（诉讼法学专业论文）论民事诉讼“一事不再理”制度的构建.pdf

论阐明权制度的构建及运用 摘要 我国民事审判制度正处于一个复杂的转型时期，现代诉讼的基本理念 不断被引入国内，并逐步体现在民事诉讼改革的进程中，辩论主义便是其 中的核心之一。在大陆法系中作为辩论主义配套制度的法官阐明权制度， 也逐渐受到学界的关注。由于其在制度功能上起到了弥补辩论主义缺陷的 效果，有利于促进诉讼效率和发现真实，因此得到了学界主流意见的认可， 有关该制度的构建研究也越来越多。但在立法和实践层面，研究还不够深 入。本文即在阐明权理论研究的基础上，着力于寻找阐明权制度的具体构 建方式，并进一步分析其运行特点，希望能在立法层面和制度运行层面对 我国阐明权制度的研究作出一些贡献。 本文分为引言、正文和结语三大部分。 引言：简要介绍了我国民事诉讼模式转型，建立辩论主义的改革趋势， 通过对两大法系诉讼模式特点以及我国国情的简要分析对比，指出了大陆 法系诉讼模式对我国的重要借鉴意义。并通过进一步简述我国当前诉讼实 践中存在的问题，从而引出建立阐明权制度对我国民事诉讼改革的重要性。 正文部分分为三章 第一章，阐明权制度概述及其构建的必要性。首先，介绍了阐明权的 概念、意义、性质以及其在国外的历史发展动态。其次，对我国阐明权相 关的立法现状、司法实践和研究现状进行了归纳分析，提出了建立阐明权 的问题。最后，从我国的本土国情出发，肯定了建立阐明权制度的必要性。 第二章，构建阐明权制度的立法建议。第一、二、三节通过对阐明权 制度的基本原则、范围和程序规则的论述，为阐明权基本规则的确定奠定 了基础。第四节通过对阐明权救济途径的论述，为阐明权的异议规则和再 审救济规则的确定奠定了基础。最终促使第五节立法建议中的条文得以成 形。 第三章，阐明权制度在民事诉讼程序中的运行研究。本章试对阐明权 在民事普通程序中的运行状态作出分析，希望通过这些分析加强对阐明权 制度的可操作性研究。运行研究部分包括对法官自由裁量权中的阐明权分 析、调审不分情势下的运作建议以及民事普通诉讼程序各阶段中的具体设 想。 关键词：阐明权制度辩论主义立法建议运行研究 t h ec o n s t r u c t i o na n do p e r a t i o no f t h es y s t e m0 fc l a i u f i c a t i o nr i g h t a b s t r a c t c 腑c i v i lt r i a ls y s t e mi si i lac o m p l e xt r a 皿s i t i o np e r i o d ，m eb a s i ci d e ao f m o d e ml i t i g a t i o n c o n s 切m t l yb e i n g i n 们d u c e di n t oc k n 如a n dg 砌u a l l y r e n e c t e di i lt l l er e f o n no f c i v i l l i t i g a t i o n ，d e b a t es y s t e mi s 吐l ec o r eo f n l e m t h es c h o l a r sp a ym o r ea 批n t i o nt ot h es y s t e mo fc l 撕f i c a t i o nr i g h t ，w h i c h i sb e i n gt h ep a r to fd e b a t es y s t e m b e c a u s eo fi t s 向n c t i o no f s u p p l y i n gag 印f o r t l l ed e b a t es y s t e m ，锄dp r o m o t i n ge 伍c i e n c ya n df i n d i n gm er e a la c t i o n ，i th a s b e e nr e c o 妇dm a i l l s 缸e 锄o p 砌o nb yt h es c h o l 掷，t | l e r ea r em o r ea n dm o r e r e s e a r c ha _ b o u tm ec o n 曲r u c t i o no ft 1 1 es y s t e m b u t 协l e g i s l a t i o n 锄dp r a c t i c e l e v e l ，r e s e a r c ha l s oi i l d e p m t h i sp 印e rs t u d i e