（诉讼法学专业论文）民事陷阱取证问题研究.pdf

民事陷阱取证问题研究 专业：诉讼法学 研究生：高正兵 指导教师：左卫民教授 本文主要分为五节。 第一节主要讨论民事陷阱取证的名称、定义和分类。在名称方面，有研究 人员认为“陷阱取证”一词容易使人产生误解，被误认为不合法的取证方式， 因此应该采用新的词语或者用不同的词语表示合法和非法以及合法或者非法的 情况。其实，笔者也有类似的感觉。但是，笔者认为，这种做法既不可能也没 有必要。在定义方面，不少研究人员直接照搬照抄刑事诱惑侦查的定义，即使 有些研究人员借鉴刑事诱惑侦查的定义对民事陷阱取证下新的定义，一般也将 民事陷阱取证限定在民事侵权案件或者定位在提供证据方面，对民事陷阱取证 的研究对象的范围存在错误的认识。笔者指出，民事陷阱取证不仅存在于民事 侵权案件，而且存在于民事违约案件；单纯的提供证据的行为不属于民事陷阱 取证而属于偷拍偷录。在分类方面，不少研究人员借鉴刑事诱惑侦查的做法， 根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，将民事诉讼中 的陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型两种。笔者认为，这种分类在民事诉 讼中的意义不是很大。 由于民事陷阱取证与刑事诱惑侦查具有相似性，并且刑事诱惑侦查的实践 和理论都比较成熟，因此第二节主要讨论刑事诱惑侦查以及民事陷阱取证和刑 事诱惑侦查的关系。笔者指出，虽然大多数国家反对滥用诱惑侦查，但是都不 绝对禁止诱惑侦查，并且对诱惑侦查的限制也没有我们想像中的那么严格：限 制诱惑侦查的理论依据主要是防止司法官员滥用侦查权；由于设置陷阱的主体， 引诱的对象、内容以及滥用的后果不同，因此对民事陷阱取证的态度应该比对 刑事诱惑侦查的态度更加宽容。 在我国的法律法规中，没有关于民事陷阱取证的直接的、明确的规定，关 于民事诉讼证据的若干规定第6 8 条是有关民事陷阱取证的主要法律条文，因 此第三节主要讨论该条。笔者指出，该条具有抽象性、概括性特点决定了它不 具有可操作性：该条确立的民事非法证据一律排除的原则与我国证据收集制度 不能对接，不符台我国证据制度的实践。 第四节主要讨论我国民事陷阱取证的现状，包括立法状况、司法状况以及 法学研究状况。 第五节主要讨论我国民事陷阱取证的法律适用和立法完善。指出在现有的 法律框架下，实际上是很难对民事陷阱取证所取得的证据实施排除的，实践中 的一些做法未免有些牵强：般来讲，将取证人与被取证人订立的合同认定为 全部无效更加可取；应该将民事陷阱取证和民事非法证据排除都吸收到证据法 当中，但是同时应该做一些技术处理。 关键词；民事陷阱取证刑事诱惑侦查民事非法证据排除 t h er e s e a r c ho nt h ec i v i le n t r a p p e de v i d e n c e c o l l e c t i o n m a j o r ：p r o c e d u r a ll a w p o s t g r a d u a t e ：g a oz h e n g b i n g t u t o r ：z u ow e i m i n t h i st e x ti sm a i n yd i v i d e di n t of i v es e c t i o n s s e c t i o no n ei sm a i n l yd i s c u s s e di nt h ea p p e l l a t i o n ，d e f i n i t i o na n dc l a s s i f i c a t i o n o fc i v i l e n t r a p p e de v i d e n c e c o l l e c t i o n w i t h r e g a r d t ot h e a p p e l l a t i o n ，s o m e r e s e a r c h e r sa r g u et h a t ”e n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o n ”i se a s yt om a k ep e o p l e m i s u n d e r s t a n d ，a n di st h o u g h ta st h ei l l e g a lw a yo fc o l l e c t i n ge v i d e n c eb ym i s t a k e ， s ow es h o u l da d o p tt h en e ww o r d so rs h o wt h el e g a l i t ya n di l l e g a l i t yw i t hd i f f e r e n t w o r d sa sw e l la sl e g a lo ri l l e g a ls i t u a t i o n i nf a c t ，t h ea u t h o rh a sas i m i l a rf e e l i n gt o o h o w e v e r , t h i st h e r ei sn op o s s i b i l i t yo rn e c e s s i t yt od ol i k et h a t i nt h ea s p e c to f d e f i n i t i o n ，m a n yr e s e