（宪法学与行政法学专业论文）我国法律职业阶层之现状评析.pdf

i 摘 要 在当今世界上，法律职业化几乎成为全球化的趋势。令人欣慰的是，我国的 法治建设正好与这样的世界性潮流同步。1997 年，党的十五大把依法治国正式 确立为党领导人民治国理政的基本方略。 经过这十年来的实施依法治国基本方略 的实践，我国在改革司法体制、完善法律监督、实现公正司法、宣传法治理念等 方面，都取得举世瞩目的成绩。党的十七大报告明确提出要坚定不移发展社会主 义民主政治，全面落实依法治国基本方略。如何全面贯彻落实党中央提出的这一 基本方略，是摆在我国法律人面前不容推辞的一项重大任务。 构建和谐社会，必须创新解决社会矛盾的机制体制。司法作为解决社会矛盾 的机制之一无疑是中流砥柱。因为法院是实现社会正义的最后一道屏障。如何充 分有效地发挥司法的功能呢？解决这一问题，必须重视法律职业阶层的建设，通 过完善法律职业阶层的有关制度， 最终在中国建立一个强大的法律职业阶层从而 有力推进法治的完全实现是可能的。 毋庸置疑，对我国的法律职业阶层的现状进行研究，尔后针对我国现有的法 律职业制度中存在的一些缺陷与不足之处， 提出一些改良措施将会对社会主义法 治建设起到积极的影响。笔者正是基于此目的，运用实证、历史、比较和借鉴的 研究方法比较系统地研究了法律职业阶层制度。 针对当下中国法律职业阶层中存在的问题， 笔者怀着 “惩前毖后、 治病救人” 的宗旨，在参考借鉴国外相关有益经验制度的基础上，提出加强法律信仰、完善 法律职业阶层自治制度、 理顺法律职业阶层之间的流动机制和规范法律职业服务 市场等等观点和措施。 总之，本文从理论和实践的角度，从历史的角度，以展望未来的眼光对法律 职业阶层中存在的若干相关问题进行了分析和研究，提出了一些改良措施。笔者 的写作目的不在于得出什么“真知灼见” ，而在于运用实证、历史、比较的研究 方法对法律职业阶层问题进行有益的探索， 并为法律职业阶层问题的实证研究增 添一点累积的材料。当然，如果能为中国的司法改革者们提供一份可供参考的资 料，无疑是笔者的莫大荣幸。 关键词：法律职业阶层；法律信仰；法律职业阶层自治； 法律职业阶层流动机制；法律服务市场 ii abstract in nowadays, the legal profession almost become a trend of globalization. it is gratifying that building of the law synchronize with this trend. in the 1997, the 15th party congress formally established ruling the country with law for the countrys basic strategy of leading the people administering the country. after these 10 years practice, the implementation of the basic strategy of governing the country according to law, there form of chinas judicial system, the improvement of the legal supervision, achievement of a just justice, the rule of law concepts, such as propaganda, have made a large improvement in the world. in the report to the partys 17, it have made clear that unswervingly develop socialist democracy, fully implement the basic strategy of governing the country according to law. how to fully implement the basic strategy of the party central committee is the major thing for chinas legal men. building a harmonious society must be innovate the mechanisms that resolve the social contradictions system. as one of mechanism to resolve social contradictions is the mainstay. because the court is the last barrier to achieve social justice. how does justice play a full effective? to solve this problem, we must attach importance to the building of legal profession sectors, through improving the system of legal profession sectors, ultimately , building