（法学专业论文）关于构建我国地下水水权交易制度的思考.pdf

关于构建我国地下水水权交易制度的思考 捅要 地下水的开发利用在我国具有悠久的历史，数千年前的远古时期就有“掘井而 饮和“凿井以灌田的实例。地下水资源的合理开发利用对保障经济社会持续快 速发展发挥了十分重要的作用。目前我国许多地区地下水资源短缺，地下水超采严 重，供需矛盾日益尖锐，己经成为制约我国经济社会发展的重要因素，单纯运用行 政手段进行分配和管理的方式己不能适应社会主义市场经济的发展需要。如何实现 地下水资源的高效利用和优化配置是摆在我们面前的迫切任务，而解决这一问题的 关键即是建立地下水水权交易市场，实行地下水水权交易制度。从经济角度来看， 通过交易重新分配水量，可以使水量从低经济价值的区域向更高经济价值的区域转 移；从环境的角度看，用水户能通过交易的方式得到水，就不会挤占环境用水，从 而为环境用水提供了“压力释放”机制；此外，允许地下水水权持有者出售其通过 提高用水效率而节余的水量，也有利于提高人们投资节水的积极性。 本文在可持续发展观的指导下，运用理论与实际相结合的方法，在第一部分对 地下水水权交易进行了概述，并对地下水水权进行了界定；在第二部分，主要对地 下水水权交易制度构建的可行性和必要性进行了分析；第三部分中，对以美国和澳 大利亚为代表的国外的地下水水权交易概况进行了分析；后两部分则是在前面分析 论证的基础上，就如何构建我国的地下水水权交易制度提出了自己的建议，主要包 括以下几方面：地下水水权的初始分配；地下水水权交易市场的建立：地下水水权 交易市场制度的建设：完善地下水水权交易的相关法律法规。该制度的建立，有助 于提高地下水资源利用率，缓解目前地下水资源利用的严峻形势；有利于推动我国 水权制度和水资源行政管理体制的改革，加强对地下水资源开发、利用和保护的管 理；有利于发挥经济手段在优化配置地下水资源方面的作用，建立具有社会主义特 色的水资源市场机制；实现地下水资源的可持续开发利用，促进经济、社会和环境 的可持续发展。 关键词：地下水水权；地下水水权交易；地下水水权交易制度 as t u d yo fc hin a sc o n s t r u c tio no ft h eu n d e r g r o u n dw a t e r rig h tt r a din gs y s t e m a b s t r a c t t h ee x p l o i t a t i o no ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rh a sl o n gh i s t o r yi no u rc o u n t r y , a n df r o m t h et i m ei m m e m o r i a l ，t h e r eh a v eb e e nc a s e so f “d i g g i n gw e l lf o rd r i n k i n g a n d “d i g g i n g w e l lf o ri r r i g a t i o n t h er a t i o n a lu t i l i z a t i o no ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rr e s o u r c e sh a sp l a y e d a ni m p o r t a n tr o l ei nt h es u s t a i n e da n dr a p i dd e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m ya n ds o c i e t y a t p r e s e n t ，t h eu n d e r g r o u n dw a t e rs h o r t a g eh a sb e e nt h ep r i m a r yf a c t o rt h a th i n d e r st h es o c i a l a n de c o n o m i cd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y i nm a n ya r e a so fo u rc o u n t r y , t h e r ei ss e v e r e e x c e s s i v ee x p l o i t a t i o no ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rr e s o u r c e sa n dt h ec o n t r a d i c t i o no fs u p p l y a n dd e m a n di si n c r e a s i n g l yi n t e n s i f i e d w ea r ec o n f r o n t e dw i t ht h ep r e s s i n gt a s ko ft h e e f f i c i e n tu t i l i z a t i o na n do p t i m a la l l o c a t i o no ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rr