a r c h e r sc o p yt h ed e f i n i t i o no f t h ec r i m i n a le n t i c i n gi n v e s t i g a t i o n d i r e c t l y e v e ns o m er e s e a r c h e r su s et h ed e f i n i t i o no fc r i m i n a le n t i c i n gi n v e s t i g a t i o n f o rr e f e r e n c et om a k en e wd e f i n i t i o nf o rc i v i le n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o n ；t h e y c o m m o n l yr e s t r i c tt h ed e f i n i t i o n sr a n g ei nc i v i lc a s eo ft o r to ri n t h ea s p e c t so f p r o d u c i n ge v i d e n c e s t h o s ea r cw r o n gu n d e r s t a n d i n gi nt h er a n g eo ft h er e s e a r c h o b j e c to ft h ec i v i le n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o n t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a t ，t h ec i v i l e n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o ne x i s t sn o to n l yi nt h ec i v i lc a s eo ft o r t ，b u ta l s oi nt h e c i v i lc a s eo fb r e a c h ；t h es i m p l eb e h a v i o ro fp r o d u c i n ge v i d e n c ed o e sn o tb e l o n gt o t h ec i v i le n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o nb u tt h eb a c k d o o rs c r e e na n dr e c o r d i nt h e c a t e g o r i z e dr e s p e c t ，d r a w i n g l e s s o n sf r o mt h em e t h o di nt h ec r i m i n a l e n t i c i n g i n v e s t i g a t i o n ，m a n yr e s e a r c h e r sd i v i d et h ec i v i le n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o ni n t o t w om o d e s ：o p p o r t u n i t yo f f e r i n gt y p ea n dm a l i c i o u s l yt e m p t i n gt y p e ，a c c o r d i n gt o t h ep e r s o ns e d u c e di n t ot h ee n t r a p m e n tw h e t h e rh a v ea l r e a d yh a di n t e n t i o nt o i m p l e m e n tt h et o r tb e f o r el u r i n g t h i sk i n do fc l a s s i f i c a t i o ni nt h ec i v i la c t i o ni s m e a n i n g l e s s b e c a u s ec i v i le n t r a p m e n ti ss i m i l a rt ot h ec r i m i n a le n t i c e m e n t ，a n dt h ep r a c t i c e a n dt h e o r yo ft h ec r i m i n a le n t i c i n gi n v e s t i g a t i o na r ec o m p a r a t i v e l ym a t u r e ，s ot h e m a i n l yd i s c u s s i o ni ns e c t i o nt w o i sa b o u tt h ec r i m i n a le n t i c i n gi n v e s t i g a t i o na sw e l l a sr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec r i m i n a le n t i c e m e n ta n dt h ec i v i le n t