（诉讼法学专业论文）视听资料研究.pdf

视昕资料研究 摘要 视听资料是种较新的证据形式，白1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 首先 明文规定其名称和证据地位后，其他两大诉讼法也相继正式对其证据地位作了 肯定。虽然我国的立法独创性地赋予视听资料独立的证据地位，但是有关法律 规范表述过于简略，导致视听资料在司法实践中的运用困境重重。我国的诉讼 法学界对此问题也没有引起足够的关注。对视听资料的研究，不仅是司法实践 的需要，也是我国证据法理论发展的需要。 三大诉讼法对视听资料的内涵和外延均没有明确的界定，致其概念在各类 证据形式中最为含混。视听资料的称谓不仅是立法上的明文表述而且已经成为 约定俗成的术语，沿用此称谓并探讨其内涵和外延更具实际意义。视听资料应 该作狭义的理解，主要是指通过录音、录像所记载的声音、语言、形象或行为 等来真实再现案件事实的证据。其具有对科学技术的高度依赖洼、动感直观性 和动态连续性、可靠性和易伪造i 生的双重特性等特征。 视听资料与书证、物证、言词证据以及鉴定结论等证据区别显著，计算机 证据也不属于视听资料之范畴，将其列入视听资料仅仅是学理上的解释。“非 独立证据说”论者忽视了视听资料与其他证据形式的区别，也忽视了我国不同 于英美国家的证明模式。在我国严格的证据分类体系下，赋予视听资料独立的 税听资料研究 证据地位不仅可以解决其作为证据采纳的资格问题，同时有利于保证诉讼效率 的提升。 可采性是英美证据法的核心，主要解决何种证据是否可以在法庭e 出示并 被采纳的问题，可采性主要是由一系列消极的规则组成的。作为法定证据形式 之一的视听资料，基于其自身的特点，影响其可采性的主要是最佳证据规则、 传闻证据规则以及非法证据排除规则。我国的相关法律中已有关于视听资料可 采性的规定，但数量有限、残缺不全，有必要参考域外经验建立和完善我国有 关视听资料可采性的法律规范。 视听资料证明作用的大小，主要就是看视听资料的真实性程度。视听资料 真实性存在的基础和前提是可靠性和完整性，不具备可靠性和完整性的证据也 不具有真实性。对视听资料真实性的审查判断就是对视听资料可靠性和完整性 的审查判断，可以通过检验法、鉴定法和对比法进行。 关键词：视听资料法律地位可采性真实性审查判断 浙江t 商人学烦f ：学位论义 说听资料研究 s t 【j 1 ) yo n a u d i o s u a l e r p 正s a u d i o - v i s u a lm a t e r i a li san e wk i n do f e v i d e n c e i t ss t a t u sh a sb e e na f f i r m e db y t h eo t h e rt w o p r o c e d u r el a w s a f t e r t h e1 9 8 2c i v i lp r o c e d u r el a w p r o c l a i m e di t sl e g a l s t a t u si n w r i t i n ga u d i o - v i s u a l m a t e r i a l s e v e nt h o u g h , t h ec r i t e r i o n sa b o u tt h e a u d i o - v i s u a lm a t e r i a l sa l gt o oe a s yt o o 删i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，w h i c hi sl a c ko f e n o u g ha a e n f i o n t h es t u d yo fa u d i o - v i s u a lm a t e r i a li sn o to n l yt h en e e d o f p r a c t i c e , b u ta l s ot h ed e v e l o p m e n to fe v i d e n c et h e o r y t h ep r o c e d u r el a w sh a v e n tb o u n dt h ei n t e n s i o na n de x t e n s i o no fa u d i o - v i s u a l m a t e r i a l sd e a r l y , w h i c hm a d ei t sc o n c e p ti n d i s t i n c t t h ea p p l i c a t i o no fa u d i o - v i s u a l m a t e r i a l sh a sb e e ne s t a b l i s h e db yu s a g e ，s of o l l o wi ta n dd i s c u s si t si n t e n s i o na n d e x t e n s i o nh a v em o l ep r a c t i c a lm e a n i n g s b ean a l t o ws e n s e ，t h ea u d i o - v i s u a l m a t e r i a l si st h ee v i d e n c ew h i c hc a nd i s c l o s et h ef a c tb ys o u n df r o mt a p eo t m 塑堡二堕叁竺堕! ：兰丝垒苎丝堕至翌竺! 