so n 吐l eb a s i so ft h et h e o l yo fm e s y s t e mo fc l 撕f i c a t i o nr i g h ta n df o c u s0 nf i n d i n gt 1 1 es y g t e mc o n s n u c t i o n ，a n d 如r t h e ra i l a l y s i so fo p e r a t i i l gc h 孤a c t e r i s t i c s ，h o p i n gt om a k es o m ec o n 仃i b u t i o n t om el e 百s l a t i v el e v e l 觚ds y s t e ml e v e lo nt l l ec o n 蛐m c t i o no fm es y s t e mo f c l 撕f i c a t i o nr i g h t t h i sa n i c l ei sd i v i d e di n t ot l 玳ep a r t s ，i n 仃o d u c t i o n ，b o d y 锄dc o n c l u s i o n 1 i i i n 仃o d u c t i o n ：t m sp 矾嘶e f l yi n 仃o d u c e dc i v i la c t i o n 缸锄s f o m a t i o no f c h i i l 如t 1 1 ee s t a b l i s h m e n to fm ed e b a t ed o c 血e ，c o i l t r a s tc h a r a c t e r i s t i c so fm e t 、ol e g a ls y s t e ml i t i g a t i o nm o d e 锄dc o m p 撕s o no fc h i i l a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ， t 1 1 a tt 1 1 es t a t u t el a wh 嬲a i li m p o r 眦r e f b r e n c ef - o ru s f u n h e re x p l a m e dt i l e p r o b l e m s i 1 1c u r r e n tp r a 雠i c e ，w er e a l i z et 1 1 a t e s 切b l i s h i i l g t h e s y s t e m o f c l a r i f i c a t i o nr i 出i sv e 巧i m p o r t 锄c ei i lt h er e f o mo fc i v i lp r o c e d u r e 1 1 1 i st 1 1 e s i sb o d yc o l l s i s t so f 缸e ec h a p t e r s c h a p i t e ri ，o u t l m e dt l l es y s t e mo f c l 撕f i c a t i o nr i g h t 锄dt 1 1 en e c e s s i 够f o ri t s c o n 鳓m c t i o n f i r s to fa l l ，i t 佃t r o d u c e dm ec o n c e p t ，m e a n m g ，n a ：t u 【r e ：，a n dh i s t o 巧 o ft h ed e v e l o p m e n t si nf o r e i g nc o u 栅e so fm es y s t e mo fc l a r i f i c a t i o nr i g h t s e c o n d l y ，i tc l u s t e ra n a l y z ec u n e n tl e 西s l a t i o n ，j u r i d i c a lp r a c t i c ea n dr e s e 砌 s t a t u so ft h es y s t e mo fc l 撕f i c a t i o nr i g h t 锄dh o wt oe s t a b l i s hm es y s t e mo f c l a r i f i c a t i o nr i 曲tb e 俩e e nt h et w oc o n n i c t s f m a l l y i ta m n n e dt h en