机构为支柱的独裁专制统治所代替。在公元3 世 纪以前，这个独裁专制统治还披着共和的外衣，称为“元首制 。公元3 世纪以后， 它就彻底抛弃了共和的外衣，成为公开以军队和官僚机构为支柱的专制君主制。 公元3 9 5 年，罗马帝国分裂为西罗马帝国和东罗马帝国两部分，在蛮族进攻和人 民起义的不断冲击下，西罗马帝国于公元4 7 6 年灭亡，西欧开始进入中世纪时代。 而分裂后偏安一隅的东罗马帝国( 又称拜占庭帝国) 以亚洲部分为中心，又存续了 很长时间，直到公元1 4 5 3 年被奥斯曼土耳其帝国灭亡。 在“帝政时期的专制统治下，罗马的政治制度及机构设置发生了变化：元 老院仍然存在，但只是形式上的国家最高管理机关，实际是元首控制下的咨询机 构，并且它的立法权也日渐消失；公民大会也成为政治制度的点缀；出现了集国 家军事、政治、法律、宗教、经济大权于一身的元首( 元帅) ，也就是后来的皇帝。 虽然在“帝政时期”皇帝实行专制的独裁统治，但是罗马法却进入了辉煌的发展 阶段，一方面是涉及公法、私法法律制度的进一步建全与完善，一方面出现了新 的法律渊源一法学家的解答与皇帝的款令。 1 、法学家的解答 。丛日云著西方政治文化传统 m 】大连出版社，1 9 9 6 年第2 5 6 页 o 张乃根著西方法哲学史纲 m 中国政法大学出版社，1 9 9 7 年第6 9 页 o 丛日云著西方政治文化传统 m 大连出版社，1 9 9 6 年第2 2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 罗马法学家最早产生于共和国后期，在现代社会中没有与罗马法学家严格对 应的职业。他们把解释法律当做对公共生活的贡献，他们不是我们现在所说的专 业人员，不接受报酬，法只是他们公共生活的一部分，同时他们也是精通法律的 政治家。罗马法学家一方面承担了当时的法学教育工作，另一方面他们又影响着 法律实践。他们告诉裁判官如何拟定自己的告示，并且如何在具体的案件中提供 救济手段；他们帮助个人起草法律文书和实施其他法律行为，帮助他们在裁判官 面前进行诉讼。 在共和国时期，法学家只是法的自由解释者，他们的学说对法官并没有拘束力。 到了帝国初期，皇帝奥古斯都下令凡以他名义提供法律意见者其意见将对法官具有 拘束力，并指定了一批法学家授以他们公开解答法律的权利，于是在罗马帝国产生 了所谓“特许法学家 。这些法学家往往担任高级官职，成为皇帝在法律问题上的代 言人，他们的解答成为法律的重要渊源。固对于“依君主授权解答问题之权利”的法 学家来说，只要他们的意见不是忤逆的，均被承认具有约束力，法学家的解答具有 极大的权威性。在罗马皇帝的支持下，彻底提升了法学家的地位，也极大的鼓舞了 法学家从事法律研究的信心，法学家活动异常活跃，名家辈出，法学研究成为社会 上最受敬重的职业。罗马法学家根据统治者的需要，联系罗马社会实际，以自然法 理论为基础，进行了持久的理论探讨，形成了不同的学派，最为著名的是“萨宾派 与“普罗库勒派 。这两大法学派别相互争鸣，相互促进，“这些活动促进了罗马法 学走向繁荣，使西方法学第一次发展成为一门独立的学科 。 公元2 3 世纪，罗马帝国出现了著名的“五大法学家 即：盖尤斯、帕比尼 安、乌尔比安、保罗和莫德斯丁。公元4 世纪到7 世纪，罗马统治者将罗马法学 o 英 巴里尼古拉斯著黄风译罗马法概论 m 法律出版社，2 0 0 0 年第2 7 页 o 张乃根著西方法哲学史纲 羽中国政法大学出版社，1 9 9 7 年第7 1 页 固沈宗灵著现代西方法哲学 m 】法律出版社，1 9 8 3 年第9 页 囝盖尤斯( g a i u s ，公元1 3 0 一1 8 0 年) 撰写的法学概论成为查士丁尼罗马法的范本；帕比尼安( a m l i u s p a p i n i a n u s ，公元1 5 0 - 2 1 1 年) 在一切法学家解答中拥有最高的效力：乌尔比安( d o m i t i u su l p i a n u s ，公元 1 7 0 - 2 2 8 ) 创造了许多家喻户晓的拉丁法律格言；保罗( j u l i u sp 卸1 u s ，? 