羔- k i n e s c o p e ，l a n g u a g e ，v i s u a l i z eo rb e h a v i o r i th a sh i g hd e p e n d e n c e f o rt e c h n o l o g y , d i r e c to b s e r v a t i o na n dc o n t i n u i t y , r e l i a b i l i t y , e a s yt ob ec o u n t e r f e i t e d t h ea u d i o - v i s u a lm a t e r i a li s d i f f e r e n tf r o md o c u m e n t a r ye v i d e n c e ，r e a l e v i d e n c e , o r a le v i d e n c ea n de x p e r tc o n c l u s i o n a n di ti sj u s tt h ee x p e r t se x p l a i nt h a t c o m p u t e re v i d e n c ei s a u d i o - v i s u a lm a t e r i a l i nf a c t , c o m p u t e re v i d e n c ei s n o t n a t u r a l l yb e l o n g st oa u d i o - v i s u a lm a t e r i a l s t h eo p i n i o no fn o n i n d e p e n d e n ti g n o r e d t h ed i f f e r e n c eb e t w e e na n d i o - v i s u a lm a t e r i a l sa n dt h eo t h e re v i d e n c e s ，a n da l s o i g n o r e dt h ed i f f e r e n ts y s t e mo fp r o o fb e t w e e no u rc o u n t r ya n dc o m m o n l a ws y s t e m c o u n t r i e s i nt h es t r i c te v i d e n c es y s t e mo f ( ：l f i n a , g i v i n ga u d i o - v i s u a lm a t e r i a l sa n i n d e p e n d e n ts t a t i o nc a n n o to n l ys e t t l et h ep r o b l e mo fa d o p t i n gq u a l i f i c a t i o nb u ta l s o a d v a n c et h el i t i g a t i o ne f f i c i e n c y t h ea d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c ei st h ec o r eo fe v i d e n c el a wi nc o m m o nl a w s y s t e mc o u n t r i e s ，w h i c hs e t t l et h ep r o b l e m si ft h ee v i d e n c ec a n b eb r o u g h tf o r t ha n d a d o p t e d , m a d eu p b y as e r i e so f n e g a t i v er u l e s t h ef a c t sw h i c ha f f e c t e da d m i s s i b i l i t y a l et h eb e s te v i d e n c er u l e ，t h eh e a r s a yr u l ea n dt h ee x c l u s i o n a r ym l e so fi l l e g a l l y o b t a i n e de v i d e n c e ( y a i n an e e de s t a b l i s ha n dp e r f e c tt h er e c e n tr u l e sa b o u tt h e a d m i s s i b i l i t yo f a u d i o - v i s u a lm a t e r i a l sb yr