r a p m e n t t h o u g h m o s tc o u n t r i e so b j e c tt oa b u s i n ge n t i c e m e n tt oi n v e s t i g a t e ，t h e yd on o tf o r b i d e n t i c e m e n tt oi n v e s t i g a t ed e f m i t e l y , a n dt h er e s t r i c t i o no nt h ee n t i c i n gi n v e s t i g a t i o ni s n o ts os t r i c ta sw et h i n k t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nt ol i m i ti n v e s t i g a t i o ni ne n t i c e m e n ti s t op r e v e n tl a wo f f i c e r sf r o ma b u s i n gt h ep o w e ro fi n v e s t i g a t i o n b e c a u s et h es u b j e c t i nt h ee n t r a p m e n t s e t t i n g s ，t h et a r g e ta n dt h e c o n t e n to ft h ee n t r a p m e n t ，t h e c o n s e q u e n c ea b u s e da r ed i f f e r e n t ，s o t h ea t t i t u d et o w a r d st h ec i v i le n t r a p m e n t e v i d e n c ec o l l e c t i o ns h o u l db em o r et o l e r a n tt h a nt o w a r d st h ec r i m i n a le n t i c i n g i n v e s t i g a t i o n i nt h el a w sa n dr e g u l a t i o n so fo u rc o u n t r y , t h e r ea r en od i r e c lc l e a r p r e s c r i p t i o n sa b o u tt h ec i v i le n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o n t h e a r t i c l en o 6 8o f i n v o l v e dj u d i c i a le x p l a n a t i o ni st h em a i n l yl e g a lc l a u s ea b o u tc i v i le n t r a p m e n t ，s ot h e s e c t i o n3i sm a i n l yc o n c e m e da b o u ti t i tw i l lb ep o i n t e do u t ，t h a ti t sc h a r a c t e r i s t i co f a b s t r a c t n e s sa n dg e n e r a l i t yd e t e r m i n e si t si n e f f e c t i v e n e s s t h ee x c l u s i o no fc i v i l i l l e g a le v i d e n c ew i t h o u te x c e p t i o ne s t a b l i s h e db yt h a tc l a u s ec a n n o tb ec o n n e c t e d 、v i t ho n re x i s t i n ge v i d e n c ec o l l e c t i n gs y s t e m a n dd o e sn o ta c c o r dw i t ho u rp r a c t i c e o fe v i d e n c es y s t e m s e c t i o nf o u rm a i n l yd i s c u s s e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc i v i le n t r a p p e de v i d e n c e c o l l e c t i o ni no u rc o u n t r y , i ni n c l u d i n gt h es i t u a t i o no fl e g i s l a t i o n ，j u d i c a t u r ea n dl e g a l r e s e a r c h s e c t i o nf i v em a i n l yd i s c u s s e st h ea p p l i c a t i o no fl a wa n di m p r o v e m e n to f l e g i s l a t i o ni nt h ec i v i le