（诉讼法学专业论文）论民事诉权保障.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 l i l li l l l l ui l l l l l l l l liiiii i i iiiii y 2 12 2 5 7 7 a b s t r a c t t h et h e o r yo fl i t i g i o u sr i g h ti st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fc i v i l p r o c e d u r e l a w , w h i c hn o to n l yg u i d i n gt h es t a r t u pa n do p e r a t i o no fc i v i lp r o c e d u r e ，b u ta l s o i n v o l v i n gt h ee n t i r e f i e l do ft h ec i v i lp r o c e d u r el a w i th a sb e e np a i da t t e n t i o nt ob yt h e c i r c l e so fp r o c e d u r el a w w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ep r o c e s sg o v e r n e db yl a w , c h i n a h a se n t e r e dt h ee r ao ft h er i g h tt ob er a i s e d t h ep r o b l e m so fc i v i l l i t i g i o u sr i g h t g u a r a n t e ew h i c hc o n s i d e r e da st h ei m p o r t a n tc o n t e n to fj u d i c i a lr e f o r mh a v eb e e n w i d e s p r e a dc o n c e r nb yt h et h e o r i s t sa n dp r a c t i t i o n e r s t h ef u r t h e rs t u d yo ft h et h e o r yo f c i v i ll i t i g i o u sr i g h ti sb e n e f i c i a lt ot h ei m p r o v e m e n ta n dd e v e l o p m e n to ft h eg u a r a n t e e o fc i v i ll i t i g i o u sr i g h t ，a tt h es a m et i m e ，t h ei m p r o v e m e n ta n dd e v e l o p m e n th a v e i m p o r t a n ta c a d e m i cv a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c en o to n l yt or e s t r i c ts t a t ep o w e ra n d r e l i e fc i t i z e n sr i g h t sb u ta l s ot oe n s u r et h ed o m i n a n tp o s i t i o no ft h ec i t i z e n sa n db a l a n c e t h ei n t e r e s t sb e t w e e nt h es t a t ea n dc i t i z e n s t h i sa r t i c l eb e g i n sw i t ht h ef u n d a m e n t a l t h e o r yo ft h ec i v i ll i t i g i o u sr i g h tg u a r a n t e e ，s t a t e st h eg e n e r a t i o no ft h et h e o r yo fc i v i l l i t i g i o u sr i g h t ，a n a l y s e st h ec o n n o t a t i o no fc i v i ll i t i g i o u sr i g h ta n dt h en e c e s s i t yo ft h e g u a r a n t e eo fc i v i ll i t i g i o u sr i g h t o nt h eb a s i so fr e f l e c t i n gt h eg u a r a n t e eo fc i v i l l i t i g i o u sl i g