a strong and powerful sectors of the legal profession ,it is possible that the full realization of the rule of law. there is no doubt, doing some research about chinas law on the status of vocational classes , taking some defects and shortcomings in the existing legal profession system to consideration and taking some measures will do some positive effect on improving of building a socialist rule of law . the author is based on this purpose, using positive, history, comparative research methods, i draw a systematically research on the legal system of the occupational hierarchy. against the existing problems of the occupational hierarchy in current chinese law, the author with purpose of bi correctional ago, saving lives, in reference to useful experience of foreign-related system on the basis of faith to strengthen the law, improve the legal system of autonomy in the occupational hierarchy, straighten out the legal profession class between the mechanism and standardize the flow of legal professional services market, and so on views and measures. in short, this article from theoretical practical and historical perspective, against iii the problems exzisting in the legal profession draw a analysis and study, draw a number of improvementive measures. the writing purpose of author is not to tell “what is the best answers , but in the use of positive, history, comparative research methods on the issue of the legal profession to offer some advizable material. of course, if it can do some help for chinas judicial reformers to provide a source of information available, it is undoubtedly a great honor for the author. key words：the legal profession class、belief in the legal 、autonomy of the legal profession class、flow mechanism of the legal profession class、legal services market 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第 1 章 引言 1.1 问题的提出 当今世界正在发生广泛而深刻的变化，当代中国正在发生广泛而深刻的变 革。改革开放近三十年的实践，使我国的经济实力大为增强，社会主义市场经济 体制初步建立。然而，政治体制改革却明显滞后，严重阻碍了我国经济的发展。 因此， 如何建立起一整套与社会主义市场经济体制相适应的社会主义政治体制始 终是我国仍然需要不断探索的一项重要任务。 众所周知，市场经济是法治经济。建立社会主义市场经济就必须实行社会主 义法治，为市场经济提供一套完善的法律制度，其中司法制度是重中之重，因为 司法是实现社会正义的最后一道屏障。 那么如何保障社会公平正义的实现呢？毋 庸置疑， 建立一个强大的法律职业阶层是保障社会公平正义得以实现的一个重要 前提条件。 那么，如何在我国建立一个强大的法律职业阶层呢？解决这个问题需要研 究：首先，国外有关法律职业阶层制度中有哪些值得我国予以借鉴的有益制度； 其次，我国法律职业阶层制度中的现状如何；再次，如何完善和构建我国法律职 业阶层。本论文正是基于这几个问题展开论述的。 