e f e r e n c i n g t h eo u t e re x p e r i e n c e s t h ea u t h e n t i c i t ym e a n st h ee v i d e n c et om a k ev e r d i c tm u s tb er e a la n dr e l i a b l e ， w h i c hi st h ee x a m i n ec o n t e n to fa u t h e n t i c i t yo fe v i d e n c e t h eb a s ea n dp r e m i s eo f t h ew e i g h to f a u d i o - v i s u a lm a t e r i a l sa l er e l i a b i l i t ya n di n t e g r i t y , l a c ko f w h i c h i sl a c k o fa u t h e n t i c i t y t h ee x a m i n a t i o nt ot h ea u t h e n t i c i t yo fa u d i o - v i s u a lm a t e r i a li st o i v 浙江t 商人学颁i 学位论义税听资料口f 究 j u d g ei t sr e l i a b i l i t ya n di n t e g r i t y , w h i c hc a r r yt h r o u g hb yt e s t i n g , i d e n t i f y i n ga n d a n t i t h e s e s k e y w o r d s ：a u d i o - v i s u a lm a t e r i a l s , l e g a ls t a t u s , a d m i s s 如i l i t y , a u t h e n t i c i t y , v e r i f i c a t i o n v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 签名：日期：年月 日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名：导师签名： 日期：年月 日 巍汪下鑫大学豌l ：学位沦空 税瞬斑# 谤 兜 引言 实例i ；上海某区法院一审刿决一对感情破裂的夫妻离婚，在庭审中，女 方出示的证明男方有外遇的录像带，该录像带是女方在男方和外来女予不知的 情况下偷录下来的，但后来录像带并没有成为离婚的诞据。 实镄2 ：涎露害菜县法魏凌零霪一莛欠款绸纷黎搏孛，嚣告凌菜辍簇籍录 的录音资料俸为证据出示，该法院对此录音证据的予以采纳，当庭判令被告史 某偿还欠款5 0 0 0 元。 实例3 ：脊对夫妻打离婚官司期间，妻子怀疑丈夫与自己女弟子有染。为 驭餐涯摇，妻子瀵寒摄影爱姆砻欲接摄丈夫不惠戆镜头，嚣确实褥其丈必等女 弟子在其家中私通的场景拍录下 袋并作为离婚的诞攒提交给法院。其女弟子谈 为，该妻子及偷拍者侵犯了其隐私权，一纸诉状将二人推上被告席。 类似的例子在司法实践中并不少见，随着视听技术的发展以及视听资料在 我国证据法书独立证据地位的确露，税昕资料在法麋中被广泛应用。那么，是 否所有静凌鞭资耩舔可臻被法纛浆绣终为定案依蕹麓? 避一步豹运嚣撬蹩，骤 些可以被采纳，哪些又会被法官粮之门外呢? 这些闷题在司法实践中，经常表 现为使法官圈感的视听资料的采纳及其真实性( 证明力) 认定的问题。 视听资料怒种高科技证据形式，动感、直观熟特性决定了其能够准确的 箍示寨传事实，磐劲久霞查渍事实粪稳；弱薅，凌舞炎辩不援美鸯较强豹涯褥 价值，还可以皴蜜的记录司法活动蹩否合法进行，怒保障司法公正的有效途径。 在我国目前细致的证据分类体系下，视听资料作为种独立的证据形式，其优 势在于一方耐w 以防止法官的恣嫩，另一方面可以掇离诉讼的效率，鼹加有利 予查骥寞籀。 对锯瞬瓷瓣的研究，主要楚强荑鼙、荚莓等强象，德稍颓自予将添啻、录 像资料分别对待，运用不同的规则。如在美国，对暴啬资料的采纳一般适用书 证的可采性规则；而对于录像资料，学理上提出了j 箩谓“图像证词”、“静默证 人”理论。在德嚣等大陆法系国家，其传统裁没有缀多对证据能力进行缀制的 浙江t 商人学坝l j 学位论丘= 说听资科研究 规则，对视听资料的可采性的往往是和窃听、监控等结合在一起来探讨的。当 然，也有日本学者从视昕资料是否为“传闻证据”的角度来研究视听资料的可 采性问题。在国内，对视听资料的一般研究也甚少，更遑论对视听资料的可采 性与证明力的研究了。国内学者通常只是在谈论视听资料的合法性问题时才会 附带地提及视听资料的运用规则。当然，最近张斌博士的视听资料研究一 书已经开始对视听资料的可采性等运用规则展开了系统的研究。 目前三大诉讼法虽然都已经确立了视听资料的证据地位，但学理上研究的 缺失，导致我国目前对视听资料的法律规定相当的简单，这给司法实践带来了 许多的问题，法院在相关问题的处理上随意性非常大。