h to fo u rc o u n t r y ，t h ea r t i c l ea n a l y s e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fi ta c c o r d i n gt o t h ed e f e c t so ft h eg u a r a n t e es y s t e mo ft h ec i v i ll i t i g i o u sr i g h ta n dt h em a i n p r o b l e m si n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，i nt h e m e a n t i m e ，r e v e a l st h em a i nr e a s o n so ft h e i n e f f e c t i v e g u a r a n t e et h r o u g ht h r e ea s p e c t s ，i n c l u d i n gs o c i a lc u l t u r e ，l e g a lc u l t u r e ，l e g a ls y s t e ma n d o p e r a t i o nm e c h a n i s m o nt h a tb a s i s ，t h ea r t i c l ep u t sf o r w a r dt h ep r i n c i p l e so ft h e g u a r a n t e eo fc i v i ll i t i g i o u sr i g h tt h a ts h o u l db ef o l l o w e d ，g i v e ss u g g e s t i o n sh o wt o i m p r o v ei tf r o mt h el e v e l so fl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ea c c o r d i n gt ot h es p e c i f i ca n a l y s i s o ft h ec u r r e n ts i t u a t i o no fo u rc o u n t r ya n dt h er e a s o n sc a u s i n gt h i ss i t u a t i o n k e y w o r d s ：c i v i ll i t i g i o u sr i g h t ；l e g i s l a t i o n ；j u d i c a t u r e ；g u a r a n t e e i i 目录 目录 中文摘要”i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章民事诉权保障的基本理论6 第一节民事诉权的基本含义6 一、民事诉权理论的产生6 二、民事诉权概念的界定7 三、民事诉权内涵的剖析9 第二节民事诉权保障的必要性1 1 一、保障民事诉权有利于民事纠纷的有效解决”1 1 二、保障民事诉权有利于审判权的顺利启动1 1 三、保障民事诉权有利于“权力”与“权利”的充分救济“1 2 本章小结1 3 第二章对我国民事诉权保障的反思”1 4 第一节我国民事诉权保障的现状1 4 一、民事诉权保障的制度现状1 4 二、民事诉权保障的司法现状1 9 第二节我国民事诉权保障不力的原因2 2 一、社会文化背景的影响2 3 二、法律文化权利观的影响2 5 三、法律制度及其运行机制的影响2 6 本章小结2 8 第三章完善我国民事诉权保障的具体设想2 9 第一节完善我国民事诉权保障应遵循的原则2 9 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 一、坚持当事人自愿行使民事诉权的原则2 9 二、坚持当事人独立行使民事诉权的原则2 9 三、坚持当事人合法行使民事诉权的原则3 0 四、坚持当事人合理行使民事诉权的原则3 0 第二节完善我国民事诉权保障的具体建议3l 一、对民事诉权予以宪法性保障3 1 二、对民事诉权予以法律性保障3 3 本章小结”3 6 结语3 8 参考文献4 0 致谢4 3 独创性声明4 4 绪论 i ii 绪论 一、研究的背景及意义 诉权理论是民事诉讼法的基本理论，尤其在大陆法系民事诉讼领域中具有十 分重要的地位，是整个大陆法系民事诉讼法学的基石。所谓民事诉权是指由诉的 法律制度所确定的，公民平等享有的，可以基于民事纠纷的事实请求法院依法行 使审判权解决纠纷、保护权利的权利，它既是公民的宪法权利也是公民的基本人 权。民事诉权与每个公民的日常生活密切相关，民事诉权保障即是为这种公民基 本权利的切实享有和顺利行使提供保护和支持，因此，一国民事诉权保障的完善 与否不仅体现了国民真正享有民事诉权的具体情况，还反映了一国的法治状况和 文明程度。