1.2 选题背景及意义 笔者之所以选择我国法律职业阶层之现状评析作为研究对象， 是因为基于以 下几点考虑： 一、丰富、完善法律职业制度的需要。我国的法律职业制度存在很多缺陷与 不足。首先，这与我国长期以来实行人治的治国方略是分不开的，我国是一个有 着两千多年封建历史文化传统的国家，在漫长的封建社会里实行高度的中央集 权，君主一言可以立法，一言也可以废法，司法权与行政权合二为一，这样一种 政治体制导致法律职业制度在中国的缺位便不足为奇；其次，在我国实行依法治 国方略的时间也不长，因为在新中国成立后一段相当长的时期内是不存在法治 的，当然这与当时的具体历史条件是分不开的。随着依法治国方略的确立，法律 职业阶层在我国逐渐兴起。研究法律职业制度的文章也不断涌现，笔者亦是顺应 这一历史趋势，为丰富、完善法律职业制度贡献自己应尽的微薄之力。 二、构建和谐社会的需要。当前，中国社会总体上是和谐的，但也存在影响 社会和谐的矛盾和问题。 因此， 保持清醒头脑， 深刻认识中国发展的阶段性特征， 2 科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛 盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，是实现 中国长远发展目标的重要保证。然而，在我国法律职业阶层中间存在诸多不和谐 因素， 这些不和谐因素的存在不但影响到法律职业阶层作为一个整体在社会中的 功能发挥，而且影响到我国的和谐社会的构建。 三、贯彻落实依法治国方略的需要。法治是什么呢？古希腊著名思想家亚里 士多德在公元前 4 世纪，就对法治做过经典的解释： “法治应包含双重含义：已 成立的法律获得普遍的服从， 而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法 律。 ”1199可见要实现法治，必须具备两个条件：一是法律得到普遍的服从；二 是所服从的法律是良法。 这两个条件的具备都必须有一个强大的法律职业阶层的 存在。而要建成一个强大的法律职业阶层，没有健全的有关法律职业制度是行不 通的。对于这一点，我国目前法学界和实务界均已达成共识。 从历史的角度来考察，无论是英国和美国，还是法国和德国，这些国家的法 治之所以能够建立并得以巩固和发展，与他们有一个强大的、地位显赫的法律职 业阶层的存在是绝对分不开的。 从现有成功实现法治的国家来看，日本就是一个很好的例子。日本在明治维 新之前，与中国一样，实行的是封建中央集权制度。但是，日本在西方列强入侵 之后，立即放弃以前那种闭关锁国的政策，向西方学习，改革落后的政治制度， 终于使自己跻身于世界强国之列。目前，日本已经形成了一个有别于西方的法律 职业阶层，并在依法治国过程中发挥了极其重要的作用。日本可谓是一个值得我 国深入研究和借鉴的国家。 四、 实现司法公正的需要。 目前， 司法腐败在中国司法界是普遍存在的现象， 只是各个地区存在的程度不同而已。司法腐败的成因可以从主客观来理解，从客 观上说，对司法权的监督体制机制不够健全是导致司法腐败产生的制度性因素； 从主观上说，司法官员的素质不高。控制司法腐败现象的方法有多种，其中之一 就是通过不断完善法律职业阶层的有关制度，如法律职业阶层自治制度，提高法 律职业阶层的入门门槛， 使法律职业阶层倍加珍惜自己取得的来之不易的法律职 业资格等等。司法腐败得到有效遏制，司法公正就能得到顺利实现。 1.3 文献综述 西方国家法治的成功运行从经验上已经证明一个强大的法律职业阶层的存 在是实行法治必不可小的一个重要条件。 世界上主要的两大法系对法律职业的研 究各有独到之处。如在英国法律职业主要是指律师（分为出庭律师和事务律师） ， 因为他们的法官和检察官都是从优秀律师中选出来的， 法官处于金字塔型结构的 3 法律职业阶层中的顶端。德国的法律人才培养需要很长的时间，培养一名“完全 法律人”平均要花费 89 年的时间，有人戏称“爷爷法律人” 。在德国，并非任 何人都可以出任法官之职。德国的法官选拔程序和标准具有独特之处。其法官的 选聘由司法部主持，为此司法部设立一个专门的委员会，由该委员会直接负责法 官的选聘，该委员会由三人组成，司法部、法院和检察院各出一名代表。由该委 员会选出的拟聘任的法官要经过三年的试用期，然后才能转为终身法官（一般为 30 年） 。素有“东西文化的窗口”之称的日本，其法律职业阶层更具特色。日本 法律职业阶层有在朝和在野之分，法官和检察官属于在朝法曹，律师属于在野法 曹。日前在日本法曹之间存在强烈的对立意识，缺乏法律职业群体组织的一体感 和连带感。他们强烈呼吁借鉴英美的律师培养制度，实现法曹的一元化。 我国学者也十分重视法律职业阶层在法治建设中的巨大作用， 如孙笑侠教授 提出“法律职业是法治的第三种推动力”的观点。目前，我国法学界正在深入地 对法律职业阶层进行研究，并提出了不少有益的见解。如法律职业化、专业化和 法律机构的独立性制度保障等等，主张向西方学习、借鉴有益的法律职业阶层制 度。 当我们向西方学习、 借鉴时， 西方的法律职业出现了危机， 如美国出现的 “法 律商业主义” ，律师具有惟利是图之弊端。技术性法律职业主义和公共性法律职 业主义是在律师职业的定位中的两种基本观点。 我国究竟走哪一条路？我国的主 流观点是技术性法律职业主义，这种观点以田文昌律师为代表。 笔者认为，我国正处于社会主义社会初级阶段，我国的国情有别于外国。