e s o u r c e s i tc o u l d n t m e e tt h ed e m a n do fo u rs o c i a l i s te c o n o m i cd e v e l o p m e n tt od i s t r i b u t ea n da d m i n i s t r a t et h e u n d e r g r o u n dw a t e rr e s o u r c e so n l yt h r o u g ht h ea d m i n i s t r a t i v em e a n s t h es o l u t i o nt ot h i s l i e si nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rt r a d i n gm a r k e ta n dt h ei m p l e m e n t a t i o n o ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rt r a d i n gs y s t e ma n dt h er e a s o n sa r ea sf o l l o w s e c o n o m i c a l l y , t h e t r a d i n gs y s t e mc a nd i v e r tt h ew a t e rr e s o u r c e sf r o ml o we c o n o m i ca r e at oh i g he c o n o m i c a r e at h r o u g ht h er e d i s t r i b u t i o no ft h ew a t e rr e s o u r c e s e n v i r o n m e n t a l l y , t h et r a d i n gs y s t e m c a np r o v i d ea p r e s s u r er e l e a s e s y s t e mo ft h ew a t e rf o re n v i r o n m e n ta st h eh o u s e h o l dc a n o b t a i nw a t e rt h r o u g ht h i ss y s t e ma n dt h e yw o n tm a k eu n a u t h o r i z e du s eo ft h ew a t e rf o r e n v i r o n m e n t b e s i d e s ，t h et r a d i n gs y s t e me n a b l e st h eh o l d e ro ft h eu n d e r g r o u n dw a t e r r i g h tt os e l lt h ew a t e ry i e l ds a v e dt h r o u g ht h ei m p r o v e dw a t e ru s ee f f i c i e n c ya n dt h i sc a n e n h a n c ep e o p l e se n t h u s i a s mf o rs a v i n gw a t e r u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to u t l o o k ，t h i st h e s i sa d o p t st h e m e t h o do fc o m b i n i n gt h et h e o r yw i t hp r a c t i c ea n dc o n s i s t so ff o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r t ， t h i st h e s i sc l a r i f i e dt h ec o n c e p to ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rr i g h ta n dg i v e sa no v e r v i e wo f t h eu n d e r g r o u n dw a t e rr i g h tt r a d i n g i nt h es e c o n dp a r t ，t h i st h e s i sa n a l y z e dt h ef e a s i b i l i t y a n dn e c e s s i t yo fc o n s t r u c t i n gt h eu n d e r g r o u n dw a t e rt r a d i n gs y s t e m i nt h et h i r dp a r t ，t h i s t h e s i st a k e sa m e r i c aa n da u s t r a l i aa sa ne x a m p l ea n dg i v e sa na n a l y s