法治的最终目标在于保护公民权利，而司法救济无疑是最基本和最重 要的途径，民事诉权正是法律赋予公民获得最大限度司法救济的基础性权利，而 且民事诉权作为理论基石指导着整个民事诉讼的启动与运作，贯穿诉讼过程的始 终，所以民事诉权的保障对于纠纷的解决、权利的保护以及法治社会的实现都有 重要意义。 最早提出诉权概念并进行相关阐述的是查士丁尼，其在法学总论法学 阶梯第四卷中以“诉权”为标题并加以定义。他认为，诉权指的是人们有权在 审判人员面前追诉取得其本应得到的东西。较系统的诉权理论产生于1 9 世纪德 国普通法末期，德国学者萨维尼首先提出私法诉权说，认为诉权等同于实体法上 的请求权。在此之后，随着自由主义国家观的发展又产生了公法诉权说并成为德 国的通说。学者们基于对公法诉权说的不同理解在该学说的基础上发展出了抽象 诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说等多种学说，使得公法诉权说更加进步 和完善。在日本，诉权问题受到了学者们的广泛关注和深入研究，出现了众多关 于诉权的专著和文章，推进了民事诉权理论的发展。前苏联诉权研究以实体结合 程序的角度产生了诸多理论，如顾尔维奇的诉权论提出了三元诉权说，多勃 【意】查士丁尼张企泰译法学总论法学阶梯【m 】商务印书馆，2 0 0 3 年第2 0 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i in 一 _ i i i i i i i i i 葺 罗沃里斯基的苏维埃民事诉讼法提出了二元诉权说等。由于各种学说都存在 或多或少的缺陷，社会法学派代表莱翁狄骥等学者提出了诉权否认说，完全否 认了诉权的存在。英美法系则与大陆法系不同，其并不热衷于对诉权问题进行过 多的理论探讨，而是更着重于诉权规则和诉权实用性等方面的研究。这源于两大 法系的不同认识，大陆法系强调形式主义和纯粹主义，重视系统化：而英美法系 则强调法律实在主义，更加注重的是司法活动的重要性。 我国对诉权的研究起步较晚。2 0 世纪8 0 年代初，我国在接受前苏联二元诉权 说的基础上，对其进行改造形成了内容上稍有差异的自己的二元诉权说。不得不 说前苏联的二元诉权理论对我国的诉权理论产生了深刻的影响，但是长期以来我 国学者也进行着针对本国的独立研究。在2 0 世纪8 0 年代后期至9 0 年代中期，我 国法学界曾掀起了一场诉权研究的热潮。在这场研究热潮中，对诉权理论持不同 意见的学者之问进行了激烈的探讨，其中的部分学者对二元诉权说开始提出否定 观点。首次明确提出异议的是顾培东教授，他认为，诉权虽同实体权利有必然联 系，但它不包含实体意义上的权利，而是一种程序性权利。这是一次深入的理论 研究，学者们既有主张传统诉权学说的，又有主张在即有理论上发展形成的起诉 权利和条件诉权说以及起诉胜诉和应诉答辩诉权说等多种理论学说的。固可以说， 这一过程对于中国的诉权理论具有划时代的意义，极大地促进了我国诉权理论的 发展。 对于民事诉权保障问题的研究，国外相对较少，国内却讨论激烈、争议较多。 究其原因，在国外几个法治较发达的国家，民事诉讼法都相对完善并且十分重视 尊重和保护公民权利。反观我国现状，一方面由于社会和法治的发展深受传统文 化的影响，我国公民的权利意识还有待提高；另一方面国际上许多国家都已确认 李祖军民事诉讼目的论i m 法律出版社，2 0 0 0 年第1 0 1 页， 圆新诉权论”课题研究组诉权理论与民事诉讼法学方法论【a 】比较民事诉讼法( 2 0 0 1 年卷) 【c 】中国人民大学 出版社，2 0 0 1 年第4 页 顾培东诉权辨析叨西北政法学院学报，1 9 8 3 年第7 5 页 回李祖军民事诉讼目的论 m i 法律出版社，2 0 0 0 年第1 0 1 页 绪论 民事诉权是一项宪法权利，而在这方面我国诉权的基础权利地位还没有得到宪法 的明确确认。另外我国民事纠纷可诉范围狭窄、起诉条件过高、诉讼费用制度不 合理以及司法实践中随意克减当事人诉权等问题的存在，严重影响了公民民事诉 权的享有和行使。2 0 1 0 年3 月在第十一届全国人民代表大会第三次会议上，最高 人民法院院长明确提出公民的诉讼权利和实体权利应当受到高度重视。许多专家 学者也都开始深入对民事诉权保障的研究并提出了相关的意见与建议。由此可见， 民事诉权保障已成为当前我国理论、立法和实务关注的重点问题。但遗憾的是， 现阶段我国民事诉权的保障尚不完善，希望通过对民事诉权和民事诉权保障的具 体分析，可以为建构我国民事诉权保障体系提供一些可借鉴之处。 二、文献综述 在对民事诉权保障问题进行深入的研究之前，笔者集中系统地整理了相关资 料，通过对文献资料的仔细阅读，发现鲜有学者专门从民事诉权保障的角度进行 理论探索，而多是集中于对民事诉权整体的讨论。近些年来，法治建设和人权保 障成为了社会关注的焦点问题，人们通过对诉权理论的不断完善，以期保证公民 能够切实地享有诉权、充分地行使诉权，因此保障公民诉权真正得以实现已成为 学界人士研究民事诉权的最终目的。 江伟、陈刚、邵明在民事诉权研究中对民事诉权相关理论问题进行了系 统全面的阐述，主要包括民事诉权理论的历史演变、国外及我国对民事诉权内涵 的界定、民事诉权的要件和民事诉权的行使等内容，最终落脚于民事诉权的保障 与规制的论述。