在刑事诉讼中暂且不说， 即便是在民事诉讼中，哪些私录视听资料具有可采性，也只能由法官凭自己的 经验和对法律的理解来进行判决，并没有一个统一的法律尺度，这直接影响了 司法的统一和权威。 面对这样的现状，笔者不揣浅薄，希冀从对国外相关经验的梳理、比较中 寻找可以为我们所借鉴的因子。视听资料运用规则的建立和完善不仅有利于防 止法官免受一些可能误导他做出错误决定的虚假的视听资料的干扰，同时也有 利于避免不相关的证据无休止的在法庭上提出，对诉讼效率的提升有重要的作 用。以视听资料的法律地位和可采性为中心，将视听资料作为一个独立的课题 研究，不仅是司法实践的迫切需求的，也是对我国证据法理论发展的一个有益 探索。也正是基于此，笔者将毕业论文的选题定在视听资料研究这一问题上。 浙江工商大学硕士学位论文 说听资料研究 第一章视昕资料界说 一、视听资料的称谓 视听资料本是一个科技用语，是随着近现代科学技术的发展而产生的。将 视听资料视为证据是现代科学技术发展引入诉讼领域的结果，其已经为各国广 泛采用。早在1 9 4 6 年5 月3 日开始举行的正式、公开庭讯的远东国际军事法 庭审判活动中，检察官为了说明日本准备侵略战争的情况和被告人荒木贞夫在 备战中所起的作用，就曾经提出过一部名为非常时期之日本的影片作为证 据。法庭接受了这一证据并在审判大厅当众播放。这种直观、生动的证据给参 加法庭审判和旁听的人留下了深刻印象。在纽伦堡审判中，也使用了电影作为 证据。我国在司法实践中运用视听资料也可以追溯到1 9 8 0 年审判林彪、“四 人帮”反革命集团案件中。随后在1 9 8 2 年颁布的民事诉讼法( 试行) 中视 听资料被确立为一种独立证据形式，之后三大诉讼法也都相继将其列为独立的 证据种类。 值得注意的是，将视听资料作为一种独立的证据形式是我国立法上的一大创 举。国这与国外将视听资料等“科学证据”归入某类传统证据形式不同：比如 将视听资料归入实物证据( p h y s i c a le v i d e n c e ) 或者非文书类证据 ( n o n d o c u m e n t a r ye v i d e n c e ) 等。大陆法系国家的诉讼法典并不单独规定视听 资料为一类单独的证据形式，而往往是在侦查措施中的窃听、录音等部分分别 作一些规定。在意大利，录音资料被认为是书证的内容；在日本，在对待录音 证据问题上，历来存在“传闻证据说”与“非传闻证据说”两种理论；而在我 国的台湾地区，也有学者认为视听资料应属于实况证据的范畴。从英美法系国 家的情况来看，视听资料因其产生和使用目的不同而被分别归入不同的证据种 。卜建林主编：证据法学，中周政法大学m 版社2 0 0 2 年版，第1 3 5 页 o 关于“创举说”，可以参见江伟；证据法学，法律 j j 版社1 9 9 9 年5 门敝，第3 4 7 页；樊祟义，温 小沽，赵燕编著；视听资料研究综述j 计价，中国人民公安大学 i ；版社2 0 0 2 年版，第s 。 浙江t 商人学烦i 。学位论文 视听资科研究 类，当然，音像证据更多的是被作为书证来使用的。在我国，虽然立法上已 经明确将视听资料作为一个独立的证据种类来规定，但是对这种规定是否科学 的质疑声一直不断，裴仓龄教授就曾指出，“视听资料从整体上不具有证据资 格。从整体上讲，说它是证据，不对；说它不是证据，也不对。这说明视听资 料必须分解。由此可见，我国把视听资料整体规定为一种独立的证据种类 缺乏合理的根据。” 龙宗智教授在其为张斌博士视听资料研究一书所作序 言中也指出“在难以建立特定的适用于视听资料的证据规则的情况下，将视听 资料单列出来作为独立的证据形式，其逻辑合理性总是使人怀疑。” 在对视听资料是否具有独立法律地位这一根本问题存在争议的情况下，其 他一些相关问题的争论显然就不可避免。在我国的证据法学界，对于视听资料 称谓问题的争论就非常之激烈，据笔者的统计，关于视听资料名称的看法不下 十种，主要有音像资料说、音像证据说、音像资料证据说、视听资料证据说、 证据资料论、计算机证据说等。 主张“音像资料说”的学者认为，视和听是人们认识和了解各种证据的最 基本的感受形式，用“视听资料”来概括这类证据，不能确切的表达这类证据 的表现形式上的特点，而录音、录像资料是以其储存并再现的声音和形象来证 明案件真实情况的，因此用“音像资料”来概括这类证据，可以确切表明该类 证据存在和表现形式上的特点o “音像证据说”论者也认为很多证据都需要 运用人的视觉和听觉才能感知，比如对于物证、书证只有“视”才能见，对于 证人证言则只有“听”才能闻；该论者又指出，我国立法上的在“证据”一词 有两种含义：一是未经司法机关查证属实的原始的证据材料，一是经过司法机 关查证属实后作为定案依据的证据，“资料”一词仅能指前者，而“音像证据” 则能包括这两种含义。 “音像资料证据说”则认为，只有加上“证据”二字， 才能表明音像资料进入诉讼程序之中，否则，音像资料不过是资料而已，不能 英美法系国家将音像证据作为书证，运用最佳证据规则是一般情况但是美国的d o c u m e n t a r y e v i d e n c e ，除了适用书证的有关规则外，还可以作为口头证据( o r a le v i d e n c e ) ，鉴定问题( a u t h e n t i c a t i o n p r o b l e m ) 、传闻( h e a r s a y ) 问题来处理这个目题可以参见毕玉谦著：民事证据法判例实务研究， 法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 5 页 裴仓龄：论证据的种类，法学研究。