一公元2 2 2 年) 撰写了罗马第一部公 布的习惯法汇编；莫德斯丁( h e r e 衄i u sm o d e s t i n u s ，? 一公元2 4 4 年) ，是第一位被任命的官方法学教授。 第一章罗马法及其历史发展 家的学说直接用于法制建设，公元4 2 6 年，东罗马帝国的皇帝狄奥多西二世( 公元 4 0 8 年一4 5 0 年在位) 和西罗马帝国的皇帝瓦伦丁尼安三世( 公元4 2 5 年一4 5 5 年在位) 联合以学说援引法确定了“五大法学家论著的权威性。同时还规定，由以 上五人援引的其他法学家的著作，如果通过原文稿的比较而被认可的话，也可被 引证。如在五人中发生歧义的时候，多数人的观点有效；在持平的情况下，以帕 比尼安的观点为准。罗马法学家的工作极大的推动了罗马法的发展，以至于古罗 马有一名谚语说：“法学家创造了罗马法。 2 、皇帝的歉令 帝国建立之后，元老院的立法权被剥夺，皇帝的权威扩张，并以歉令参与到 立法和司法当中。当时“凡帝王赞同者，即有法律之效力 ，皇帝成为实际上的立 法者，颁布的敕令成为罗马法的法律渊源之一。由于“敕令是一种极为敏捷的立法 方式，它一般是针对司法中提出的新问题做出的，兼具命令和法律的性质并兼二者 之利，它对既有的法律扩大或限制其适用范围，或直接取代旧法另立新法，因此 它也是一种衡平性的立法方式，起着继续推动罗马法前进的作用。圆 皇帝的歉令共有四种：“诏谕 、“裁决 、“训示、“批复 ( 也称为敕谕、敕 裁、敕示、敕答) 。由于皇帝的管辖范围是不受限制的，所以他们的敕令也涉及到 许多不同的内容。但皇帝在个案中所作的决定对法律的设立有着最深刻影响，主 要表现为裁决和批复这两种形式。裁决是皇帝的司法决定，古罗马的司法先例是 没有约束力或指导作用的，但是皇帝独有的权威使他的裁决具有了法律的特点， 皇帝既可以作为审判官行使司法权，也可对上诉行使司法权。批复并不是判决， 只是针对某一问题或者要求所作的书面回答。许多批复对私法不产生任何作用， 但审判员和争论人可以不就案件所涉及的某一法律问题寻求裁决。没有对事实进 行调查，就不能作出判决；但是，皇帝可以要处理案件时确定假如事实与请求中 o 意 朱塞佩格罗索著黄风译罗马法史 m 中国政法大学出版社，1 9 9 4 年第3 9 9 页 o 徐国栋著民法基本原则解释一成文法局限性之克服 m 中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第1 9 页 “诏谕”是对全体人民所发的通令，效力及于全国；“裁决”是关于非常诉讼案件，初审或再审中皇帝所作 的裁判；“训示”是皇帝在官吏就职时所作的指示；“批复”是皇帝对于人民或官吏法律疑问所作的答复。 黑龙江大学硕士学位论文 的叙述一致，必须作出怎样的裁决。这种请求对有关的法律问题预告进行审判的 做法，变得越来越普遍。罗马皇帝的批复大部分保留在查士丁尼民法大全之 中。 第二节查士丁尼与民法大全 查士丁尼( 公元5 2 7 年一公元5 6 5 年在位) 皇帝所治理的东罗马帝国不再包含 罗马，但查士丁尼企图通过武力消灭西欧各封建“蛮族 国家，收复帝国所失去 的领土，恢复罗马帝国的荣耀。同时他还着手复兴帝国最伟大的智力成就一罗马 法，力图中兴罗马国家的政治和法律制度。结果是：他恢复了帝国对意大利、北 非和西班牙南部的统治，他的领土抱负得到了暂时的实现，但他却使罗马法以一 种他自己所未能预见到的方式永存。 在罗马帝国日趋瓦解的情况下，统治集团迫切要求将现行的法律用特定的形 式固定下来，罗马法进入到全面整理和系统编纂时期，这也为查士丁尼集罗马法 之大成，一举编纂民法大全创造了有利条件。其间虽有个别法学家编纂皇帝 的敕令出版和公元4 3 8 年东罗马皇帝狄奥多西二世颁布的第一部官方的皇帝敕令 汇编狄奥多西法典的问世，但是古罗马最重要的、大规模地、系统地法典编 纂工作仍然是在查士丁尼时代进行的。 