本书在把握民事实体法和民事诉讼法相互关系的基础上，从宪法 的角度提出了新的诉权理论。此外，作者还对民事诉讼法学方法论作出了概述， 并对传统的民事诉权理论与诉讼方法论给予了较详细的分析，进而指出要重构民 事诉讼法学方法论的理念。本书立足于当事人权利保护的立场，指出了民事诉权 理论的宪法化与国际化趋势，明确了民事诉权理论是民事诉讼法学基石的地位。 完善民事诉权保障是构建我国民事诉讼法学体系不可回避的重要问题，我们应对 民事诉讼制度的这一根本课题进行深入的思考和研究，这些观点在本书中都得到 黑龙江大掌硕学位论文 了充分的体现。任瑞兴在其所著的在价值与技术之间一种诉权的法理学分 析一书中，从法理的角度对我国诉权进行了详细的解读。作者首先通过概括当 前我国诉权研究及在诉权研究中存在的问题，对我国的研究情况进行了评述。其 后，阐述了诉权的生成轨迹和制度演变过程，进而提出诉权宪法化与国际化的观 点。此外，本书从诉权与自然法理论、诉权与权利观念变迁、诉权与司法权、诉 权的价值与属性这几个方砸探寻诉权的法理基础，并揭示出我国诉权发展中存在 的诸多问题。最后，作者提出通过培养公民法律素质、塑造公民主体精神及完善 民事诉权制度等思路来促进我国诉权的发展。相庆梅主编的从逻辑到经验 民事诉权的一种分析框架系统地阐述了民事诉权学说中各种庞杂的概念。作者 深入分析了民事诉权在当代已绝不仅仅是一个纯理论性的课题，而是与每个公民 切身利益密切相关的实践性问题。本书论述了民事诉权的本质，并明确了诉权理 论在整个民事诉讼领域中的地位，最后落脚于如何使公民平等且充分地享有接近 司法解决纠纷保护权益的权利。作者在最后一章分别从诉权主体的发展水平、权 力主体的发展水平、公法的发展水平、诉讼外纠纷解决方式等诸多方面对民事诉 权保障进行了详细的论述。此外，比较有代表性的著作还有：常怡的民事诉讼 法比较，左卫民等的诉讼权研究，王锡三的民事诉权研究，张卫平的程 序公正实现的冲突与衡平，以及谷口安平的程序的正义与诉讼，棚濑孝雄的 纠纷的解决与审判制度等等。尽管国内外学者的研究角度不尽相同，但都对 民事诉权保障问题进行了较为详尽的探讨。 随着对民事诉权研究的日益深入，学者们发表的有关民事诉权保障的文章也 日渐增多，具有代表性的有：江伟、单国军的“关于诉权的若干问题的研究；顾 培东的“论诉权”；周永坤的“诉权法理研究论纲”：孙森炎的“论诉权学说及其 实用”：任瑞兴的“我国公民诉权宪法保障探析”；姜建明的“论作为基本人权的 公民诉讼权”；曾华松的“确认诉讼实务问题之研究”；中村宗雄的“诉权学说与 诉讼理论值构造”等。这些文章对民事诉权理论的研究各有侧重，大都总结了相 关历史经验并结合我国具体现状，为我国民事诉权保障的发展与完善提出了切实 可行的建议。在学位论文方面，论述民事诉权保障的文章近年来不断增加，有代 4 绪论 表性的诸如：杨银萍的“诉权保障研究 ；董少清的“论民事诉权的保护”；何文 哲的“论当事人的民事诉权保护”；白书玮的“民事诉权在司法实践中的运用与立 法完善”；侯卫清的“民事诉权及相关制度研究”；相庆梅的“民事诉权论”等等。 这些论文从不同的视角对我国民事诉权保障的完善进行了较为详尽的探讨和研 究。 三、本文的理论框架 本文主要从以下三个部分来对民事诉权保障进行论述： 第一章是民事诉权保障的基本理论问题。通过介绍民事诉权理论的产生过程、 界定民事诉权的概念、剖析民事诉权的内涵来阐述民事诉权的基本含义，并以此 为基础具体分析了民事诉权保障的必要性，从而对民事诉权及民事诉权保障在整 体上有一个初步认识。 第二章主要是对我国民事诉权保障的反思。首先，对我国民事诉权保障的现 状进行了研究，并论述其制度上的缺陷及在司法实践中存在的问题。其次，从社 会文化背景的影响、法律文化权利观的影响、法律制度及运行机制的影响三个角 度，深入分析造成我国民事诉权保障不力的主要原因。通过总结历史经验并结合 当前实际情况，为民事诉权保障的完善提供理论和现实基础。 第三章为我国民事诉权保障制度的完善。首先，明确提出了完善我国民事诉 权保障应遵循的原则。接下来，在坚持这些原则的基础上，分别从宪法和法律两 个层面提出了完善我国民事诉权保障的具体建议：在宪法层面上，通过确认民事 诉权的宪法地位与建立宪法诉讼制度来对民事诉权予以宪法性保障；在法律层面 上，则通过完善民事诉权的行使条件、完善民事诉讼中的管辖制度、完善诉讼费 用法律制度等多个途径以实现对民事诉权的法律性保障。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章民事诉权保障的基本理论 第一节民事诉权的基本含义 一、民事诉权理论的产生 诉权的概念始于罗马法，诉权一词来源于罗马法中的a c t i o ，即诉的制度，但 罗马法中的诉权并不同于现代意义上的诉权。首先，罗马法中的诉讼法和实体法 处于合体状态，诉权既有实体法请求权的内容又有诉讼法诉权的内容，这时期的 诉是通过事实与法律评价相结合的独特形式表现出来的，而且在罗马法中需要先 通过制定规范来规定诉权，而后才能享有权利，即“有诉才有救济”；其次，罗马 法中的诉权也只是将符合法律规定的、具有诉的可能性的案件，依据其不同性质 适用的不同诉讼形式而已，即其仅是具有开始诉讼的权能，并非像现代意义上的 诉权那样在实质上赋予当事人以相应的地位。