2 0 0 3 年第5 期 陈一云：证据学，中国人民大学出版社1 9 9 1 年5 月版，第2 7 9 页。 王谢春：论音像证据的审查 ，中央政法干部管理学院学报，1 9 9 6 年第6 期。 4 浙江t 商人学倾i j 学位论文 视听资科研究 作为证据使用，也不能和其他证据的名称统一起来。回“视听资料证据说”认 为视听资料与视听资料证据不同，前者是一般的客观存在，后者才是法律上的 证据，即进入诉讼程序，受诉讼法评价的证据种类，并认为我国刑事诉讼法所 规定的视听资料是指后者( 视听资料证据) 。 “证据资料论”认为，证据资 料仅指程序过程中产生的、反映证据的文字等材料，具体而言包括勘验、检查 笔录、鉴定结论、询问笔录( 各种陈述笔录也可以称为证明材料) 和为调查证 据而摄制的音像资料等。 “计算机证据说”多存在于西方发达国家，美国乔 治城大学法律中心教授保罗罗斯坦，就把视听资料称为“电子计算机证据”， 这主要是因为发达国家电子技术革命来的早，发展快，使用广泛，所以出现了 把运用电子技术制造的录音、录像等设备，都归属到电子计算机范畴的划分方 法。囝 笔者以为上述观点在某一方面确实发现了存在的问题，但是也不可避免的 存在片面性和不准确性。比如“音像资料说”、“音像证据说”等几种观点就实 质而言基本相同，他们反对“视听资料”名称的理由显然说明其对“视听资料” 的理解只是局限于字面号上的含义，虽然一般认为未进入诉讼程序而且未被司 法机关查证属实的证据尚不能称之为实质意义的证据，只能称为原始意义上的 “证据资料”，但他们忽视“视昕资料”已经成为一个约定俗成的法律术语。 又比如“计算机证据说”显然容易造成人们的误解，以为只有计算机产生的视 听材料才可以作为证据，而事实上视听资料产生的技术手段不仅限于此。 因此，笔者主张减少这种无谓的争论，若参与争论的各方认真思考同一词 语、概念或命题的语用环境和语意特征，考察用同一词语所表达的实际思想内 容的差别，确认要回答的是什么问题、不是什么问题以及这些问题是不是真的 存在，那么有些争论是可以避免或得到澄清的。当然，如果立法明确视昕资料 外延的话就最能减少由于不确定法律概念多带来的诸多问题。笔者以为在当前 还可以继续用“视听资料”这样的术语来表达这类新的证据形式，但是，我们 需要进一步探讨其内涵和外延，通过讨论来达成共识。 王琳：音像资料证据问题辨析，中国刑事法杂志，第4 3 期。 徐继强、朱应平、王淙谷：刑事视听资料证据合法性的构成，法学，1 9 9 7 年第6 期。 裴苍龄：论证据资料，法律科学，1 9 9 8 年第1 期。 马进保、刘祁宪：智能诉讼一一司法活动中的现代化技术，群众出版社1 9 8 9 年舨，第4 5 页 5 浙江t 商人学坝i 。学位论义 视听资科研究 后文将在不违背所有语境中对视听资料的共同理解的基础之上，对视听资 料与相关证据形式之问的区别作一厘定，通过比较分析法将目前主流观点认为 的计算机证据排除在视听资料证据的范畴之外，并认为视听资料作为法律概 念，其只包含音像证据( 即录音和录像证据) 才是科学的。本文的研究也将在 此基础上进行。 视听资料概念的理。眭分析 由于三大诉讼法对视听资料的内涵和外延没有只字片语的表述，相对与其 他证据种类，视听资料的概念最为含混。目前的诉讼法学理论界各家对于视听 资料的概念的都有自己的看法：比如张建伟认为“视听资料是以录音磁带、录 像带、电影胶片、电子计算机、电子磁盘或者其他高科技设备储存的信息作为 证明案件事实的手段的证据。”o 陈浩然先生认为“从一般意义上而言，视听资 料也即音像资料，主要包括录音、录像、照相及其派生技术所形成的模拟音响 与图像，以及基于计算机技术形成的数字式声像材料。”。还有学者指出“音像 证据是指通过录音、录像、电子计算机及其他电磁方式记录储存的信息来证明 有关事实的资料，也称视听资料或音像资料” 、“视听资料是指以录音、录像 机以及计算机等高科技设备记录并显示的内容来证明案件事实的证据” 、“视 听资料是指采用现代化科技手段，借助于录音录像设备、电子计算机和其他设 备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。” 诸如上文的观点不胜枚举，但根 据有关学者的归纳总结，按照视听资料概念包含的范围不同，大致可分为“狭 义说”、“中义说”、“广义说”和“最广义说。”o “狭义说”认为，视听资料指以声音、图像或者其组合证明案件事情情况 卞建林主编：证据法学，中国政法大学2 0 0 2 年版，第1 3 6 页。 陈浩然：证据学原理，华东理工大学出舨社2 0 0 2 年版，第2 4 9 页 何家弘主编：新编证据法学，法律出版社2 0 0 0 年敝，第2 1 7 页。 刘金发主编：证据法学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 9 页；马责翔、舒瑶芝：从诉 讼结构看证据的运用，知识产权出版社2 0 0 4 年版，第1 2 6 页。 