i so ft h eu n d e r g r o u n d w a t e rr i g h tt r a d i n gi n f o r e i g nc o u n t r i e s t h el a s tc h a p t e r i sap r o p o s a lf o rt h e c o n s t r u c t i o no ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rt r a d i n gs y s t e mi no u rc o u n t r yb a s e do nt h ea n a l y s i s t h ep r o p o s a li n c l u d e st h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：t oi m p l e m e n tt h ei n i t i a ld i s t r i b u t i o no ft h e u n d e r g r o u n dw a t e rr i g h t ；t oe s t a b l i s ht h eu n d e r g r o u n dw a t e rt r a d i n gm a r k e t ；t oc o n s t r u c t t h eu n d e r g r o u n dw a t e rt r a d i n gs y s t e m ；t op e r f e c tt h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n so ft h e u n d e r g r o u n dw a t e rr i g h tt r a d i n g i ti sh o p e dt h a tt h ee s t a b l i s h m e n to ft h eu n d e r g r o u n d w a t e rt r a d i n gs y s t e mc a l lb eb e n e f i c i a li nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s f i r s to fa l l ，i tc a ni m p r o v e t h eu n d e r g r o u n dw a t e ru t i l i z a t i o nr a t i oa n da l l e v i a t et h es e v e r es i t u a t i o no ft h e u n d e r g r o u n dw a t e ru t i l i z a t i o ni no u rc o u n t r y b e s i d e s ，i tc a np r o m o t et h er e f o r mo ft h e w a t e rr i g h ts y s t e ma n dw a t e rr e s o u r c e sa d m i n i s t r a t i v es y s t e mi no u rc o u n t r ya n d s t r e n g t h e nt h ee x p l o i t a t i o n ，u t i l i z a t i o na n dp r o t e c t i o no ft h eu n d e r g r o u n dw a t e rr e s o u r c e s f u r t h e r m o r e ，i tc a nb r i n gi n t op l a yt h ee c o n o m i cm e a s u r e si nt h eo p t i m a la l l o c a t i o no ft h e u n d e r g r o u n dw a t e rr e s o u r c e sa n dr e a l i z et h ec o n s t r u c t i o no ft h ew a t e rr e s o u r c e sm a r k e t m e c h a n i s mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s f i n a l l y , i tc a l lr e a l i z et h es u s t a i n a b l ee x p l o i t a t i o n a n du t i l i z a t i o no ft h e u n d e r g r o u n d w a t e rr e s o u r c e sa n dp r o m o t et h es u s t a i n a b l e d e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m y , s o c i e t ya n de n v i r o n m e n t k e yw o r d s ：t h eu n d e r g r o u n dw a t e rrig h t ：t h eu n d e r g r o u n dw a t e rrig h tt r a din g ； t h eu n d e r g r o u n dw a t e rrig h tt r a din gs y s t e m 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 引言 到目前为止，全国近6 0 的城市使用地下水供水，9 0 以上的农村人口饮用地下 水，4 0 的耕地使用地下水灌溉。