罗马法诉的制度的发展先后经历了 法定诉讼时期、程式诉讼时期、非常诉讼时期三个典型发展阶段。在早期的法定 诉讼时期，程序要求极为严格，法定诉讼只适用于罗马市民而外国人不得援用， 且当事人仅能以当时仅有的十二铜表法和市民法明确规定了的诉作为标准提起诉 讼。随着社会的发展，法定诉讼程序已不能满足社会需求，诉权的主体、内涵和 外延也产生了发展和变化，于是便产生了程式诉讼程序进入了程式诉讼时期。在 程式书程序中人们开始了对存在的法律进行类推和扩张解释，法官在诉讼活动中 的作用不断加强，可以通过诉讼来产生权利，因此，请求诉讼保护的权利种类不 断增多，并形成了与各种权利相适应的程式，从而导致诉讼种类呈现多样化。随 后，在非常诉讼时期，执法官权力得到强化，逐渐地其不再把案件交给承审员审 理，诉讼也由最初的主动和进展依靠当事人而法官机械的适用法律，变为至始至 终由国家即皇帝的官员审理案件，是一个由以自力救济为主发展到以公力救济为 主的过程。 。颜运秋论公益诉讼对传统诉讼的挑战【j 】湘潭大学社会科学学报，2 0 0 3 年第3 期第5 3 页 第一章民事诉权保障的基本理论 诉权的概念虽起源于罗马法，但民事诉权理论或学说却产生于1 9 世纪德国普 通法末期。在罗马法逐渐被德国继受的过程中，社会关系越来越复杂，与此相应， 法律关系和诉权类型也不断增加并固定下来。人们在社会生活和交往中逐渐依此 来实现权利从而使得实体权利得到了很大程度的发展，实体权利和诉权开始呈现 分离的趋势。近代西欧国家法典化运动以及司法权的强化为罗马法诉的制度的分 解提供了条件，民事实体法和民事诉讼法的分离也正是始于诉的分解。诉的分解 是一个逐步的过程，其开始的标志是法国民法典。这部法典虽然基于现实需要， 仍保留了一些以事实与法律评价合为一体的诉讼法和实体法尚未分化的条款，但 同时已经开始出现大量的以抽象的法律构成要件为规范的条款。学者们认为，在 法国民法典中，实体法和诉讼法已经有了一定程度的分离，诉的制度部分分解但 并不完全。1 8 9 6 年德国民法典的颁布标志着诉的制度达到了真正意义上的完全分 解，这部民法典实现了事实与法律规范的彻底分离，诉讼对象也由实体法请求权 和诉讼法合为一体的诉，变为由抽象的法律构成要件构成的法律关系。实体法已 经成为了完全抽象的法律规范，与此同时，诉讼法也宣告独立，开始了法典化的 过程。发展演变至此，罗马法上的诉的制度完成了全部分解。诉的制度的分解使 得民事实体法和民事诉讼法有了一定程度的分离，民事诉讼法开始独立。此时的 诉讼观已远非实体法请求权和诉讼法诉权合为一体时“有诉就有救济 的诉讼观， 于是，学者们为提起诉讼能够寻找到理论上的根据，提出了“为何可以提起诉讼” 的问题。围绕着对此问题的不断思考和探讨，现代法意义上的民事诉权理论随之 产生。 二、民事诉权概念的界定 关于民事诉权的定义存在众多说法，目前有代表性的主要有以下几种： 牛津法律大辞典的定义为：诉权是指人们能够提起诉讼的权利，一个人 民事诉权的享有与否，是由其是否具有要求他人给予一定的补偿与救济或相应的 。邵明民事之诉法理探微叨北京科技大学学报，2 0 0 3 年第2 期 黑龙江大学硕士学位论文 可以强制执行的民事权利所决定的。 中国大百科全书法学的定义为：民事诉权是指公民具有的向国家审判 机关对一定的人提出诉这种请求的权利。根据其法律性质的不同，可分为程序意 义上的民事诉权和实体意义上的民事诉权。程序意义上的民事诉权又称为起诉权， 指的是当事人请求法院对争议进行裁判的权利，其内容主要即为起诉要件；实体 意义上的民事诉权指的是请求法院运用审判权力实现民事权益的请求，即是指原 告要求明确被告义务或强制履行被告义务的权利。两者的关系为：公民自实体法 律关系发生时便享有实体意义上的民事诉权，但其要想真正实现这一权利还需具 有程序意义上的民事诉权。 我国有学者认为，民事诉权是指当事人为了维护自己的合法权益，可以请求 法院运用国家审判权对其发生的民事争议予以裁判的权利。 还有学者认为，民事 诉权指的是民事主体可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。 另有 学者认为，民事诉权是法治社会中国家干预纠纷的产物，是国家基于一定的事实 基础赋予公民的一项重要权利。 上述观点均有其合理性，但都局限于建立一个包含程序意义和实体意义的诉 权概念，这种单一的诉权概念不仅限定了民事诉权功能的多样性，并且没能体现 出民事诉权是公民宪法基本权利的性质。因此，笔者认为，民事诉权是当事人的 一项基本权利，是当事人在民事权益受到侵害或与他人发生争议即产生民事纠纷 时，请求法院行使审判权从而解决民事纠纷或保护民事权益的权利。民事诉权是 一种向法院的请求权，是一种司法救济权，是公民的一项宪法权利，更是公民的 一项基本人权。 