e c e s s i 妙t 0 e s 切b l i s ht h es y s t e mo fc l a r i 6 c a t i o n 吨h t 舶m 也el o c a ln a t i o n a lc o n d i t i o n so f c h i i 执 c h 印t e r ，b u i l d i n gm ep r o p o s e dp i e c eo fl e g i s l a t i o no fm es y g t e mo f c l a r i f i c a t i o nr i g h t n ef i r s t ，s e c o n da i l dt h r e es e g m e n t sa r et h ee x p o s i t i o no fm e s y s t e m sm n d a m e n t a lp 血c i p l e ，s y s t e ms c o p e ，r u l e so fo r d e r w m c h1 a y sm e f o 啪d a t i o n sf o rt h es y s t e ml e g a lp r o v i s i o n s e c t i o ni vi s t 1 1 ee x p o s i t i o no fm e s y s t e m sr e m e d ys y s t e m ，w h i c hl a y sm ef o u n d a t i o n sf o rl e g a lp r o v i s i o no ft 1 1 e o b j e c t i o nr u l ea n dr e t r i a lr e ( h s so f m ec l 撕f i c a t i o n g h t ，w h i c hi no r d e rt of o m t l l ep r o p o s e dp i e c eo fl e 百s l a t i o n 证m el a s ts e g m e n t c h 印t e ri i i ，s t a t e di i l t i l ec i v i lr i 曲t ss y s t e mi i l l eo r d i l l a 巧1 1 l no f 仕l e p r o c e e d i r 培s 1 1 1 i sc h 印t e rt r i e st 0c l 撕匆t h eo p e r a t i o no f l er i g h t s 协o r d m a 巧 c i v i lp r o c e e d 洫g s ，w h j c hh o p e st o 蛐r e n g m e n l er e s e a r c ho n l e 叩e r a b i l i 够o f t l l es y s t e mo fm ec l a r i 6 c a t i o nr i g h to ft 1 1 i s 锄a l y s i s 1 1 1 i sp a r t 协c l u d e s l e c l a r i f i c a t i o nr i g 灿o f j u d g e s ，仃a n s f e rt h ep r o p o s e do p e r a t i o n su n d e rm es i t u a t i o n o fr e v i e wr e c o 衄e n d a t i o 嬲，肌dm ec o n c r e t ei d e 嬲i nv a r i o u ss t a g e so fc i v i l p r o c e e d i l l g s k e yw o r d s ：t 1 1 es y s t e mo fc 1 撕f i c a t i o nr i 出；p m c i p l eo fd e b a t e ；p r o p o s e dp i e c e o fl e 西s l a r t i o n ；o p e 托l t i o nr e s e a r c h v 论阐明权制度的构建及运用 己i 言 丁if j 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 2 0 0 1 年1 2 月2 1 日公布，2 0 0 2 年 4 月1 日起施行，法释【2 0 0 l 】3 3 号) 【1 】的出台实施是我国民事诉讼体系开始逐步确立辩 论主义【2 j 的突破性开端。