随着经济社会的发展人们对地下水资源的依赖程 度越来越高，开发强度也日益增加，随之也带来了很多社会和环境问题。许多地 区出现了地面塌陷、地下水过度开采的问题，给地区生态环境造成了很大的影响； 同时也面临着地下水资源短缺，供需矛盾日益尖锐的社会问题。这些都已成为制 约我国经济社会发展的重要因素，而要解决这一问题就有必要在地下水资源的管 理中引入市场机制，实行可交易的地下水水权制度，通过市场调节来提高地下水 资源的配置效率，进而缓解供需矛盾、控制地下水超采、避免浪费现象的出现。 虽然地下水水权交易在我国尚处于探索阶段，但在国外却已得到不同程度的 发展，其中以澳大利亚的地下水水权交易发展较为迅速。澳大利亚从上世纪8 0 年 代开始，立法中就已开始允许水权交易；现在已形成了较为成熟的地表水水权交 易市场，而地下水水权交易也已得到了人们的普遍认可，交易范围越来越广。现 在，澳大利亚主要有保有水量配置和取水量配置两种地下水水权形式。其具体转 换形式主要有：保有水量配置的转让，保有水量配置转为取水量配置，取水量配 置转为保有水量配置，与相关联的土地一起打包转换取水许可。由于还存在一些 经济、技术、体制上的障碍，地下水水权交易在澳大利亚并未像地表水水权交易 一样被普遍引入，只是在部分区域引入了这一机制，且还有待于在实践中不断完 善和发展。 目前学术界对地下水水权交易的研究较为零散，多数停留在政策层面，并没 有上升到法律制度层面。本文试图沿着水权制度改革的路径，在分析总结我国地 下水资源现状和借鉴国外地下水水权交易经验的基础上，就构建我国地下水水权 交易制度问题展丌自己的思考。 关于构建我围地下水水权交易制度的思考 一、地下水水权交易概述 ( 一) 地下水水权的界定 产权的清晰界定是一种交易得以进行的前提，因而，在构建地下水水权交易 制度前，就首先要对地下水水权进行科学合理的界定，这也是该制度得以构建的 基本前提。 l 、地下水水权的定义 对于地下水水权这一概念，立法中规定的“地下水取水权与其较为接近。 目前，地下水水权在理论研究者的视野中，更多的是存在于水权的一个下位概念 之中，而在学界也未有较为独立完整的论述。笔者认为，地下水水权作为水权的 一个下位概念，二者具有一定的相通性，其定义在一定程度上可以通过参照水权 的概念来确定。就水权的界定而言，学界存有一定的争议，主要包括以下几种观 点：第一，认为水权是对水的占有、使用、收益和处分的权利。即是对水所有权 的简称，其主张不区分水资源产权和商品产权。n3 第二，认为水权的概念中应包含 水资源的所有权，而不能将其排除在外。其应是由水资源的所有权、使用权、经 营权等形成的权利束。乜1 第三，认为水权是权利人对地表水和地下水取得使用和收 益的权利，具体包含取水权、排水权、引水权等权利，而不包含水资源的所有权。 盼3 第四，认为水权只是权利人引取或汲取定量之水的权利，其将水权仅限定为水资 源使用权中的取水权。h 1 就第一种观点，其不区分水资源产权和商品产权的主张，笔者认为有些不妥。 在现行立法中，“水资源 与“水商品”是两个完全不同的概念，将二者混淆在一 起势必会造成水权体系的混乱。在我国水资源所有权归国家、集体所有，其所有 权是不能够进行转让的；而水商品则可以归私人所有，可以成为合同的标的，在 市场上进行交易。就第二种观点，将水资源所有权包含在水权概念之中，不仅与 我国水法中的具体规定相矛盾，同时也有违于财产权体系内部的位阶关系。瞄3 就第四种观点，仅将水权定义为水资源使用权中的取水权，笔者认为定义过于狭 【l 】黄锡生，邓采澳天水丰义制度的启示 e b 0 1 h t t p ：w w w r i e l - w h u e d u c n ，2 0 0 3 - 0 9 0 6 2 1 蔡义灿水十义制度f i f 思考 a 水资源、水巧：境1 j 水法制建设问题研究2 0 0 3 年中固环境资源法学研讨会 ( 年会) 论义集( ：册) c ，2 0 0 3 1 0 1 2 3 1 牟景婀物杖法新论 m 北京：两钝 j 版朴，1 9 9 9 2 0 8 1 4 吴忠良水权j 环境保护 a j 水资源、水环境j 水法制建设问题研究2 0 0 3 年中国环境资源法学研讨会 ( 年会) 论义集( f ：册) c ，2 0 0 3 1 8 5 1 8 8 【5 】棒建远水杖j 民法理论及物杈法典的制定 j 注学研究，2 0 0 2 ，( 3 ) 3 9 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 隘，会导致与取水权具有相同性质的权利被排除在水权之外，而得不到法律的调 整和保护。对于第三种观点，将水资源所有权排除在水权之外，而将水权定义为 权利人对地表水和地下水取得使用和收益的权利，包括取水权、排水权等诸项内 容。