【英】沃克牛津法律大辞典( 中译本) 【m 】光明日报出版社，1 9 8 8 年第7 7 5 页 中国大百科全书总编辑委员会中国大百科全书法学口咽中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年第5 6 4 页 张卫平民事诉讼法教程f m 】法律出版社，1 9 9 8 年第1 6 6 页 田平安民事诉讼法学【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 3 3 页， 江伟，单国军关于诉权的若干问题的研究【c 】法律出版社，1 9 9 8 年第2 2 0 页 第一章民事诉权保障的基本理论 三、民事诉权内涵的剖析 ( 一) 民事诉权是公民的宪法性基本权利 随着现代宪政的发展，民事诉权的研究已不局限于实体法和诉讼法领域。从 宪法的角度来分析和考察诉权问题的趋势日益普遍，且许多国家已在制度上将诉 权确定为宪法性的权利。宪法理论和民事诉讼法理论对民事诉权的宪法性均持肯 定态度。民事诉权是公民在民事权利受到不法侵害或发生妨碍时，依据宪法和司 法程序，向审判机关法院提起民事诉讼的基本权利。民事诉讼理论的融通性 将宪法与民事诉讼法很好的连接了起来，宪法规定了公民享有生命权及财产权等 宪法基本权利，同时也应该相应地赋予公民在这些基本权利受到侵害时寻求充分 而有效的法律救济的权利。正因如此，民事诉权应与这些基本权利有同等的法律 效力和相当的法律地位，应和这些基本权利同时明确规定于宪法之中，从而凸显 诉权的宪法性价值。笔者认为，强调确认民事诉权是宪法性的基本权利是为这种 公法上的权利在宪法上寻找法的依据，从而使公民权利得到更有力的保障，并不 能脱离诉讼法和实体法的概念仅赋予其抽象意义，民事诉权还应具有具体性。即 是说在特定的案件中，当事人要真正享有民事诉权必须具备一定要件，具体而言， 应当包括当事人适格和具有诉的利益两方面内容。综上所述，民事诉权是一项宪 法性基本权利，宪法应对公民的民事诉权作出具体明确规定，这对于民事诉权保 障和受其保护的其他公民基本权利的保护都具有十分重要的意义。 ( 二) 民事诉权是公民向法院请求司法救济的权利 民事诉权所体现的是国家与公民在公法上的权利义务关系，即民事诉权是一 种公法性权利。诉权公权的性质在公法诉权说的发展过程中得到了充分的肯定。 具体而言，民事诉权应是向国家审判机关法院行使的请求权。首先，民事诉 权是一种请求权，是请求诉讼保护的权利，具有主动性和法定性，其主动性体现 在是否选择实旄某种行为，引起诉讼；其法定性体现在诉权是一种法定的要求权， 李步云宪法比较研究嗍法律出版社，1 9 9 8 年第5 0 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 当事人可以据此要求国家对其权利内容加以认可和强制实施。其次，民事诉权是 公民向国家审判机关法院请求司法救济的权利。在法治国家中，国家不仅制 定了各种法律法规确定公民的权利，同时还应当认可公民拥有权利保护的请求权， 这其中最为重要的就是请求诉讼的权利。诉讼是公民利用国家的审判权能解决纠 纷的过程，而具有这种审判权能的便是法院，因此民事诉权只能是向法院行使， 而不是向其他任何机关或组织行使的请求权。综上所述，民事诉权是法律赋予公 民的，在民事权利义务发生纠纷或争议时，能够享有利用民事诉讼制度，请求国 家审判机关法院依法作出裁判，提供诉讼救济的权利。 ( 三) 民事诉权是具有程序内涵和实体内涵的权利 诉权作为国际公约中人权保护的重要内容和公民宪法性的基本权利，在保障 公民实体权利的同时，更要强调其对公民程序利益保护的功能。正因为正当的程 序是实现正义之结果的有力保障，所以，完整的民事诉权应具有程序内涵和实体 内涵两个方面的涵义。前者为后者的前提、基础和途径；后者为前者的目的、意 义和价值。民事诉权的程序内涵，指的是当事人具有在程序上请求法院行使审判 权的权利。民事诉权是自诉讼外加以利用的权利，在程序意义上，它旨在启动诉 讼程序以寻求司法救济。在具体的民事纠纷中，民事诉权的行使取决于诉权主体， 诉权主体行使诉权提起诉讼，启动诉讼程序并形成诉讼系属。需要强调的是，这 一过程是诉权主体从程序上请求法院行使审判权，而法院却不得干扰其诉权的行 使与否，因此，民事诉权的程序内涵为诉讼程序的启动提供了程序上的根据，也 是实体性诉权得以实现的可能和保障。民事诉权的实体内涵，即实体意义上的诉， 是指当事人提出的解决民事纠纷或者保护民事权益的请求。在特定的案件中，其 具体内容由诉权主体通过行使处分权自主确定，同时这也决定了法院审判的对象 和范围。当然，当事人自行确定的这种诉权的实体内容须是私益性的，对于公益 性的事项还是应采取职权干预给予必要的限制。对于民事诉权的实体内涵，学者 们还通过诉的类型来对之作出阐释，认为其在给付之诉中，指的是诉权主体向对 。【美】j 范伯格著王守昌等译自由、权利和社会正义【m 】贵州人民出版社，1 9 9 8 年第8 2 页 第一章民事诉权保障的基本理论 方当事人主张履行给付义务的权利；其在形成之诉中，指的是诉权主体请求法院 判决变动一定的法律关系的权利；其在确认之诉中，指的是诉权主体就相关的民 事权利抑或是法律关系主张存在或者不存在之权利。 第二节民事诉权保障的必要性 一、保障民事诉权有利于民事纠纷的有效解决 解决纠纷是民事诉权在现代法治社会中最基本的功能。