n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o ni no u rc o u n t r y t h et e x tp o i n t s o u tt h a t ，u n d e rt h ee x i s t i n gl e g a lf r a m e ，i ti sv e r yd i f f i c u l tt oe x c l u d et h ee v i d e n c e c o l l e c t e db yc i v i le n t r a p m e n ti nf a c t s o m em e t h o d si np r a c t i c ea r er a t h e rf a r - f e t c h e d g e n e r a l l ys p e a k i n g i t i sm o r ed e s i r a b l et oi n v a l i da l lt h ec o n t r a c t sc o n c l u d e d b e t w e e nt h ee v i d e n c e - c o l l e c t o ra n dt h ee v i d e n c e c o l l e c t e e t h ec m le n t r a p p e d e v i d e n c ec o l l e c t i o na n dc i v i li l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o ns h o u l db ea b s o r b e di n t o e v i d e n c el a w , h o w e v e r a tt h et i m e ，t h e yn e e dt ob et e c h n i c a l l yp r o c e s s e di ns o m e d e g r e e k e ”v o r d ：c i v i le n t r a p p e de v i d e n c ec o l l e c t i o n ；c r i m i n a le n t i c i n gi n v e s t i g a t i o n ； c i v i li l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n 四川大学硕士学位论文 引言 在我国的法律法规中，没有关于民事陷阱取证的直接的、明确的规定，与 民事陷阱取证有关的法律条文主要是关于民事诉讼证据的若干规定第6 8 条。 其实，根据该条是很难对民事陷阱取证所取得的证据实施排除的，实践中的一 些做法，例如北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京 高术天力科技有限公司、北京高术科技公司一案中北京市高级人民法院的做法 未免有些牵强。并且该条具有抽象性、概括性特点决定了它不具有可操作性； 该条确立的民事非法证据一律排除的原则与我国证据收集制度不能对接，不符 合我国证据制度的实践。 现实生活中存在不少民事陷阱取证的案例，例如1 9 9 3 年金辰公司诉北京市 石景山区某公司案，微软公司诉北京巨人电脑公司案，1 9 9 9 年微软诉亚都案， 2 0 0 0 年奥多比诉上海年华案，2 0 0 1 年北京北大方正集团公司、北京红楼计算机 科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司案，爱尔兰 浓缩加工公司诉杨朝伟案，2 0 0 4 年日本索尼公司诉深圳两家公司案等，但是法 院对民事陷阱取证的态度存在一定分歧。 在有关民事陷阱取证的研究中，大多数研究者仅仅结合具体案例( 主要是 北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技 有限公司、北京高术科技公司一案) 讨论民事陷阱取证问题，对民事陷阱取证 问题缺乏深入、系统的论述，对外国民事陷阱取证的立法、司法和法学理论的 状况的介绍几乎一片空白。仅有的一些研究也不能令人满意，例如在民事陷阱 取证的定义方面，不少研究人员直接照搬照抄刑事诱惑侦查的定义，即使有些 研究人员借鉴刑事诱惑侦查的定义对民事陷阱取证下新的定义，一般也将民事 陷阱取证限定在民事侵权案件或者定位在提供证据方面，对民事陷阱取证的研 究对象的范围存在错误的认识：不少研究人员借鉴刑事诱惑侦查的做法，根据 被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，将民事诉讼中的陷 阱取证分为机会提供型和恶意诱发型两种，实际上意义不是很大；一些研究人 员提出关于民事陷阱取证的立法建议，但是他们提出的方案之间存在较大差异， 并且每一种方案都存在一定的缺陷。 四川大学硕士学位论文 有鉴于此，笔者打算对民事陷阱取证问题展开系统、深入的讨论，希望对 民事陷阱取证问题的研究、司法实践和立法完善有所助益。 四川大学硕士学位论文 第一章民事陷阱取证的定义和分类 一、民事陷阱取证的定义 在民事陷阱取证的名称问题上，有研究人员指出，“由于陷阱取证一词 本来就带有了某种预设的判断陷阱一词已经暗示了这种取证方式的非 法色彩，所以我们应该摒弃陷阱玻证这一不当的提法，给机会提供型的 陷阱取证以一个恰当的称谓。