这一观点代表了水权概念理解的主流，同时也是当前理论界专门研究水法的 学者所支持的观点。 通过以上对水权概念的分析，笔者认为地下水水权的概念则可以定义为：权 利人对地下水资源依法或依约定享有的取得使用和收益的权利。 2 、地下水水权的属性 ( 1 ) 地下水水权属于准物权 地下水水权本身具有物权的一些基本特征：第一，地下水水权具有直接支配 性。权利人在一定条件下可以依照自己的意志获取、使用地下水资源，或将自身 拥有的地下水水权以合法的形式转让给他人而获得利益。权利人对特定的地下水 资源的支配，不需要他人的意思或行为介入就可以实现，因而具有直接支配性。 第二，地下水水权具有绝对性。物权的绝对性表现在，权利人可以要求他人对其 支配标的物的状态予以尊重的权利，而他人也均负有不得侵害其支配状态的义务。 在权利人的地下水水权利益受到不法侵害时，权利人可以向任何侵害其权利的入 主张权利。 然而，一项权利究竟可否视为物权，需要依据物权法定原则来确定，由民法 和其他法律予以明文规定，而不允许当事人予以自由创设。虽然目前地下水水权 是作为水权的一个下位概念而存在，且现行法律中也未对“地下水水权”这一概 念予以规定；但水权中的取水权和部分使用权却已得到了法律的肯定。其中物 权法将依法取得的取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利纳入法律保 护的范围。而取水许可与水资源费征收管理条例中则将取水权与用水权统称 为取水权。水权的内涵中包括取水权、使用权等一系列具体权利形态，其中取水 权已明确得到法律规定，显然其属于物权；而使用权尚未得到法律确定，但其物 权性不可否定。虽然目前水权还未确定为物权，但毫无疑问，水权属于物权的一 种，而地下水水权作为水权的下位概念也理应属于物权的一种。 地下水水权有很多不同于典型物权的特殊性，比如：在对客体的要求上，不 同于典型的物权，是特定的不具有固定形态的地下水资源；在权利的取得上，其 【1 1 榉建远准物权研究 m 北京：法律n ；版社，2 0 0 3 1 3 5 3 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 要经过行政上的审查获得行政许可后，才能取得该权利；在权利的行使和处分上， 则又体现出很浓的公权色彩等。基于这些特殊性可以看出，地下水水权是具有物 权基本属性的特殊物权。笔者认为，地下水水权作为民法物权以外的对世财产权， 可以借鉴大陆法系国家中准物权的统称n 1 ，将其称为“准物权 。 ( 2 ) 地下水水权属于用益物权 用益物权是物权具体形态中的一种。用益物权的客体一般为不动产，且仅限 于土地和建筑物。捌但由于水资源的使用往往直接与地域相关联，而自然状态的 水般依附于土地而存在，无法与土地相分离；因而在行使地下水水权的过程中， 地下水水权的客体也可以被看作是不动产。口1 依据物权法规定，在自己所有的财 产上存在的物权为自物权，而存在于他人所有的财产上的物权则为他物权。地下 水水权的权利人并不享有地下水资源的所有权，而是在他人所有的地下水资源上 成立的物权，故应为他物权。由于权力人使用地下水资源的目的在于获得利益而 非担保债权的实现，是一种为了获取利益而从特定源流引取、使用地下水的权利， 故应为他物权中的用益物权。 ( 3 ) 地下水水权是具有公权属性的私权 从使用权人的角度来看，地下水水权是一种具有私权性质的财产权，而地下 水资源在使用、流转的过程中其价值也得到了更为明显的体现。但地下水资源在 国际上普遍被认为是公共财产，其所有权归国家或公共所有，并受到政府的管理 和控制，这就从另一角度体现出地下水水权的公权属性。 如果只考虑实现地下水资源的公益目的，则可以将依附于其上的权利定义为 公权力，但不足的是公权力本身不具有可转让性，无法适应当今地下水水权交易 市场发展的需求；而私权或者物权本身具有可转让性，能够弥补这一不足，可以 保障地下水水权交易的顺利进行。因而，应该将地下水水权确认为具有公权属性 的私权。一方面将地下水水权的转让限制在公共规则的控制范围内，防止出现地 下水水权转让不受限制的情形，以保障地下水资源公益目的的实现；另一方面也 可以促进地下水资源的合理有效利用。这也正是地下水水权的公权与私权属性相 互交叉重叠的体现。 地下水资源作为一种公共资源，其上附存着具有不可替代性的生态环境功能 【1 】邵维固，刘东铖论水权的概念和件质 j 人连海事人学学报，2 0 0 5 ，( 2 ) 2 0 【2 】钱 j 星论用益物十义的客体 j s l - 法学，1 9 9 8 。( 1 ) 5 4 【3 】梁慧星，陈。仁彬物权法 m 北京：泫律版 i ：，1 9 9 7 2 3 9 4 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 和社会公共利益。因而，地下水水权制度必须要受到行政机关的监管，这样才能 有效地保护地下水资源，实现地下水资源的可持续利用和协调发展。在使用权的 取得方面，要遵循行政许可制度，以实现国家对地下水资源使用权的监督和管理； 此外，地下水水权交易制度也必须在国家设立的一系y j j $ l j 度规范下运行，比如总 量控制、定额管理等制度。n 1 ( 二) 地下水水权交易 1 、地下水水权交易的定义 地下水水权交易具体来说，可以从广义和狭义两个角度来定义。从广义上讲， 地下水水权交易，即是地下水水权在不同主体之间的流通周转。