当公民的权利遭受侵 害或发生纠纷时，行使诉权可以使公民将纠纷引入到诉讼程序之中，以一种公平、 理性、令人信服的方式使这种混乱和矛盾恢复到有秩序的状态。司法救济是社会 冲突的最后防线，那么具有解决纠纷功能的民事诉权无疑具有终局性和决定性的 地位。而且诉权解决纠纷的功能又不局限于既有的法律规定，即在司法活动中， 民事诉权的有效行使还可以避免司法的滞后性。当尚无具体的法律规定时，突破 法规局限法官可以依据宪法原则和法律精神保障当事人行使诉权，受理裁判此类 案件，如对近年来在新型案件中出现的隐私权、日照权等权利的确认和保护。由 此可见，不仅民事诉权具有解决纠纷的基本价值，民事诉权的切实保障更是全面 保护并丰富公民权利的有效机制。 二、保障民事诉权有利于审判权的顺利启动 公民在合法权益受到侵害或与他人发生利益纠纷时，通过行使诉权可以启动 审判权，将冲突和纠纷导入到诉讼程序之中从而得到司法救济。即是说，只能因 为当事人行使诉权，审判权才可以介入其中，司法机关才能以相应的标准对他们 之间的民事关系进行审理和裁判，进而维护法律秩序和实施稳定。司法权的这种 被动性要求法院不能主动代替当事人决定诉讼与否，否则便侵害了当事人的民事 诉权。同时：法院虽奉行“不告不理”的原则，但民事审判权又应当具有应答性， 当事人为保护其正当权益行使民事诉权提起诉讼，法院不得在受理案件时滥用审 。江伟，邵明，陈刚民事诉权研究p 咽法律出版社，2 0 0 2 年 黑龙江大学硕士学位论文 判权拒绝当事人的请求。总之，公民通过行使民事诉权寻求司法救济将纠纷引入 到诉讼程序中，使当事人行使诉权与法官行使审判权互相影响来解决冲突、保障 权利。在利用诉讼、保护权利的过程中，民事诉权的切实保障具有顺利启动审判 权的现实价值。 三、保障民事诉权有利于“权力”与“权利弦的充分救济 绝对的权力容易导致绝对的腐败，权力不受约束便存在被滥用的危险，因此， 作为公民最基本权利的民事诉权对于作为国家公权力的司法权，应具有制约和监 督的功能。在宪政国家，国家权力配置与运作的终极目的和界限是公民权利的享 有与保护，故而国家权力要受到公民权利的制约，同时公民权利对于国家权力具 有最终的决定意义。特定案件进入诉讼解决纠纷的过程中，当事人的民事诉权和 法院的审判权之间相互结合，共同构成了审判程序的基础。当事人行使诉权形成 争讼法律关系，法院行使审判权形成审判法律关系，这两种法律关系构成民事诉 讼法律关系。这也决定了当事人和司法机关各自的作用与地位，即民事诉权是导 致诉讼程序启动的唯一原因，并且作为国家司法机关的法院只能在公民诉讼请求 范围内进行事实认定和法律适用而不能超出该诉讼请求。体现了民事诉权对司法 权的制约权能，对于保障公民诉权实现司法救济具有重要意义。民事诉权不仅在 公民之间发生利益冲突时，具有解决纠纷的功能，而且从更深入的层面上民事诉 权还具有抵御国家权力的滥用从而保障公民权利的功能。有学者认为，人们的主 观利益诉求必须经过法律救济才能成为真正的客观权利，缺失了法律救济这一必 要条件，人们的权利诉求便也失去了成为客观现实之权利的基础，而民事诉权的 存在和行使正是法律救济程序启动的必要条件。固诉权使得国家司法权力这种根本 性和权威性解决纠纷的途径能够为公民所利用，从而保障宪法和法律规定的公民 其他权利得以真正实现。笔者认为国家权力相对于公民权利来讲，处于强势地位， 。张增田从源头上防治腐败的四个逻辑环节朔党政干部文摘，2 0 0 9 年第4 期 圆刘敏论司法为民的实质从裁判请求权与审判权的关系着手考察阴法律适用，2 0 0 5 年3 期第4 0 页 周永坤诉权法理研究论纲【j 】中国法学，2 0 0 4 年第5 期第l l - 2 4 页 存在着损害公民权利的可能，因此，民事诉权保障具有抵御这种国家权力滥用、 保障公民权利的现实价值。 本章小结 本章主要阐述民事诉权保障的基本理论，从基本理论的角度论述民事诉权保 障的必要性。首先，通过阐述诉权概念的起源和诉的制度的分解，分析了民事诉 权理论产生的过程，为论述民事诉权的本质含义和深层价值奠定了基础。其后， 介绍了理论上关于民事诉权概念的具体界定，并论述了相关定义的不足之处，进 而对民事诉权的概念予以重新界定。再以民事诉权是公民的宪法性基本权利、民 事诉权是公民向法院请求救济的权利、民事诉权是具有程序内涵和实体内涵的权 利三个主要方面为切入点，剖析了民事诉权的基本内涵。最后以对民事诉权基本 含义的阐述为基础，论述了民事诉权保障的价值，为何要对民事诉权进行保障， 以及民事诉权保障所具有的现实意义，即对民事诉权保障的必要性进行深入探讨。 一 黑龙江大学硕士学位论文 第二章对我国民事诉权保障的反思 第一节我国民事诉权保障的现状 一、民事诉权保障的制度现状 ( 一) 民事诉权保障在宪法规范层面的缺失 宪法是保障公民权利的根本大法，在法律位阶中具有最高地位，是其他法律 的母法。随着法治建设的深入，越来越多的国家都开始将诉权入宪，以期从最高 层面上为诉权的保障提供法律依据。目前，我国宪法还没有对民事诉权作出直接 明确的规定，仅在相关条文中有所涉及：宪法规定：“公民在法律面前一律平 等。”。