另外还有研究人员指出“不宜以陷阱取证 概括之，一是法律、法规中并无此概念；二是此名称易使人产生歧义或误解， 认为此种取证方式并不合乎法律和道义，从而对权利人为维护正当的权利而采 取的合法手段产生不良的印象；三是陷阱取证可能是合法的，也可能是非 法的，要根据具体案情来定，不宜在判决书中直接对取证方式加以此种定义”2 。 的确，“陷阱取证”一词容易使人产生误解，被误认为不合法的取证方式。在 研究本课题的过程中，特别是在研究北京北大方正集团公司、北京红楼计算机 科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司一案3 的过程 中，笔者也有类似的感觉。 在刑事诱惑侦查的名称问题上也出现过类似的现象，刑事诱惑侦查的名称 可能比民事陷阱取证更加混乱，研究人员可能用相同的名称表示不同的意义， 也可能用不同的名称表示相同的意义。在刑事诉讼中，有研究人员用“诱惑侦 查”指“机会提供型诱惑侦查”。笔者在研究诱惑侦查时也曾经对涉及的名称 作过鉴定和区分，用“诱惑侦查”指“侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某 种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实旌或犯罪结果 发生后将其拘捕的特殊侦查手段”5 ，用“侦查陷阱( 警察圈套) ”指“英美刑 法中特有的一种合法辩护规则，指警察、司法人员或他们的代理人为了获得对 某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯 1 博钢：“从陷阱取证到试验取证打破软件侵权取证的坚冰”，w w wi p r l a w y e r sc o m ，2 0 0 4 年1 0 月1 7 日检索。 陷阱取证是否合法”哪j i u z h o u s c c o m ，2 0 0 4 年1 0 月1 7f 1 检索。 3 具体情况参见本文第四节。 4 参见王国民主编：诱惑侦查研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年1 0 月版，第4 0 页。 马跃：“美、日诱惑侦查法理之概观”，人民司法2 0 0 0 年第7 期。 1 四j i i 大学硕士学位论文 罪行为是在警察、司法人员或他们的代理人的诱使下产生的为理由，提出免罪 辩护”6 ，认为“( 诱惑侦查) 又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上分为 机会提供型和犯意诱发型两种类型，而后者就是本文要讨论的侦查陷阱。”7 简 言之，诱惑侦查是一个中性的概念，可能是合法的，也可能是违法的，而侦查 陷阱是一个贬义的、否定性的概念，是违法的。 那么，在研究民事陷阱取证时是否要作类似的鉴定和区分呢? 有研究人员 用“设陷取证”一词代替“陷阱取证”8 ，我们是否借鉴这种做法? 这种做法的 好处一是更符合汉语的表达习惯，二是和刑事诉讼法学的有关做法保持一致， 坏处是不仅不能消除可能的歧义或者误解，而且不常见，可能使读者不知所云， 使本来就混乱的用词更加混乱。直到现在，没有人提出一个更好的词语取代“陷 阱取证”一词，也没有人提出一个合适的词语指代“合法的陷阱取证”或者“非 法的陷阱取证”。在名称问题上，笔者非常推崇左卫民教授的观点。左卫民教授 曾经指出，不必在名称问题上过分纠缠，应该将注意力集中在研究对象上。何 家弘教授也曾经指出，“做学问不必在语词的使用上太较真儿，更不必两军对垒， 你死我活。用什么词语，大家认可就行，约定俗成就好”9 。因此，在本文中， 笔者继续沿用以前的研究人员的做法，继续采用“陷阱取证”一词，并且用它 表示合法的或者违法的情况，而不采用新的词语或者用不同的词语表示合法和 非法以及合法或者非法的情况。 由于人们在刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼的有关研究中均采用“陷阱取 证”一词，并且由于“陷阱取证不是一个纯粹的法律概念，其内涵和外延均具 有一定的不确定性”，因此要研究民事陷阱取证问题，首先就要搞清楚民事陷 阱取证的定义。 在民事陷阱取证的定义方面，以前的研究人员主要有两种做法。第一种做 法是直接照搬照抄刑事诱惑侦查的定义，例如戴中祥“、陈学权”、孙译军”、 6 杨春洗、高铭喧、马克昌、余叔通主编：刑法学大辞书，南京大学；i j 版社1 9 9 0 年1 2 月版，第2 6 9 页。 7 吴丹红：“美国规制诱惑侦查的法理评介”，国家检察官学院学报第9 卷第3 期。 8 参见江伟主编：中国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书，中国人民大学出版社2 0 0 4 年1 月版，第 5 9 3 - - 5 9 4 页。 9 王国民主编：诱惑侦查研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年1 0 月版，序言。 ”傅钢：“从陷阱取证到试验取证打破软件侵权取证的坚冰”，w w i p r l a w y e r sc o m ，2 0 0 4 年1 0 月1 7 日检索。 “陷阱取证就是在刑事诉讼侦查中通过设置陷阱获得证据，从而查明案情。”戴中祥：“陷阱取证探析”， 行政与法2 0 0 2 年第8 期。 4 四川大学硕士学位论文 陈健“等研究人员在研究民事陷阱取证问题时就是采用的这种做法。第二种做法 是借鉴刑事诱惑侦查的定义对民事陷阱取证下新的定义，例如傅钢“和周平等 研究人员在研究民事陷阱取证时就是采用的这种做法。