胡锡庆主编：诉讼证据学通论，华东理工大学出版社1 9 9 5 年版，第1 7 7 页；类似观点还出现于 樊崇义编著：视听资抖研究综述与评价，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 0 页。 参见张斌；说听资料研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 - 1 9 页。 6 浙江t 商人学坝i 擘位论义 说听资料w f 究 的证据，包括录音、录像、电影摄影等。其主要理由是这几类证据有相同之处， 都是利用声音、图像等信息形式感性地、动态地再现案件事实的运动和过程。 这类学说将通说所认为的计算机储存证据排除在外，因而主要是那些认为电子 证据是“书证”或“独立证据说”以及明确将文字信息排除在视听资料之外的 学者持有这种观点：当然也有一些认为视听资料应该归入“音像书证”范围的 学者，其本质上也采用的是狭义说。 “中义说”认为，视听资料不仅包括录音、录像类证据，还包括计算机储 存资料。这种观点一般认为计算机储存资料与录音、录像证据一样，都需要借 助机器中介方可存储或显示信息。o “广义说”认为，只要与录音资料、录像资料和计算机贮存资料三种类似 的、利用近现代高科技手段记录的信息，如电话记录、传真资料、雷达扫描资 料、电影胶卷、照片等，都应当包括在视听资料的范围之内。国 “最广义说”则直接根据视听资料的字面意义来确定视听资料能够指称的 范围，这种观点认为视听资料，就是“视”或“听”的资料。持这种观点的学 者并不多见，如马一清先生指出，除了以录音、录像所反映的声音、形象、电 子计算机储存的有关资料是视听资料的表现形态以外，“其他技术手段提供的 信息”，只要能够作为证明案情的依据，也应当是视听资料的表现形态。回 笔者以为上述四种学说，“最广义说”最不能令人信服，我们知道我国三 大诉讼法都非常重视证据的形式，都以专门条款明确规定证据的种类并因此而 将其表述法定化，这样的规定有利于把握不同证据形式的特点，从而可以更好 的使用和判断证据。如果以“视”、“听”来界定视听资料这类证据，就会模糊 书证、物证乃至证人证言、鉴定结论与视听资料的区别，因为这些证据也是通 具体观点参见于海防、姜沣格：论数字证据一一概念、类型与规则之探讨 ，法律科学 ，2 0 0 2 年第5 期；曾洁： 论视听资料及其审查判断，湘潭大学学报 ( 哲学社会科学版) ，1 9 9 8 年第2 期； 裴苍龄：论证据的种类，法学研究2 0 0 3 年第5 期 相关观点参见李春霖；论棍听资料，法学研究，1 9 8 5 年第2 期；又如中国大百科全书) ( 法 学卷) 指出，“视听资料”是可据以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机贮存的数据 和材料，又称音像资料，凡可用以证明案件事实的视听资料，即成为诉讼的一种证据 目前，广义说在学界最有市场上文提到的张建伟博士的观点就可归为此类，此外，像樊崇义、 崔敏等知名学者也主张此种观点( 参见樊崇义等编著：视听资料研究综述与评价，中国人民公安大 学出版杜2 0 0 2 年版，第1 0 页；崔敏、张文清：刑事证据的理论与实践。中国人民公安大学出版社 1 9 9 2 年版，第2 2 5 页) 。 马一清：视听资料及其应用问题探讨，中国法学，1 9 8 6 年第1 期。 7 浙江t 商人学坝i + 学位论文 视听资科研究 过“视”、“听”的方式被人们感知的。如此一来，证据形式的分类便会失去其 存在的意义。 “广义说”、“中义说”共同的一点是都承认计算机贮存的资料属于视听资 料的范畴，而“广义说”则走的更远，将其他科学技术设备所储存的电子信息 资料都划入视听资料的范围，实际上是将视听资料作为一个“口袋证据”来处 理。笔者妄自断定，“广义说”论者之所以强调要用“前瞻性”的视角来把握 视听资料的概念并将高精尖技术带来的证据尽行纳入其囊中，是他们认为立法 者希望借用“视听资料”这种证据形式将科学技术发展的新成果悉数引入诉讼 领域，并认为“视听资料明显的含义是其本身具有科学技术内容，它要么是一 项新的科学技术，或者是在社会生活领域的具体应用；要么就是运用科学技术 手段获取的客观事实。”o 笔者无意于鄙薄“广义说”论者孜孜探求立法者原意 之良苦用心，也深知此是解决司法实践中所遇问题的无奈之举。但不得不指出 的是，将所有伴随高科技发展而产生的证据信息均归入视听资料的范畴，忽略 了证据分类制度最基本的功能，妨碍了证据“识别、适用和交往”的功能，我 们将视听资料作为独立证据的目的就是要将其和其他证据有效的区分开来，如 果将其他各类新出现的证据资料均列入视听资料范畴会导致分类制度自身的 逻辑矛盾；同时，分类也是为了便于适用证据规则，如果将各类与视听资料不 同的证据资料列入其中，则无法制定视听资料统一适用的规则。曾此外，科技 的发达必然要引起诉讼手段的革新，视听资料在诉讼领域的出现是不以人们的 意志为转移的，其他高科技手段必将对诉讼证据产生影响也是不可否认的，但 是一味的将所谓的高科技手段产生或获得的证据信息纳入视听资料的范围是 不科学的，鉴定结论、勘验笔录等都需要运用高科技手段，我们将它们均作为 独立的证据形式，原因就在于它们有自身的特点，需要运用不同的证据规则。 