公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评、建议的权利；对于其 违法失职的行为有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”“被告有权获 得辩护。，“人民法院依法独立行使审判权，不受任何行政机关、社会函体或个人 的干涉。”这些条文都涉及到了公民的诉权，体现了我国宪法对公民享有诉权的 承认和肯定。但是，民事诉权作为公民的基本权利理应由具有最高法律地位的宪 法加以明确具体的规定，否则，不仅公民诉权得不到充分保障，我国的法治建设 也会因为宪法中诉权保障的缺失而存有瑕疵。 笔者认为，造成我国民事诉权宪法保障缺失的主要原因是：首先，我国宪法 至上的观念不足。在我国相当一部分人认为宪法的纲领和宣言作用远大于其法律 作用，而法治建设的完善倡导宪法诉讼的设立，宪法诉讼在很大程度上就是宪法 至上观念的反映，因此宪法至上观念的不足直接导致了我国宪法中民事诉权保障 的缺失。其次，缺乏程序观念，忽视正当程序的重要价值。我国长期以来重实体 轻程序的观念以及司法实践中经常以牺牲程序来获得“结果正义 的做法也使诉 权宪法保障观念在我国难以确立。 这种法律文化和社会现实使宪法诉讼在我国的 设立缺乏社会基础，是造成宪法中民事诉权保障缺失的主要原因。 中华人民共和国宪法第3 3 条第4 1 条第1 2 5 条第1 2 6 条 孕任瑞兴我国公民诉权宪法保障探讨川南都学坛，2 0 0 7 年第l 期第9 0 页 第二罩对我国民事诉权保障的反思 民事诉权保障在宪法规范层面的缺失会对公民民事诉权的切实享有和充分行 使产生严重影响。宪法诉权保障的典型模式是在宪法中规定诉权，依据宪法保障 诉权，其他任何法律不得加以限制或规定例外情形。分析我国当前立法与司法的 现状，我国尚不存在违宪审查制度，宪法基本权利的救济只能通过法律法规的具 体规定。这种制度设计的缺陷在于：当部门法没有关于宪法基本权利的相关规定 时，公民的这种权利便无法得到有效救济。因此，笔者认为，在面对民事诉权保 障现实困境中的诸多问题时，宪法有必要增加保障民事诉权的明确规定。而且， 我们应当看到，我国宪法已经开始重视对公民人权的保护，我国2 0 0 4 年通过的第 四次宪法修正案就将“国家尊重与保障人权”引入宪法之中。相信随着宪政的不 断进步，我国宪法诉权保障的缺失必会得到改善，公民的这一基本权利也定会得 到来自于根本大法宪法的充分保障。 ( 二) 民事诉权保障在法律规范层面的缺陷 1 、可诉范围狭窄。首先，民事诉讼法有关民事诉权的规定模糊且过于抽 象。我国民事诉讼法未对民事纠纷的可诉范围作出具体明确的规定，仅以相 关原则性的法律条文加以调整规范。依据我国民事诉讼法第3 条的规定，“人 民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间，因财产关系 或人身关系提起的诉讼。”具体分析该法律规定，一方面，我国适用民事诉讼程 序的案件不仅包括民事权利纠纷案件，还包括如选民资格、企业破产等非诉讼案 件，而民事诉讼法第3 条的规定并没有涵盖这些诉讼对象；另一方面，该法 律条文规定只有涉及财产关系或人身关系的纠纷才能提起民事诉讼，但对于这两 类关系的判断，法律却没有具体规定而是由法院自由掌握这一权力。由此可见， 民事诉讼法中的相关规定过于模糊抽象，并不利于公民行使民事诉权、保护合法 权益。其次，司法解释对可诉范围的限制不甚合理。目前，司法解释对于民事纠 纷的可诉范围作出了诸多限制性的规定，例如其中较为典型且关系公民切身利益 的最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知中规定，凡属历史遗留落实 民事诉讼法 黑龙江大学硕士学位论文 政策性质的房地产纠纷，因行政指令调整划拨、机构撤并分合而产生的房地产纠 纷，因单位内部建房分房而产生的腾房占房等房地产纠纷案件，均不属于人民法 院的主管范围；对于当事人因此类原因而提起的民事诉讼，人民法院应当依法不 予受理或者驳回起诉，但可以告知当事人向有关部门申请处理解决。由此可见， 司法解释对民事纠纷可诉范围的限制具有任意性和不当性，削弱了公民的民事诉 权，不利于公民接近司法、保护权利。再次，宪法权利纠纷无法全部得到司法救 济。根据我国民事纠纷的可诉范围，可以提起民事诉讼的案件应是关于民事法律 关系的争议，而宪法基本权利并不在该范围之内，这些权利需经被法律确认为具 体权利后才能够通过民事诉讼得到救济与保护。然而，根据廖永安教授的具体考 察，我国公民的十八项基本权利仅有九项在具体法律中有所涉及，而且对于其余 没有法律具体规定的权利也因为我国宪法诉讼制度的缺失，公民尚不能直接援引 宪法提起宪法诉讼。因此，从我国当前立法来看，公民宪法基本权利纠纷还无法 全部通过司法救济寻求到最有效的保障。 2 、起诉条件过高。我国民事诉讼法第十二章第一节对起诉和受理制度作 出了专门规定，并在相关的司法解释中对其条件及内容进行了具体规范。学者们 将我国民事诉讼的起诉条件概括为实质要件和形式要件两大类。首先，实质要件 具体是指民事诉讼法第1 0 8 条和第1 1 1 条的相关规定。其中民事诉讼法 第