根据证据规定，除了两种法定的情况外，法官不得再依职权 主动对案件证据进行搜集调查工作，除非当事人依法申请法院调查取证，否则法官只能 对双方当事人提供的证据进行审查判断以确定案件事实。 首先，应当肯定这一转变的积极意义，与中国当前经济社会的发展相契合，是市场 经济文化发展的必然趋势。我国的民事诉讼模式被学者归纳为强职权或者超职权主义， 主要归因于辩论主义和处分权主义在诉讼体制中的缺失。虽然强职权主义有着易于查清 案件事实，减轻当事人诉讼负担，降低审判的社会成本等优势。但是在市场经济环境下， 随着人员物资的大量流动而带来的呈爆发趋势的民事纠纷，强职权主义已经难以适应社 会诉讼的急速扩张，有限的审判资源难以满足过高的审判成本需求，再加上民权意识的 觉醒，强职权主义模式下的法官权力过大备受争议。促使我国现时代的民事审判模式开 始寻求转型，以期能够实现诉讼需求与司法资源供给间的平衡。在考察国外模式的研究 中，大陆法系的职权进行主义【3 】颇具借鉴意义，其所奉行的辩论主义，不仅得到了我国 学者的普遍认同，而且已初步体现在证据规定中。辩论主义强化了当事人在诉讼中 的主体地位和主导能力，限制了法官权力，在一定程度上缩减了法官腐败的空间，为构 建一个透明化、公正化的诉讼程序提供了基础。并且，其在弱化法官对案件的控制权、 提高社会成本、降低审判成本的同时，能更好的激发当事人参与案件的积极性，理论上 更易于获得案件真实( 前提是在制度上保证当事人的取证能力) 。因此，在民事诉讼制 以下简称 ( 上) ，中国法制出版社2 7 年版，第 5 2 5 页。 删【德】罗森贝克施瓦布著，戈特瓦尔德修订：李大雪译：德国民事诉讼法 ( 上) ，中国法制i l l 版社2 7 年版，第 5 2 5 页。 1 1 6 】【德】罗森贝克施瓦布著，戈特瓦尔德修订：李人雪译：德国民事诉讼法 ( 上) ，中国法制f i 版社2 0 0 7 年版，第 5 2 9 页。 8 论阐明权制度的构建孩运用 行全面的法律讨论，也不要求在判决宣告之前的言辞辩论中就公布预期判决。”【1 7 1 法国新民事诉讼法典对于阐明之规定大体可见于第4 4 2 条：“审判长与法官可 以提请各方当事人做出其认为必要的法律上与事实上的解释，或者提请各方当事人具体 说明看来尚不清楚的问题。 【1 8 1 与德国法典不同的是，其以“可以 一词表明，法官行 使阐明权并不具有义务性质，也不具强制性，法官行使与否属于其自由裁量的范围，阐 明权是法官所具有的一种权利。 ( 2 ) 英美法系主要国家 英美法系在民事诉讼构架上与大陆法系大相径庭，以美国为甚，美国的法官在民事 诉讼中所保持的消极程度要比大陆法系的法官大的多。究其原因，一方面是其陪审团制 度的传统，在将审判的事实裁定权分流给陪审团后，法官对获得真实事实的责任也相应 减轻，因此也极少需要在这方面履行保障的职责。另一方面也是其发达的律师代理制度 所带来的高代理率。法官在民事审判中很少需要担心绝对的当事入主义所带来的双方当 事人在诉讼地位上的形式平等问题( 虽然不同的律师间能力依然有差距，但是这种差距 已经在法律专业能力之内，其差距范围较之已经很小) 。因此，美国并没有关于阐明权 的规定，在实际审判中法官也很少对当事人进行阐释。近年来，随着两大法系的互相借 鉴，以及由于绝对的当事人主义带来的审判效率不高等问题，英美法系也注重开始加强 法官在诉讼中的管理职能。【1 9 1 但是，相对于大陆法系而言，英美法系的法官管理行为行 使的空间极为有限，民事诉讼活动依然注重对抗性，大多事实争议和法律争议法官基本 不主动提出，一般都由双方律师在诉讼的对抗中自行发现并通过行使异议权交由法官裁 定解决。 ( 3 ) 日本 日本一方面系承大陆法系，一方面又深受英美法系的影响，在两大法系法律文化的 碰撞过程中，阐明制度在日本的发展也是几经沉浮。“战前的大审法院认可法院产生 【1 7 l 【德】罗森贝克施瓦布著，戈特瓦尔德修订：李大雪译：德国民事诉讼法) ( 上) ，中国法制出版社2 7 年版，第 5 3 2 页。 l 墙l 罗结珍译：法国新民事诉讼法典( 一卜册) ，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 4 9 页。 【1 9 j “美国联邦民事诉讼规则第1 6 条第3 款规定，在审前会议中，法官可以采取行动来确定如下审议事项：争点 的明确和简化，包括对无意义的请求或答辩的排除；修改诉答文书的必要性和妥当性；为避免不必要的证j 而对事 实或文件获得自认的可能性：可能获得有关文件真实性的协议及法院对证据可采性的预先裁定，避免不必要的证据 和重复证据；确定法庭调查的证人和文书等。为完成i ：述事项，法官需要进行所谓统制的阐明。”