查士丁尼说：“皇帝的威严光荣不但依靠武力，而且须用法律来巩固。这样， 无论在战争或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利， 而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张者，又 是征服敌人的胜利者。 圆于是查士丁尼皇帝成立了法典编纂委员会，进行法典编 纂工作，从公元5 2 9 年至5 3 4 年，历经6 年先后完成了三部法律汇编： l 、公元5 2 9 年颁布的查士丁尼法典。由特里波尼亚主编，将历代罗马皇 帝的敕令进行整理、修订和取舍而成。按颁布时间顺序排列，上面标出发布皇帝 的名号以及施行的对象。法典共1 0 卷，修订本为1 2 卷。 o 英】巴里尼古拉斯著黄风译罗马法概论 m 。法律出版社，2 0 0 0 年。第1 7 页。 口 古罗马 查土丁尼张企泰译法学总论 m 商务印书馆，1 9 8 9 年第l 页 第一罩罗马法及其历史发展 2 、公元5 3 3 年底颁布的查士丁尼法学总论，又名法学阶梯。它是以法 学家盖尤斯的法学阶梯为蓝本，剔除过时落后的内容，增添适时当用的内容 加以改编而成，共4 卷。这是一部罗马原理的法律简明教本，也是官方指定的私 法教科书，它本身具有法律效力。 3 、公元5 3 3 年出版的查士丁尼学说汇纂，又名学说汇纂。由以特里波 尼亚为首的1 6 人法典编纂委员会编纂而成。这是一部法学著作的汇编，全书共5 0 卷，包括3 9 名法学家的5 0 余种著作。学说汇纂将历代罗马著名法学家的学说 著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，还略加注释和评论，凡收入 的内容，均具有法律效力。同时法律还规定，禁止对学说汇纂作任何评注， 以保持原貌。 公元5 6 5 年又出版了查士丁尼新律( 简称新律) ，系查士丁尼新法令1 8 0 件，新律共分1 2 卷。这部法典是查士丁尼死后才编写的。回 人们将上述四部法律汇编合称为查士丁尼民法大全或罗马法大全。查 士丁尼民法大全虽然是在西罗马帝国灭亡以后编纂的，但在编纂过程中根据当 时的情况作了加工，所以它能够反映出罗马帝国全盛时期的罗马法的全貌。这是 历史上最完备的奴隶制成文法典，标志着罗马法已发展到最发达、最完备的阶段， 以致“一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改 ， 它“不仅系统地总结 了罗马法自产生至查土丁尼皇帝时期的全部法律和法学，取其精华，集其要旨， 成为罗马法最高成就的真实写照：而且在古代法与现代法之间架起了一座历史桥 梁，使古代法律文化中最辉煌的成果得以在后世闪耀其最灿烂的光辉，成为推动 法治社会不断前进的历史动力。 查士丁尼皇帝的重要贡献在于，他在古代世界正在解体之前，成功地采用一 种能够保留下来的形式将罗马法文献汇集在一起。在保存这些文献的过程中，他 的征服成果甚至也可以说是发挥了作用，因为对意大利的征服使得在那里颁布法 。由嵘主编外国法制史 岫北京大学出版社，2 0 0 0 年第4 6 4 7 页 口马克思思格斯全集 m 第二十一卷人民出版社，1 9 9 5 年第6 3 页 。叶秋华著外国法制史论 m 1 中国法制出版社，2 0 0 0 年第2 1 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 律汇编成为可能，同时也在中世纪将保留的在帝国早已失传的大量的希腊罗马典 籍重新又传输给西欧。 第三节罗马法的体系与内容 罗马法学家经过充分的司法研究提出影响深远的公法和私法划分的体系，公 法与私法分别调整不同的社会生活领域。所谓的“公法 ，是指保护整个国家和 公共利益的法，即调整宗教祭祀活动和罗马国家机关活动的法律规范。