由于刑事诱惑侦查和民 事陷阱取证之间存在巨大的差异，因此在对民事陷阱取证下定义时照搬照抄刑 事诱惑侦查的做法是不可取的。那么，傅钢和周平等研究人员对民事陷阱取证 所下的新的定义是否令人满意呢? 将民事陷阱取证限定在民事侵权案件或者定 位在提供证据方面的做法是否科学呢? 接下来我们将对以上两个问题展开讨 论。 民事陷阱取证是否只存在或者是否只应该存在于民事侵权案件呢? 在讨论 这个问题以前，我们先来看一个案例。a 房地产开发公司因资金运转不开，而 以该公司尚未出售的5 0 套商品房作抵押向b 银行贷款1 0 0 0 万。在抵押期间， 该房地产开发公司擅自将抵押的商品房向外出售。b 银行得知这一消息后，向该 房地产开发公司询问出卖一事。房地产开发公司拒绝承认。b 银行为了取得房地 产开发公司擅自出售抵押物的证据，雇佣了一个人冒充买房者去购买该房地产 开发公司已抵押的商品房。经过交涉，双方达成购房协议，买方在支付房屋价 款人民币3 0 万元后，取得其所购房的所有权，但产权证以后再统一办理。受雇 人拿着b 银行提供的购房款交给该房地产开发公司，并拿到了1 6 # 楼2 0 7 房间 的钥匙及相关的收据，双方也签订了购房协议、物业管理协议。在办理完相关 实际上，陷阱取证是法学理论和司法实践中一个非常复杂的问题，他最初运用于刑事诉讼中。其基本 含义是指，在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获得犯罪嫌疑人犯罪的证据或抓获犯罪嫌疑人而 采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段和方法。”陈学权：中国律师2 0 0 2 年 第l o 期。 ”“它是侦查人员经过一段时间的调查后已经掌握了一定的犯罪线索，由警察经过化装，以实施某种行 为。以有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象实施犯罪行为，待犯罪行为实旆或犯罪结果发生后，拘捕 被诱惑者的一种特殊侦查手段和方法。”孙译军：“陷阱取证：法律说不，党政干部学刊2 0 0 3 年 第2 期。 陷阱取证是主要用于刑事案件的一种侦查方式，又称为侦查陷阱、警察圈套。”陈健：“陷 阱取证在计算机软件侵权案件中的应用”，科技与法律2 0 0 3 年第1 期。 其( 陷阱取证) 基本含义是指，在对特殊民事侵权案件的取证过程中，权利人为了获取侵权的证据而 采取的诱使被取证对象实旃侵权行为的一种特殊取证手段。”傅钢：“从陷阱取证到试验取证打破软 件侵权取证的坚冰”，w w w i p r l a w y e r s t o m ，2 0 0 4 年l o 月1 7 日检索。值得注意的是傅钢所说的“特 殊民事侵权案件”不是指民法上的特殊侵权行为，而是和刑事诱惑侦查适用的犯罪类型相类似的一个概 念。 在民事诉讼之前或其过程中，一方当事人为了获取有利于本方胜诉的证据，通过设置陷阱的方法诱使 对方提供对其不利的证据。如主张债权的一方花高价聘请与债务人有一定亲密关系的人通过电话诱导债 务人说出对其不利的话然后加以录音以获取证据等。”周平：“浅析陷阱取证在民事诉讼中的应用”， 芜湖职业技术学院学报2 0 0 4 年第l 期。 5 四川大学硕士学位论文 手续后，b 银行以此为证据向c 区基层人民法院提起诉讼，要求该房地产开发公 司停止侵权，赔偿损失；对于已经出售的商品房予以追回或提供新的抵押物或 提前清偿贷款。在审理过程中，被告a 房地产开发公司始终拒绝承认擅自卖房 一事，且以原告取证不合法为由进行抗辩：而法院也难以找到其他相关当事人 作证。”在这个案例中，房地产开发公司擅自将抵押的商品房对外出售的行为属 于违约行为，银行雇佣一个人去购买房地产开发公司已经抵押的商品房的行为 在民事诉讼法学理论上属于民事陷阱取证。这个案例说明：民事陷阱取证不仅 存在于民事侵权案件，而且存在于民事违约案件，虽然可能主要存在于民事侵 权案件。进一步说，是否存在民事陷阱取证可能与案件的性质没有必然的联系， 虽然可能有些研究人员认为民事陷阱取证的合法性、可采性与案件的性质有关。 有研究人员认为一方当事人诱导对方当事人提供有利于本方不利于对方的 证据，如主张债权的一方当事人聘请与债务人有一定亲密关系的人通过电话诱 导债务人说出对其不利的话然后加以录音以获取证据属于民事陷阱取证，甚至 认为这种行为就是民事诉讼法理论上讨论的陷阱取证。”这种行为是否属于民事 陷阱取证昵? 既然民事陷阱取证与刑事诱惑侦查具有相似性，我们就来看一看 刑事诱惑侦查的研究人员对诱惑侦查所下的定义，也许会给我们带来一些启发。 刑事诱惑侦查的研究人员认为，所谓诱惑侦查，是指“侦查机关为逮捕犯罪嫌 疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为 实施或犯罪结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段”1 9 。我们注意到，只有犯罪嫌 疑人在侦查机关的暗示或者诱导下实施了犯罪行为才可能构成诱惑侦查。实施 犯罪行为是诱惑侦查的风险之一，也是诱惑侦查遭受批评、遭到限制的原因之 一。为了验证我们的观察结果，我们再来看一看研究人员对行政陷阱取证所下 的定义。行政陷阱取证的研究人员认为，“药品稽查执法中陷阱取证，是指 在对特殊药事违法案件的调查中，药品执法人员为了获取违法行为人的违法证 据而采取的诱使违法嫌疑人实施违法行为的一种特殊调查取证手段和方法。”