柯昌信：刑事证据资料论，中国法学 ，1 9 9 6 年第5 期。 龙宗智：证据分类制度及其改革，法学研究) ，2 0 0 5 年第5 期。龙宗智教授在其文中认为确立 。视听资料”这一证据类别会妨碍证据分类制度的“识别、适用和交往”三项基本功能的实现，这似 乎与笔者要论证的观点正好相反。但是，在其文章的最后龙教授也承认。音像材料的存在形式及证 明方式与其他证据种类有一定区别，在一种对证据类型作比较细致甚至多标准划分的分类体系中，这 一点可以支持其作为独立证据的主张”；窃以为，前一句话足以印证“音像材料”的分类并不妨碍证 据分类功能的实现。而这里所谓的。音像材料”是“视听资料”“瘦身”后的同义语，正好暗合笔者 后文所持之观点。 8 浙江t 商人学坝l j 学位论文 视听资抖研究 至于“中义说”，计算机储存的资料作为证据运用与传统意义上的录音、录像 也是有很大不同的，这将在后文视听资料与相关证据的区别部分中论述。据上， 采用“广义说”、“中义说”均有其短。 而“狭义说”对视听资料作了严格的语意限定，准确把握了视听资料的含 义和本质特征，明确了视听资料和其他证据之白j 的界限，笔者以为该说可以接 受。当然也有学者认为，狭义说无法满足司法实践的需要，许多视听资料类似 物以及其他相关证据包括计算机证据资料在没有法律明文规定可作为法定形 式之前运用会受到限制。o 应当承认采取“相对合理”的处理方法是比较务实， 或许也是对近期内电子证据等不可能取得“独立证据”地位的一种无奈的选择。 但是，学术研究应该具有一定的前瞻性，不能因为苟且之计放弃对这些法暂无 明文规定的将来可能作为独立证据形式的证据本身特性及其适用规则探讨和 研究。暂时不能归入的证据形式可以通过更深入的研究，在条件成熟时另行归 入法定证据形式，如果一味的将可能出现的高科技手段产生的证掘都归入视听 资料无疑是对证据分类制度本身的一大反叛。 博登海默曾指出，一个概念的中心含义也许是清楚和明确的，但当我们离 开该中心时它就趋于交得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。而作为 一种证据形式的视听资料其中心含义应只限于音像资料。视听资料主要是指通 过录音、录像所记载的声音、语言、形象或行为等来真实再现案件事实的证据。 至于计算机证据完全可以作为一种独立证据形式来考虑，而对于“其他高科技 设备制作的视听资料”，如照片、缩微照片、红外线照片、电话传真、电报、 磁卡等，笔者赞同张斌博士的观点，可以将它们归入书证、鉴定结论、勘验笔 录等证据形式之中。o 三、视听资料的特征 视听资料作为我国三大诉讼法所规定的证据种类之一，具有与其他种类的 张斌：视听资料研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 1 7 页。 张斌：视听资料研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第钟页。 9 浙江t 商人学坝l 学位论文 祧听资料j p f 究 证据所共有的特性，即关联性、客观性和合法性。但是，视听资料作为高精技 术证据时代来临的表现之一，与以往的传统证据形式有着很大的不同，有其自 身与众不同的特质。对此问题，学界研究成果较多，许多学者都在其著述中都 有独到的见解。回学者们从不同角度切入而提出的视听资料的特征林林总总不 下十余种，但纵然这些观点都不无道理，笔者却以为，视听资料最为重要的特 征无非是以下几点： ( 一) 对科学技术的高度依赖性 视听资料作为一种特殊的证据形式，是以其反映的内容来证明案件事实 的，而视听资料所包含的内容是无形的，这些无形物质要通过有形载体表现出 来作为证据，就离不开先进、科学的电子设备。这是因为图像、声音等是以声、 光、电、磁以及其他粒子的形式存在的，要把声、光、电、磁等无形的物质原 声、原貌地储存起来就需要运用科学技术手段进行量能转换，把他们固定在录 音带、录像带等有形物质上，在需要使用这些资料作为证据时，又需要通过现 代化电子显现设备才能展示播放出来。离开特定仪器、设备及其特殊功能，就 不能够将光、电、声等粒子固定在载体上，就无法制作和运用视听资料，就无 法使得视听资料的生动性、直观性得以展现，不能被人们感知，也就不能作为 证据发挥其作用。视听资料在形成和收集过程中也可能发生扭曲，作为视昕资 料载体的录音、录像带很容易通过科技手段被去磁、剪接，而且这些导致视听 资料丧失原始性的篡改行为通过一般的方法根本无法辩明真伪，只有通过诸如 磁带磁畴的粉纹法显现、录像带划痕与摄像器具固有特征比对、录像带的电子 显微镜磁畴扫描测量等高科技方法和设备进行检验、鉴定。也就是说，视听资 料的高科技性不仅体现在其形成阶段，还反映在其收集、审查判断阶段。与视 听资料对科技的高度依赖性相比，其他证据形式则没有较高的科技性要求，当 然，鉴定结论也要依赖于一定的科技手段，但是，鉴定结论的科技成分主要体 关于视听资料的特征问题，学界的研究成果颇丰，一般的证据法学教材对此都有比较详尽的论述， 如何家弘教授主编的新编证据法学 ( 法律出版社2 0 0 0 年版) 一书中指出，音像证据有“可以记载 动态的事实，反映时间发生的过程；多通过电磁信号的变化来记载信息；是时问发生时产生韵信息” 等特点又如卞建林教授主编证据法学( 中国政法大学出版社2 0 0 2 年版) 一书中认为，视听资料 具有以下特点：表现为一定科技成分的载体、具有高度的准确性和逼真性，具有动态直观性、收集和 审查判断需要依赖科学技术。