一方面指国家作 为地下水资源的所有者对地下水资源取水权的出让、划拨；另一方面指平等的市 场主体之间就地下水资源的使用权及取水权所进行的有偿买卖、以及相互间的赠 与等。而从狭义上来说，地下水水权交易则特指平等的市场主体之间，为获得一 定的经济利益，而将依法获得的资源水使用权、取水权所进行的有偿转让。脚 2 、地下水水权交易的主体 ( 1 ) 政府 在一级地下水水权交易市场中，政府代表国家行使地下水资源所有者的职能， 是地下水水权交易中的出让主体。在二级地下水水权交易市场中，政府一般以监 管者的身份，对地下水水权的交易过程进行监督管理。但当政府采取经济手段回 购地下水水权的时，则又成为二级地下水水权交易市场的受让主体。此外，在地 下水水权交易的准市场中，当政府与政府之间引用市场机制进行水权调度时，政 府既是地下水水权交易的出让主体，又是地下水水权交易的受让主体。口1 ( 2 ) 用水户 简单来说，用水户即是指拥有地下水水权的个人和组织。既包括在一级市场 中，通过申请取得水利部门授予地下水水权的个人和组织；还包括在二级市场中， 通过地下水水权交易而获得地下水水权的个人和组织。一级市场是用水户与政府 进行交易，其是受让主体；二级市场是用水户之间进行交易，其既是转让主体， 也是受让主体。 3 、地下水水权交易的客体 【l 】裘弘任水资源保护及j e 矿法 m 北京：中国水利水l b ：i 版社，2 0 0 2 2 2 4 1 2 1 张仁，陈守伦，奄利忠水权分配j 水市场中的水权交易体制 j ，乍北水i 乜水利学院学报，2 0 0 2 ，( 6 ) 7 9 1 3 1 沈满洪水杖交易制度研究一中囡的案例分析 岫杭州：浙江人学j i l 版社，2 0 0 6 1 9 5 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 地下水水权交易的客体，即是用来交易的地下水水权。本文所研究的交易中 的地下水水权主要包括： ( 1 ) 资源水使用权。这里特指用水主体通过国家的行政配置所得到的定额的 地下水资源使用权。它是受到一定水量限制的地下水资源的使用权，是一种具有 可转让性的、纯粹的私权。用水户可将节余下来的地下水资源的使用权，通过交 易的方式来获得额外的收入。 ( 2 ) 取水权。即是单位或个人依法直接从国家所有的地下水资源中引水或取 水的权利。我国取水许可和水资源费征收管理条例第二十七条规定：“依法获 得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节 约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法 有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国 务院水行政主管部f 3 n 定。 这一规定明确了取水权的可转让性，因而其可以成为 地下水水权交易的客体。 二、构建地下水水权交易制度的可行性和必要性 地下水水权交易制度是由调整地下水水权的交易机构、交易市场和交易关系 等一系列法律规范组成的相对完整的规则系统。因此，想要构建一套体系严密且 行之有效的地下水水权交易制度，就必须首先分析其构建的可行性和必要性。 ( 一) 构建地下水水权交易制度的可行性 l 、具备实现地下水水权交易的经济学理论基础 任何一种法律制度的构建，都必须要有科学的理论基础作指导。地下水水权 交易制度也不例外，只有这样才能把人们的现实需要通过地下水水权交易制度的 建立而体现出来，同时也会使其作用得到最大限度的发挥。就经济学方面，其为 地下水水权交易制度的构建提供的理论基础有： 首先，资源有用性理论。有用性即效用性，正是由于资源的这种特性才使其 具有使用价值，而资源的使用价值也j 下是人类生存的基础。人们总是想方设法地 获得资源的使用价值，为了得到资源的使用价值而采取各种方式；其中，最文明 也最能满足人类需求的方式当属“交换”，因为交换既可以满足交换主体的需要， 又能避免对他人利益的侵害。地下水资源作为人类社会重要的生产、生活资料， 其有用性毋庸质疑，正是这种有用性使得地下水资源有了进入市场交易的可能。 6 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 其次，资源稀缺性理论。“作为自然资源之一的水资源，其第一大经济特性就 是稀缺性。川即与人的无限需求相对应的有限的经济资源。正是地下水资源的这 种稀缺性，迫使我们一方面要采取措施保护现存的地下水资源，另一方面也要合 理的控制安排地下水资源的开发利用，积极探索有效节水、高效用水的各种有利 途径。因而，明晰地下水水权，建立地下水水权交易市场机制，正是对我国地下 水资源现状的一种回应。 最后，资源产权理论。一般来说，产权具有可交易的特性，而产权之所以具 有可交易性，则是因为其具有经济上的价值。从产权的可交易性可以看出：只有实 现产权的流转，才能使现有资源得到充分利用，进而使资源的价值得以实现。产 权制度提供了一种通过市场手段使资源得以优化配置的机制。因而，在构建地下 水水权交易制度时，必须要引入产权制度，通过市场手段使地下水资源得到优化 配置，实现地下水资源的充分有效利用。 2 、具备实现地下水水权交易的法学理论基础 ( 1 ) 法律价值基础 所谓法律的价值即是法作为客体对于主体人的意义，具体来说既是法作为客 体对人的需求的满足，也是人作为主体对法的绝对超越指向。