所谓的“私 法”，是指保护一切私人利益的法，主要调整所有权、债权、家庭婚姻与继承关 系。也可以说“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益 。 由于在罗马， 一方面由于罗马帝国的大力扩张和商品经济的高度发展，罗马法与市民社会紧密 相连；另一方面，在罗马诉讼主要是私人的事情，国家并不主动予以干涉，以致 在罗马法中，私法极为发达，而公法却始终未能发展到一定的程度，从而形成了 以私法为核心的局面。 罗马私法就是习惯上所说的罗马法，它把每个公民的私人 权利看成国家和社会生活的最高准则，并将私人权利当作公权的要素和基础。罗 马法以权利主体、权利客体和私权保护为编制顺序，分为人法、物法和诉讼法三 部分内容。正如查士丁尼在法学阶梯宣称的：“我们所有的法或者涉及人，或 者涉及物，或者涉及诉讼。 1 、人法一罗马人的“人权法 人法又称身份法，是规定关于权利主体的法律，即人的法律地位、人的各种 权利取得与丧失的条件与方式、以及婚姻家庭关系等方面的法律。包括自然人、 法人、婚姻、家长、身份、监护人、保佐人等内容。为什么“首先考察人”? 据 查土丁尼讲首先考察人，是因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地 了解法律。 根据罗马法的规定，在罗马享有权利的主体就具有法律上的人格，而完整的人 。 英 巴里尼吉拉斯著黄风译罗马法概论 m 法律出版社，2 0 0 0 年第4 2 页 。 古罗马 查土丁尼张企泰译法学总论 m 商务印书馆，1 9 8 9 年。第5 页 西谢冬慧罗马法的借鉴价值 j 现代法学2 0 0 5 年第1 期 第一章罗马法及其历史发展 格包括自由权、市民权和家长权，只有这三种权利都具备，才是完全意义上的权 利人，否则就是人格减损或人格减等。凡是自由人就有自由权。市民权包括公权 和私权。公权有选举权、荣誉权等，私权即婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权 等。丧失市民权即丧失了家长权。家长权中又分为自权人和他权人，前者为能独 立行使权利的人，后者则是在他人权力之下，不能独立行使权利的人。丧失家长 权不影响自由权和市民权的享有。 根据以上三大权利，罗马法设定了自由人和市民身份的取得，以及行使不同 权利能力和行为能力的法律规定等等。把“人 紧紧地罩在了一张严密的法网之 下，使人们的一切社会行为在这张法网下都能找到既定的法律模式。 尤其需要指出的是罗马法中的人既不是生物意义上的“人一，也不是医学意义 上的“人，而是在社会生活中具有角色意义的“人力。因此，“人 在社会生活中 就是具有与其身份角色相同的各种权利义务的主体，就是权利义务的物质承担者。 法律上的“人 又分为“自然人 和“社团 组织两类。后一类在罗马时代主要 指国家、地方行政区域和寺院等慈善机构，其关系比较简单，因此研究不多。所 以关于“自然人刀的规定才是罗马“人法的主要内容。 2 、物法物权、债权和继承 罗马法中的物法是整个私权法的主体，是实体法的核心，包括物权法、债法和 继承法，是罗马法中对后世影响最大的部分。 物权法也即所有权法，是权利人对其所有物的最完全的支配权，具有绝对性、 排他性和永续性三个特征。所有权包括占有权、使用权、收益权、他物权、役权 世 号宇o “物”在罗马法中是指除自由人之外，存在于社会和自然界的，对法律主体( 即 自由人等) 能带来金钱评价的一切资源。这样，原属于物质类的水、空气、海洋等， 因为不具有法律上的金钱评价性质，所以都不是罗马法上的“物 ；而无形无体的 法律关系即“法律权利”，因能以金钱予以评价其价值而成了罗马法上的“物 。 因此，罗马法上物的概念既不是哲学上说的物，也不是物理、化学上研究的物， 而是根据法律的需要，以人类主观认识为基础，由金钱价值为标准而确定的“法 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 律物 。 