参见【| j 】i j j 边公 二著，民事诉讼的动态与背景，弘文堂1 9 6 9 年版。转引自张力著：阐明权研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 6 年 版，第4 5 页。 9 论阐明权制度的构建及运用 释明义务的范围较广，而战后的最高裁判所的观点却缩小其范围，甚至达到几乎不认 可法院释明权的程度，不过，从昭和三十年代起，最高裁判所的立场又再次朝着认可 法院的释明义务并不断扩大其范围的方向发展，这种趋势一直延续到今日。 【2 0 】日本 新民事诉讼法第1 4 9 条【2 1 】对法官行使阐明权作出了规定，阐明的范围及于事实和法 律事项。虽然1 4 9 条4 款规定中只有第四款使用了“应当 一词( 即“在口头辩论期间 之外，攻击和防御方法产生重要变更时，法官应当通知对方当事人 ) ，其他款项对阐明 权之规定似乎更像是赋予法官的选择性权利。然而，最高裁判所出现的判例认为，对于 当事人提出的不明确或不适当的申请或主张，法院都应当向其提示和指出，否则将以不 行使释明权为由撤销原判决。瞄】在民事审判中，法官自起诉答辩阶段开始便就当事人双 方的主张与举证事项进行阐明，之后依据诉讼的进行情况对举证责任的分担以及预期的 法律适用都可以进行阐明，以便让双方衡量利害得失后考虑和解的可能性。1 2 3 】 1 2 我国阐明权问题的提出 1 2 1 立法现状 我国现行立法中究竟有没有阐明权相关规范，在学者间有不同的看法。一些学者认 为，我国立法并没有确立辩论主义原则，以“告知”等内容形式出现的法律规范与辩论 主义下的阐明权是有区别的，并不受到辩论主义的约束。因此目前立法中并没有阐明权 制度相关的内容。1 2 4 l 。些学者则认为我国是存在阐明制度相关的立法规范的，只是由于 适用的制度环境与观念环境与外国有所差异，因此才导致了该制度地位和功能上的差 异。幽】 即使在认可我国立法中存在阐明权相关规范的学者间，也未能在目前立法中究竟哪 些属于阐明权制度的相关条文这一问题上达成共识。一般认为，证据规定中的第3 条第1 款【2 6 】、第8 条第2 款【2 7 1 、第3 3 条第l 款【2 8 1 和第3 5 条第1 款【2 9 1 属于阐明权制度 【冽【同】高桥宏志著：林剑锋译，民事诉讼法一制度与理论的深层分析，法律f i l 版社2 0 0 3 年版，第3 6 0 页 【2 l i 白绿铉译：日本新民事诉讼法，中国法制f | l 版社2 0 0 0 年版，第7 l 页。 瞄l 闩1 新堂幸司著：林剑锋译，新民事诉讼法，法律 i l 版社2 0 0 8 年版，第3 1 5 页。 j 参见乇- 哑新著：对抗与判定日本民事诉讼的基奉结构，清华大学出版社2 2 年版，第7 8 页，第1 7 页， 第2 6 页。 【2 4 l 参见蔡虹：释明权：基础透视与制度构建，载法学评论2 0 0 5 年第1 期。 【2 5 惨见刘学在著：民事诉讼辩论原则研究，武汉大学出版社2 0 0 7 年版，第2 1 7 页。 i 矧人民法嘲避当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、伞面、讵确、诚实的完成举证。 鲫对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，j 乓仍小明确表 示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 l 嚣1 人民法院应当在送达案件受理通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则 与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后 1 0 广西大萼明页士掌位论文 论阐明权制度的构建及凌用 的相关内容，【3 川但也有学者针对 ，载中外法学 2 0 0 6 年第2 期，第1 4 5 页 广西大萼明页士掌位戗e 论阐明权制度的构建及运用 1 2 2 司法实践 我国的民事审判制度还并没有如理论所期望那样确立完全的辩论主义原则，强职权 主义的影响依然占据着主要的地位。一方面，证据规定的出台符合了辩论主义对法 院不得随意依职权调查取证的要求，将法院从事实调查取证阶段剥离开来，将事实主张 的证明责任推向当事人，法院只在有限的几项条件下享有依职权或者被动的搜集证据的 权利。但是，另一方面，辩论主义对法官行为的限制和规范作用却没有得到体现，当事 人的辩论事项对法官裁判缺乏规制作用。