2 0 在这个定义中，我们也可以观察到，只有违法嫌疑人在药品执法人员诱导下实 施违法行为才可能构成陷阱取证。通过以上观察，我们可以得出一个结论：只 本案例摘自孙译军：“陷阱取证：法律说不m ，党政干部学刊2 0 0 3 年第2 期。 ”参见周平；“浅析陷阱取证在民事诉讼中的应用”，芜湖职业技术学院学报2 0 0 4 年第】期。 ”马跃：“美、e l 诱惑侦查法理之概观”，人民司法2 0 0 0 年第7 期。 2 0 崔少清、顾墩旺：“浅谈药品稽查执法中陷阱取证的效力问题”，中国药事2 0 0 4 年第7 期。 6 四川大学硕士学位论文 有被诱导对象在诱导人员的诱导下实施了犯罪行为、违法行为、侵权行为或者 违约行为才可能构成陷阱取证，这是陷阱取证的共性。我们有没有必要把被诱 导对象的单纯的提供证据的行为纳入民事陷阱取证的构成要件呢? 笔者无论如 何也看不出这种需要。相反，笔者认为，诱导人员的诱导下实旋了犯罪行为、 违法行为、侵权行为或者违约行为与被诱导对象的单纯的提供证据的行为相去 甚远，如果将后者纳入民事陷阱取证的研究范围，会使民事陷阱取证的研究范 围模糊不清。那么，被诱导对象的单纯的提供证据的行为在民事诉讼法学中属 于说明性质的问题呢? 一般来讲，它属于偷拍偷录问题，与民事陷阱取证问题 同属于民事非法证据排除问题。 现在，我们就可以借鉴刑事诉讼法学中诱惑侦查的概念对民事陷阱取证下 定义：所谓民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的 证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为， 待行为实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。这一定义包含了以下属 性：1 、民事陷阱取证的主体是一方当事人。在民事陷阱取证的实践中，当事人 一般指派自己的员工或者委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。员 工的行为是一种职务行为，被当作当事人的行为：律师事务所或者普通公民的 行为是一种代理行为，其结果由当事人承担，因此笔者认为，民事陷阱取证的 主体是一方当事人。在当事人申请法院调查取证的情况下，法院可不可以依当 事人申请或者依职权采用陷阱取证呢? 一般认为，法院处在中立地位，没有这 种权利，否则就会造成角色的混淆。2 1 2 、民事陷阱取证的目的是为了获取对方 当事人侵权或者违约的证据。我们要防止一方当事人假借民事陷阱取证的名义 打击竞争对手、进行不正当竞争。2 2 3 、民事陷阱取证的对象是另一方当事人。 由于我们把单纯的诱导他人提供证据的行为排除在民事陷阱取证之外，因此民 事陷阱取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人。4 、民事陷阱取证是一 种特殊的取证行为。其特殊，就在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者 违约行为。正是这种特殊性决定其备受争议。 2 1 参见傅钢：“从陷阱取证至试验取证打破软件经权取证的坚冰”，w w i p r l a w e r s c o m ，2 0 0 4 年1 0 月1 7 曰检索。 2 2 在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科 技公司一案中，北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术珂f 究所之所以终审不利，原因之一就 是有假借民事陷阱取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争的嫌疑。 7 四川大学硕士学位论文 二、民事陷阱取证的分类问题 在研究刑事诱惑侦查的过程中，有研究人员将诱惑侦查划分为机会提供型 诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查( 犯罪诱发型诱惑侦查) ，并因此确定诱惑侦查 行为的合法与否以及诱惑侦查行为所取得的证据是否排除，即机会提供型诱惑 侦查是合法的，所取得的证据不用排除；犯意诱惑型诱惑侦查是非法的，所取 得的证据应该排除。2 3 这种分类遭到一些研究人员的质疑。有研究人员认为，“这 种观点并不妥当。姑且不说这种两分法将复杂问题简单化，难以涵盖形形色色 的诱惑侦查情形的弊端，更重要的是，为犯罪提供机会与引诱产生犯罪相较， 均缺乏正当性。后者之非正当性自无争议，为犯罪提供机会，使本可被制止于 萌芽状态的犯罪产生又何来其正当性? 这种划分的另一个缺陷是，难以解决犯 意是暴露还是产生的问题”。”还有研究人员认为，这种分类“并不妥 当，因为，只要是诱惑侦查，就肯定具有犯罪诱发的性质和成分，即使是 纯粹提供一种机会的诱惑侦查也同样具有犯意诱发的性质和成分。因此， 在严格意义上，机会提供型诱惑侦查也是一种犯意诱发型诱惑侦查”。2 5 在研究民事陷阱取证的过程中，有研究人员对民事陷阱取证进行类似的划 分。“同样的，根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理， 也可以将民事诉讼中的陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型两种。前者是在 被诱惑者已有实施侵权行为的故意心理下，仅仅只是为其提供实施侵权行为的 机会；而后者则是在被诱惑者根本没有打算实施侵权行为的情况下，由于他人 的引诱并进而产生实施侵权行为的故意心理，从而最终实旖侵权行为。”