债法规定的是债的法律关系，“基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们 国家的法律给付某物的义务 。债权包括债的产生与消灭、债的标的、行为给付等， 产生债的方式主要有契约、准契约、私犯、准私犯四种。关于这部分内容如2 0 世 纪意大利著名的法学家彼得罗彭梵得所论述的，罗马法的法律规范，只是在两 个领域调整人的活动这两个领域都代表着人的重要目标，从外部世界获取个 人生存和幸福所必不可少的手段和努力实现中的生存和幸福，生存和幸福手段的 总和构成一般意义上的财物。当一主体拥有的财产受到法律保障时，他有了财产 权。 继承法中，罗马法的继承采取“概括继承”的原则，就是说继承人必须继承 被继承人的全部财产和生前所遗留下来的全部债务。继承分为法定继承与遗嘱继 承两种。 3 、诉讼法 诉讼法即程序法，包括审判员的职权、诉权、诉讼担保、诉讼时效、抗辩、 答辩、特别命令、公诉等，它是罗马实体法的自然延续。罗马人相当重视权利的 司法保护，并在程序设计上取得了成功。罗马的诉讼分为公诉和私诉两种，公诉 是对损害国家利益案件的审查，私诉是根据个人的申诉，对有关个人案件的审查。 诉讼程序依次分为传唤、审判、上诉和执行四个过程，每一个过程又由数个具体 环节构成。如在审判程序中，其构成环节为“开庭一诉讼一双方辩论一法官决定 ( 判决) ”四个相连结的环节。同时还规定了一些诉讼原则，如“一人语言不足为 证”、“双方充分辩论 、“三审终判”等。罗马的诉讼又分为法定诉讼、程式诉讼、 特别诉讼等三种程序。圆 在罗马私法中产生许多的原则和制度，如权利平等原则、契约自由原则、财 产权不受限制原则、遗嘱自由原则、侵权行为的归则原则、诉讼中的不告不理原 则；所有权、用益物权、担保物权、债权、时效、私犯、法人等制度；公法与私 。杨振山，龙卫球。罗马法的传统性和法律方法一兼论中国民法新传统 j 中国法学1 9 9 5 年第l 期 o 由嵘主编外国法制史 m 北京大学出版社，2 0 0 0 年第5 0 一5 5 页 1 4 第一章罗马法及其历史发展 法的区分；人法、物法、诉讼法的分类；以及关于先占、添附、善意、过失、违 约金、定金、特留份等一系列法律概念和术语，都为后世民法的发展，奠定了理 论和实践基础。 o 叶秋华关于罗马法的几个理论问题 j 法商研究1 9 9 9 年第6 期 黑龙江大学硕士学位论文 第二章罗马法的复兴与继受 罗马法经历了千余年的历史发展，它有一般法律所共同经历的产生，发展到 衰落的过程，更有其复兴与继受的的特殊历史时期。 第一节发展一西方历史中的一点星火 在上文中关于罗马法在不同历史时期的表现部分，就已经叙述了罗马法的发 展历史。罗马社会经历了王政到共和再到帝国三个时期，罗马城邦随着罗马疆域 的不断扩大，从统一意大利、垄断地中海，发展成地跨欧、亚、非三洲的奴隶制帝 国，罗马法也从最初狭隘城邦的习惯法到十二表法的发布，从市民法发展为万 民法，再到帝国时期第一个具有世界性的法律制度的民法大全的编纂，罗马法 的发展也经历了一个从无到有，从习惯法到成文法，从家庭到个人，从身份到契 约，从严格的形式到自由意志，从人身责任到财产责任的过程。尤其是从共和国 时期到帝国时期，法律扩展到更加宽广的司法领域，扩展到既包括罗马公民，也 包括异邦人的生活和财产方面。因此称罗马法是“简单商品生产即资本主义前的 商品生产的完善的立法 ， 是“商品生产者社会的第一个世界性法律” 一点也不 为过。 著名罗马史学家爱德华吉本在罗马帝国的兴衰开头是这样描述的：“公 元2 世纪时，罗马帝国占据着地球上最富裕和人类最文明的地方。早已闻名于世、 训练有素的士兵保卫着漫长的帝国边界。罗马法那平和而又极具威严的影响已逐 渐将各省份紧紧地联结在一起。罗马人享受着财富与闲逸。 这正是史学上所称的 罗马帝国的“黄金时代 ，同时也是罗马法的“黄金时代。在这一时期，无论法 律实践还是法学理论都达到极盛阶段，罗马法学的