乜3 一个法律制度的 构建，需有其基本的价值取向，即为满足人们某种需要而进行的有关价值选择。 因而，地下水水权交易制度在选择价值取向时应当突出以下几点： 第一，秩序价值。秩序是法的基础价值之一，是人类在社会活动中相互作用 的一种有序状态。地下水水权交易制度的秩序价值则是通过该制度对地下水水权 交易进行规制，来满足人们对地下水市场和整个社会有序状态的追求及需要。通 过构建合理的地下水水权交易制度，来保障用水户的相关利益，规范各种地下水 水权交易行为和整个地下水市场的秩序，并通过地下水资源的有序流转实现地下 水资源的有效配置。 第二，利益价值。利益作为推动社会进步的动力，对法律起着巨大的影响乃 至决定性的作用，n 1 法律则又是通过对利益的调控进而实现对社会的调控。因而， 国家作为地下水资源的所有者，从地下水资源的初始分配，到对地下水水权交易 市场各种程序规范的设计，再到对地下水水权交易进行宏观调控，都体现出国家 【廖i i 东生态领域产权市场制度研究 m 北京：经济管理f l j 版社，2 0 0 4 1 8 1 2 ) 串洋渊法理学 m 北京：法律版 r ，2 0 0 0 1 7 2 i 3 1 张义娃泫理学【m 北京：高等教育版社，1 9 9 9 2 1 7 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 对地下水资源享有当然的利益。从交易本身来看，地下水水权交易又体现出交易 双方微观的经济利益；此外，它还体现了整个社会的环境利益以及当代人和后代 人的生态利益。 第三，平等价值。平等，是衡量一个社会进步的标志，也是人们自觉遵守法 律的源泉。在地下水水权交易过程中要对相关利益主体给予平等的保护，使交易 双方拥有平等的机会和地位。此外，由于地下水水权的交易会使地下水资源重新 得到分配，因而，在分配过程中就要同时兼顾各用水主体的利益，保障用水户、 用水企业的基本用水需求，公平、合理的分配地下水资源。 第四，效率价值。效率是“社会或个人给予一定的( 劳动、资源等) 投入而 获得收益最大化的比率 。对效率的追求，是市场经济对立法的基本要求，因此 立法中需要通过构建合理的制度来促进效率价值的实现，而地下水水权交易制度 即是顺应这种价值需要产生的。其将地下水资源从利用效率低的用户转向利用效 率高的用户，自身就是效率价值的体现。 ( 2 ) 法律制度基础 目前，我国现行的水资源法律制度也为地下水水权交易制度的建立奠定了一 定的基础，主要表现为： 第一，我国实行的水资源国家所有制，为国家参与地下水水权交易的宏观调 控奠定了基础。在我国水法中明确规定“水资源属于国家所有”，这与我国宪 法第九条规定的：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源， 都属于国家所有，即全民所有 的规定相符。同时在物权法第四十六条中也 规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有 。由此可见，国家作为地下水资源唯一 合法的所有者，其享有当然的权力对自己所拥有的地下水资源进行调控与管理。 因而，国家的宏观调控必然是地下水水权的交易过程中的一个重要方面。 第二，我国水资源所有权与使用权相分离的趋势为“地下水水权”的科学界 定指明了方向，同时也使地下水水权具有了可交易的特性。 由于任何一种交易的进行必须以产权的明晰为前提，因此，我们在构建地下 水水权交易制度时，必须首先对地下水水权进行科学合理的界定。依据前面的定 义可以看出，真j 下用来交易的地下水水权只是地下水资源使用方面的权利，至于 所有权则只归国家享有，且我国法律中也明确禁止对所有权进行转让。虽然我国 f l j 刘会围，舒因淹法理学教科书 m 北京：中困政法人学j i ；版礼，1 9 9 9 3 0 7 8 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 法律中并未明确规定水资源所有权与使用权相分离的制度，但“关于水权转让的 若干意见”中水权转让就是水资源使用权转让的规定，却表明了水资源所有权与 使用权相分离的趋势已成必然；同时也意味着地下水水权具有了交易的可能性。 第三，我国目前实行的取水许可和水资源有偿使用制度为地下水水权交易制 度的构建提供了路径选择。我国在2 0 0 2 年颁布的水法中确立了取水许可和水 资源有偿使用制度。该法第七条规定：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有 偿使用制度国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用 制度的组织实施”。此外，物权法第一百一十九条也规定：“国家实行自然资源 有偿使用制度。”这一规定显然也包含地下水资源的有偿使用，也就说明地下水资 源具有可以交换的商品属性，而“取水权”的规定，又“为中国进一步确立地下 水水权和完善以市场机制为基础的地下水水权交易制度提供了设计路径”。n 1 3 、现代技术的革新为地下水水权交易的实施提供了可能性 制度变迁理论说明，“技术变迁与制度变迁之间的相互依赖性很高”。髓1 科学 技术的进步使技术变迁所带来的新成本有所降低，而社会科学及有关专业知识的 进步则使制度效率的收益所产生的新成本有所减少。口1 现代技术的进步使地下水 资源的市场配置成为可能。