在研 究刑事诱惑侦查的过程中是否应该将诱惑侦查划分为机会提供型诱惑侦查和犯 意诱发型诱惑侦查尚存在分歧，即使这种划分具有一定意义，在研究民事陷阱 取证的过程中牦陷阱取证划分为机会提供型陷阱取证和恶意诱发型陷阱取证的 参见龙宗智：“诱惑侦查合法性问题探析”，人民司法2 0 0 0 年第5 期：吴丹红：“美国规制诱惑侦查 的法理评介”，国家检察官学院学报第9 卷第3 期：马跃：“美、日诱惑侦查法理之概观”，人民司 法2 0 0 0 年第7 期；王国民主编：诱惑侦查研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年1 0 月版，第4 0 页。 “马滔：“诱惑债查之台法性分析”，中国刑事法杂志2 0 0 0 年第5 期。 2 5 魏东、赵勇：诱惑侦查中的若干问题，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年3 月版，第4 l 页。 2 6 傅钢：“从陷阱取证到试验取证打破软件侵权取证的坚冰”，州w i p r l a w y e r sc o m ，2 0 0 4 年1 0 月l t 目检索。 8 四川大学硕士学位论文 意义不是很大，因为恶意诱发型陷阱取证所取得的证据也不一定被排除在 现有法律框架下，恶意诱发型陷阱取证所取得的证据是否被排除应该结合关 于民事诉讼证据的若干规定第6 8 条具体分析。 9 四川大学硕士学位论文 第二章民事陷阱取证与刑事诱惑侦查 由于民事陷阱取证与刑事诱惑侦查具有相似性，并且刑事诱惑侦查的实践 和理论都比较成熟，因此澄清刑事诱惑侦查中的相关问题以及民事陷阱取证和 刑事诱惑侦查的关系对我们研究民事陷阱取证具有重要的意义。 一、诱惑侦查的比较法考察 ( 一) 美国诱惑侦查概说 1 9 1 0 年，美国成立联邦调查局。其后，诱惑侦查被运用于刑事侦查中。诱 惑侦查的运用对侦破犯罪、特别是无特定被害人的犯罪起到了巨大的作用，但 是，随着诱惑侦查被频繁运用，产生了侦查机关滥用职权、诱使一般公民犯罪 的恶果，因此，从二十世纪三十年代起，法院便试图通过判例来规制诱惑侦查。 虽然大家一致认为应该通过对诱惑侦查的规制来保障人权，但是，由于出发点 或者认识的不同，从开始大家就对侦查陷阱的标准持不同态度。在1 9 3 2 年索勒 斯案”中，以主审法官h u g h e s 为首的多数派认为应该集中考察被告人的犯罪倾 向，以他们为代表的理论被称为主观说；以r o b e r t s 法官为首的少数派认为应 该集中考察政府是否“鼓励犯罪”，以他们为代表的理论被成为客观说。当时， 在司法界，主观说占了上风。在1 9 5 8 年谢尔曼案2 8 中，最高法院再次考虑了陷 阱抗辩的基本理论并再次肯定了索勒斯案中多数派的观点，即再次肯定了主观 说。虽然客观说的影响有所扩大，到1 9 7 3 年，客观标准受到大多数评论员的喜 爱，新联邦刑法典( 1 9 7 1 ) 、国家联邦刑法改革委员会的最后报告第7 0 2 条以及 模范刑法典第2 章第1 3 条采用客观标准，并且有1 3 个州通过成文法或者判例 法采纳了客观标准，但是，在司法界，仍然是主观说占上风。在1 9 7 3 年拉塞尔 案”中，陷阱抗辩开始上升到宪法的高度，法官讨论的焦点已不再局限于主观说 和客观说的原有范围，而是上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则”、 “是否违背基本的公正和普遍意义上的正义”，但是，由于陪审团发现被告人有 ”s o r r e l l sv u n i t e ds t a t e s 2 8 7u s 4 3 5 ，5 3s c t 2 1 0 7 7 l e d 4 1 3 ( 1 9 3 2 ) ”s h e r m a nv u n i t e ds t a t e s ，3 5 6u s 3 6 9 ，7 8 s c t 8 1 9 2l b d 2 d8 4 8 ( 1 9 5 8 ) 2 9 r u s s e llv u n i t e ds t a t e s ，4 1 1u s 4 2 3 ，9 3sc t ，1 6 3 7 3 6l e d 2 d3 6 6 ( 1 9 7 3 ) 四川大学硕士学位论文 犯罪倾向，并且由于该案不符合正当程序抗辩的情形，因此被告人被判有罪。 1 9 7 6 年汉普顿案”和1 9 8 3 年克力案”延续了拉塞尔案的传统，被告人由于被发现 有犯罪倾向并且不符合正当程序抗辩的情形而被判有罪。由此可见，主观说一 直是被告人被定罪的原因：由于正当程序抗辩的要求很高，只有当政府活动侵 犯被告人的受宪法保护的权利时，即只有当联邦调查局的行为达到“可示范的 残暴程度”( 最高法院表示，“可示范的残暴程度”限于“强制、暴力或者残忍”) 时，才能适用宪法修正案第五条和第十四条中的正当程序条款，因此被告人凭 借正当程序抗辩获得无罪判决的可能性很小，正当程序抗辩是被告人在明知自 己被发现或者很可能被发现有犯罪倾向而获罪的情况下提出的抗辩手段，是“死 马当作活马医”，是“不得已而为之”。在1 9 9 2 年雅各布森案3 2 中，被告人之所 以被宣告无罪，是因为控方不能以排除合理怀疑的程度证明在被告人第一次被 侦查人员接近以前，被告人有实施犯罪行为的倾向，这再次证明了上面的结论。 总而言之，虽然从一开始就存在主观说与客观说的争论，后来客观说的影响有 所扩大，从七十年代起又出现了正当程序抗辩，但是