还有学者认为，视听资料具有“高科技性，直观逼真性、动态连续性、 易被篡改性”等特征，参见谢啸林：论私录视听资料的捧除与采信，法学，1 9 9 7 年第2 期。 1 0 浙江t 商人学坝l ：学位论文 视听资料研究 现在鉴定过程中和鉴定结论上，而视听资料则更多的体现在记录信息的设备 上。回 ( 二) 动感直观性和动态连续性 视听资料是一种形象证据，其能够对一定时间段内的音响、活动影像内容 进行记录，并以声音和图像的方式图文并茂地再现，给人们以身临其境的感觉。 人们不仅可以感觉证据的内容本身，包括行为人是谁、行为方式、行为时间和 场所，甚至行为目的和动机也可以一目了然，而且还可以了解证据形成的环境 和背景。通过录音资料我们可以了解讲话人讲话的内容，还能根据讲话人讲话 的音质、语速、语调等感性认识做出可信的判断；而录像证据除了可以利用声 音以外，还可以通过图像的色彩、空间变化等形式向我们展现更为丰富的案情 信息。同时，视听资料以机器设备的机械运动来记载案件发生、发展的全部过 程或其某一部分，能将声音、形象、场景综合一体，并不间断地表现出来，能 够再现案件发生的背景以及案发的全过程。这些特征是一般的证据形式所不具 备的，虽然人们对书证、物证等反映的案件信息也是直接感知的，但是却不可 能获得视听资料带给人们的动态直观性，其他证据形式也同样不能以声音、语 调等让人们有亲临现场之感。上文提到的“四人帮”反革命案审理中，法庭当 场播放现场录制的江青讲话录音就弥补了书证的不足，录音资料直观地反映了 江青在何时、何地，以什么声音和语调，发表了什么内容的“演说”，这使得 江青在否认了大量其他罪证的时也不得不承认“我听出这是我的声音”。这一 案例充分地表明，视听资料以原声、原貌再现案情，人们可以直接观看、收听 从而作出准确判断的证明效力。o ( 三) 视昕资科具有可靠性和易伪造性双重特性 正如上文所述，视听资料是高科技时代的产物，是运用高科技手段记录下 来的关于案件真实情况的原始证据，一般而言，其受人的主观因素的影响较小， 具有较强的可靠性。如下的例子可以很好的证明这一点：聚集在德国的阿根廷 的5 5 名具有敏锐洞察力的心理学家正在开会，突然一人冲进会场，后面一个 黑汉手持短枪紧随而入，两人搏斗了2 0 多秒，听到外面一声枪响，仓皇而逃。 卞建林主编：证据法学，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 6 页。 樊崇义等编著：视听资科研究综述与评价，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年舨，第1 7 页。 1 l 浙江t 商人学颀l ：学位论文 视昕资科研究 主持会议的入要求每个学者写出目击报告，然后再与现场拍摄的录像进行核 对。结果，有一个人的报告差错率低于2 0 ；1 4 个人的差错率在2 0 一4 0 ；2 5 个人的差错率竟达到了5 0 。毋不可否认，与通过人的大脑感知、记忆的言辞 证据相比，通过技术设备自身的机械运动产生的信息具有不可比拟的稳定性、 准确性和客观性。但是，如果仅仅看到视听资料可靠性的特点，并认为“它所 反映的客观事实，信息数据根本不受录制人、操作人或侦查审判人员思想感情 的影响，也不受当事人和其他诉讼参与人的主观意志的制约” 显然是片面的。 视听资料的可靠性并不意味着其在任何情况下都不含虚假成分，如前所述，图 像、声音等是以声、光、电、磁以及其他粒子的形式存在的，要把声、光、电、 磁等无形的物质原声、原貌地储存起来就需要运用科学技术手段进行量能转 换，把他们固定在录音带、录像带等有形物质上，在需要使用这些资料作为证 据时，又需要通过现代化电子显现设备才能展示播放出来，所以“从记录本身 可以被人为操纵、记录的再现需要一定的人工操作这两个角度分析，视听资料 具有按照操作人的意图增减、掩饰、改变事实真相的可能性，并在一定程度上 体现出操作者的态度和立场”。 此外，视听资料还可以通过消磁、倒录、剪接 等编辑技术加以篡改，而如果篡改者利用优良的设备则其篡改的行为几乎可以 不留痕迹。如果我们不能认识到视听资料的真实性和不真实性可能同时并存， 那么，它所具有的所谓可靠性特征不但不能带来多少好处，反而可能埋没案情 真相，导致冤假错案。 王琳：音像证据问题辨析，中国刑事法杂志，第4 3 期。 马进保、刘祁宪：智能诉讼一一司法活动中的现代化技术，群众出版社1 9 8 9 年版，第5 0 页。 陈浩然；证据学原理，华东理工大学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 0 页。 1 2 浙江t 商人学瑚l j 学位论义说听资科研究 第二章视昕资料的法律地位 一、视听资料与相关证据种类的界分 ( 一) 视听资料与书证的区别 书证是以文字、符号、图画等记载的内容和表达人的思想、意图来证明案 件事实的书面文件和其他材料。书证的典型表现形式是书面文件，如合同、借 据、帐册、单证等，但记录有特定文字符号的其他物质载体，如果其证