网络技术的发展，降低了处理信息的成本，克服了信 息不准确、不及时带来的交易障碍，减少了市场主体的地下水水权交易成本；分 水技术的提高，计量设备的更新，水文技术的发展，增强了地下水的确定性；节 水技术、环保产业的发展，提高了地下水资源的使用效率，使地下水资源的市场 配置更加有利可图。 ( 二) 构建地下水水权交易制度的必要性 l 、缓解地下水资源供需矛盾的需要 目前，我国多年平均地下水资源的总量约为8 2 9 2 亿立方米，其中南方地区拥 有5 3 的人口、3 7 的耕地面积和6 5 的地下水补给总量；而北方地区拥有4 7 的人 口和6 3 的耕地面积，却只拥有3 5 的地下水总补给量。正是由于这种空间、人口、 土地分布的不均，导致了地下水资源供应不足问题的出现。随着经济的快速发展 和人口的增加，人们不断增加地下水资源的开发利用强度；导致一些地区，尤其 i l 】黄锡生水权制度形f 究 m 北京：科学版礼2 0 0 5 4 0 【2 】于义轩论水车义交易制度之泫学件质及j 经济学依据 a 水资源、水环境j 水法制建设问题研究2 0 0 3 年中陶环境资源法学埘f 讨会( 年会) 论义集( i ：j t j _ ) c 2 0 0 3 2 1 卜2 1 5 f 3 】吕忠梅环境资源泫视野下的新水法 j 法商研究，2 0 0 3 ，( 4 ) 8 9 9 关于构建我图地下水水权交易制度的思考 是干旱和半干旱地区，出现了严重的地面塌陷、灌溉区水渍化和盐碱化的问题，。 除此之外，我国地下水资源还存在严重的浪费现象，地下水资源利用率还不到发 达国家的一半。面对方面是地下水资源的分布不均，供需矛盾尖锐；一方面是 较低的地下水资源利用率的现状，引入地下水水权交易机制已经势在必行；只有 这样才能实现地下水资源的优化配置，提高地下水资源利用率，缓解供需矛盾， 促进地下水资源的可持续利用。 2 、弥补地下水资源管理缺陷的需要 我国的地下水资源实行一种以政府为主导的管理方式，具体来讲，即是实行 取水许可制度。在这种管理制度下，用水户只能被动的依靠政府；而政府在管理中 也会出现失灵的情况。在现今的市场经济条件下，应当将政府摆在仲裁者的位置 而不是主导者，应主要通过市场来引导用水户的地下水水权交易，才能使地下水 资源得到最大限度的利用。对地下水资源的管理仅仅依靠行政手段是不够的，还 需要经济手段和法律手段的相互配合，才能实现对水资源科学有效的管理。因而， 在地下水资源的管理中引入交易机制，通过市场来实现地下水资源的优化配置， 是社会主义市场经济发展的必然结果。 除了管理制度上的缺陷外，在地下水资源的管理政策上也存在水权权属不明 的问题。由于我国水法中只确定了水资源的所有权归国家所有，并未就使用 权、收益权和转让权方面进行明确的界定。无论是地下水资源的管理者还是用水 户，潜意识中都把地下水认为是一种人人都可以随意使用的共有资源；正是这种 错误的观念，造成了地下水资源利用上的“公共地悲剧 现象的出现。因而有必 要明晰地下水资源的产权，将地下水资源的使用权明确分配到各用水户。既可以 使用户的用水权得到限制，增强人们的节水意识；还可以提高人们保护地下水资 源的积极性，地下水使用过程中的外部性因素会迫使人们主动地去关心别人超采 地下水的现象，否则其权利就会受到侵害。 3 、保护生态环境和实现社会可持续发展的需要 由于一个生态系统中各种资源的自我更新能力和环境容量具有有限性，因而， 我们要在保持地下水资源自身恢复能力的限度内，适当开发利用地下水资源，以 实现地下水资源的永续利用。在1 9 8 7 年联合国环境与发展委员会提出的可持续发 展的理论中提到，资源的合理流动和有效配置是可持续发展的重要内容之一。所 【1 1 邢福俊加强城市水资源需求管理的现实分析j 对策 j 当代经济，2 0 0 3 ，( 6 2 ) 6 8 1 0 关于构建我国地下水水权交易制度的思考 以，要实现地下水资源的可持续发展，就要保证地下水资源的合理流动和高效配 置。要实现这一目标，就要将地下水资源及其可利用的利益在所有权人和使用权 人之间按照一定的比例进行分配，这样才能公正、有效地把地下水资源配置给各 用水户；而配置的手段即是建立地下水水权交易市场。 三、国外地下水水权交易概况 目前，随着地下水资源供需矛盾的日益突出，许多国家已将其纳入控制体系 范围，如日本、俄罗斯、英国等国家都在法律中确立了地下水资源的国家所有制， 将地下水资源纳入行政管理体制范围内，并引进地下水使用许可系统。通过控制 地下水的取水许可，水井的开凿、地点变更以及水量等，来对地下水的使用进行 控制和管理。 ( 一) 美国地下水水权交易 目前，美国的地下水水权交易以西部地区最为发达。该区域在地下水水权交 易发展的初期主要实行占用优先权原则，即不管其最后是在何处使用该资源，都 允许最先出现的取水者抽取地下水。这一原则弥补了绝对所有权所带来的不足， 使得地下水流域上的土地的地下水使用权绝对优先于该流域外的土地的地下水使 用权。美国西部的地下水水权制度的发展与地表水水权制度的发展大体一致，即 随着地下水资源的短缺和需求的增加而不断变化和调整的过程。随着人口的增加 和产业发展，人们使用土地和地下水资源的竞争日益激烈，原有的规则已不能适 应现在发展的需要。美国法院在适度修改原有规则的基础上，确立了美国式的“合 理使用规则 ，赋予地主平等的合理使用地下水水权的权利。至于具体的“合理” 标准则与同一地下水含水层内的地主需求