法院虽然在取证调查上的干涉能力大幅减弱， 但是在案件判决上的权力范围却依然很大，既可以超出当事人的主张和举证进行裁判， 也可以对当事人的部分事实主张置之不理，法院在判决的基础事实上享有较大的自由 权。因此，证据规定出台后，我们的审判制度还不能说已经确立了辩论主义，强职 权干预的色彩还是保留了。一边积极让当事人举证事实，一边又可以不依据当事人的举 证事实判决，这一矛盾导致的直接后果是裁判的不可预期性，裁判结果往往带着“突袭 裁判 的色彩。 同时，我国民众在民事诉讼中碍于经济成本的考虑以及诉讼习惯的影响( 法官的好 坏决定案件的输赢，律师的作用在其次) ，律师参与代理总体比率较低，并且呈现出地 域失衡的特点。因此，在日益专业化的诉讼程序中，当事人的诉讼能力问题越来越突出， 缺乏专业的诉讼能力和手段等问题不断挑战着裁判结果的权威性，法官难以将自己置身 事外。 因此，法官阐明行为在司法实践中无法避免已经客观存在，而且形式不一。有比较 规范的形式，诸如“诉讼指导、举证指导、诉讼风险告知、判前说理、判后语 1 3 2 】等。 但这些形式履行起来大多只是泛泛而谈，就具体的案件情况而言缺乏针对性因而未能全 面的发挥阐明权的制度性功能。也有很多不规范的形式，这些形式多以案件主审法官在 具体案件审理过程中恣意对当事人的诉讼行为进行指导为表现，诸如强行要求当事人改 变诉讼行为或者在案件判决前即用判决结果影响当事人的诉讼行为等。 而且在中国特有的社会环境里，阐明还是不阐明往往还抹上一点人情色彩，对于立 法规定的须阐明的事项，大抵以千篇一律的通知形式应对，而缺乏明确的针对性。在此 之外则属于自由裁量的范围，或者是完全消极的作壁上观求中立，或者是单方面的予以 指导帮助，或者是违反法官职业道德进行实质性干涉，都没有限制。其中有些是出于人 d 2 惨见韩红俊著：释明义务研究 ，法律出版社2 8 年版，第1 0 0 - 1 0 6 页。 1 2 广西大萼蜘炙士掌位论文论阐明权制度的构建及运用 情，有些是出于同情，无论是出于哪种情无疑都违背了民事诉讼法对程序正义的价值追 求。 1 2 2 问题的提出 司法实践无法摆脱阐明行为，而立法层面又没有建立系统的条文规范，使得已经客 观存在的法官阐明权恣意性过大。尤其是在证据规定出台以后，法官的调查取证权 受到了极大的限制，而当事人的诉讼能力又没有得到相应的保障，法官的阐明权问题便 凸显出来。立法上的缺位与现实运作的混乱，使得阐明权制度的构建不仅具有必要性， 而且更具紧迫性。 阐明权制度的相关研究也开始得到了国内民事诉讼理论学界的重视。其中，对国外 基础理论的介绍和制度构建必要性方面的研究，已经比较深入。但是，对于阐明权制度 在我国本土环境中的理论认识还依然存在不少争论，与我国民事诉讼体制的具体契合研 究也不够完善。其一，不仅对我国现行立法中阐明权之相关规定的存在与否认识不一， 而且对阐明权范围在我国环境下是否应当予以扩大也存在分歧：有些学者认为，结合我 国国情，应当适当扩大阐明权的范围；【3 3 1 有些学者则对此持审慎态度，认为这种倡导扩 大范围的主张有损法官中立形象，将当事人诉讼能力上的差异过多的依赖于法官将导致 当事人对这种无限制援助的公正性产生质疑，也会损害辩论主义在我国的发展。【3 4 填二， 在具体制度的构建方面，立法建议的稿案还存在不足，江伟老师主编的民事诉讼法典 专家修改建议稿及立法理由就阐明权制度的构建给出了立法建议【3 5 1 ，对阐明权作出了 一般规定，但是没有确立阐明权的程序规范和救济规范；刘敏老师在其著作原理与制 度：民事诉讼法修订研究中的建议草案中也没有建立专门的阐明权制度，仅要求法官 心证与法律见解的公开。【3 6 1 其三，对阐明权在我国的运行形态研究与我国民事诉讼整体 环境的结合还不够全面，忽视了“调审不分 与“立审分离”的诉讼形态以及实践中无 法忽视的法官自由裁量行为对阐明权运行的影响效果。 因此，从理论研究的现状来看，主要有三个方面的特点：其一，对外国特别是大陆 法系国家和地区民事诉讼中阐明权制度及理论的介绍较多，结合我国的立法和实践的研 1 3 3 】参见史和新、杨雪伟、袁小梁：浅谈当前行使释明权应注意的几个问题，载毕玉谦主编：司法审判动态与研究 第七集，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 3 4 _ 2 3 6 页。辜专引自毕玉谦：对民事诉讼中法官阐明权的基本解读，载法学 家2 0 0 6 年第6 期。 1 3 4 】参见毕玉谦：对民事诉讼中法官阐明权的幕本解读，载法学家2 0 0 6 年第6 期，第9 6 - 9 7 页。 1 3 5 】参见江伟主编：民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由，法