这 一基本国情决定了我国在引进外国法律制度时，不可能原封不动地移植。否则， 只能是过早地夭折。 本论文对大陆法系法律职业阶层的异同进行了详细的比较研 究，从中吸取有益经验为我国法律职业阶层制度的完善提供一些参照资料。 1.4 研究方法 本论文所采用的方法有比较方法、历史方法和实证分析方法。比较方法和历 史方法主要体现在本论文第 2 章中，实证分析方法主要体现在本论文第 3 章中。 为了借鉴国外有益的法律职业阶层制度， 必须对国外的法律职业阶层制度进 行细致的比较，方能发现其合理与不足之处。在对国外的法律职业阶层制度进行 分析时，为了理解其产生的原因、发展趋势，又必须对其产生历史进行研究，不 过，对其历史的介绍并非目的，而是手段或工具，通过对历史的简介，达到让读 者便于理解的目的。因此，比较方法和历史方法是紧密联系在一起的，比较中插 入历史，叙述历史中进行比较。 为了解中国目前的法律职业阶层之现状，必须采用实证主义的分析方法。笔 4 者通过各种途径收集到能够反映我国法律职业阶层的现状制度的资料， 尽管资料 还不够详细、 完全， 但这并不妨碍笔者要研究本课题的决心， 正是在这种情况下， 完成本作。 1.5 论文结构安排 本论文的主体分为三部分： 第一部分从理论上对我国法律职业和法律职业阶层的概念进行了厘清； 介绍 了西方法律职业阶层的内涵及特征， 对英美法系和大陆法系的法律职业阶层制度 进行了对比研究，总结二者的异同；分析我国法律职业的内涵和特征，比较我国 和西方的法律职业制度的异同，对存在的差异进行了原因分析。 第二部分运用相关统计数据分析了我国法律职业阶层的现状， 其中主要侧重 于对法官、检察官和律师进行分析，总结了我国法律职业阶层的现有特征，并预 测了我国法律职业阶层的发展趋势。 第三部分针对我国法律职业阶层中存在的多重困境，如法律信仰缺失、法律 职业阶层自治制度不完善、法律职业阶层之间交流沟通不畅通、法律职业阶层之 间的流动机制不合理、法律服务市场存在大量的不正当竞争现象等等，提出了一 些改良的对策。 5 第 2 章 中西方法律职业阶层之比较 2.1 法律职业阶层概念分析 在讨论法律职业阶层有关问题之前，有必要澄清以下几个问题： 2.1.1 何谓法律职业？ 在汉语中，职是指分内应做的事。 就是说，如果对某件事某人有相应的义 务，那么做这件事就成为他的一项职责了。职业是指个人在社会中从事的能取得 一定的经济收入，作为主要生活来源的工作。 由此可见，职业具有如下特征： 首先，职业是一种工作。那么何谓工作呢？工作是指从事体力或脑力劳动， 也泛指机器、工具受人操纵而发挥生产作用。 可见，工作在客观形式上表现为 一种体力或者脑力劳动。 其次，职业是个人能够取得劳动报酬的工作。如果某人从事某种工作是无偿 的，那么也不能称其为一种职业。 再次，职业是个人获得其主要生活来源的工作。当某人以从事某种工作为生 时，那么这种工作对他或她来说，就成了一种职业。他必须时时刻刻努力学习工 作知识， 提高自己的实践技能， 在日益竞争激烈化的当今市场经济中， 尤其如此。 最后，职业是一种能对某人产生相应义务的工作。这一点很重要，如果某种 工作对某人并不产生某种义务，那么也不能称之为一种职业。 法律职业是什么呢？所谓法律职业是指个人以法律作为基本生存依据的工 作。 按照马克斯韦伯对职业的定义，法律职业是指一种以提供法律服务（广 义的）为获利基础的谋生手段。2163有的学者认为：法律职业是以从事法律事务 为主要谋生手段的特殊职业的总称，如美国法学家庞德所说，是“一群人从事一 种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它为谋生，但 仍不失其公众服务的宗旨” 。3208也有的学者认为：所谓法律职业，应该是泛指 以从事法律事务为个人主要生活来源的社会活动。 421 综合上述观点， 笔者认为： 所谓法律职业应该是指职业者以为公众服务为宗旨凭借自己的法律知识获得自 己主要生活来源的一种工作。 李国炎，莫衡，单耀海，吴崇康： 当代汉语词典 ，上海辞书出版社，2001 年 4 月第 1 版，第 1444 页。 新华汉语词典编委会： 新华汉语词典 ，商务印书馆，2004 年 9 月第 1 版，第 1225 页。 中国社会科学院语言研究所词典编辑室： 现代汉语词典 ，外语教学与研究出版社，2002 年 11 月第 1 版，第 666 页。 现代汉语词典 ，商务印书馆，1989 年，第 389 页。 6 2.1.2 何谓法律职业阶层？ 在汉语中，阶层有两层含义：一是指同一阶级中的人由于社会经济地位上的 差异而分成的层次；二是指由不同阶级出身，因某种共同的特征而形成的社会集 团。 众所周知，我国是社会主义国家，剥削阶级已经被消灭，阶级差别在我国 已经不存在了。 因此， 法律职业阶层中的阶层的含义不可能取第二个含义， 那么， 法律职业阶层中的阶层的含义就是第一个含义吗？笔者认为，也不完全是，为什 么说不完全是呢？根据一定的标准对所有从事法律职业的人进行分类而形成不 同的阶层，如根据是否行使司法权力，可以将法律职业者分为司法法律职业者阶 层和非司法法律职业者阶层。再如根据是否参加诉讼的进行，又可以分为诉讼型 法律职业阶层和非诉讼型法律职业阶层。由此可见，并不是根据社会经济地位上 的差异对法律职业者进行的分层。 笔者之所以采用阶层这个术语来对庞大复杂的 法律职业队伍进行分类，是因为采用了阶层这个术语的根本含义：根据存在的客 观差异对被分层对象进行分层。 在明确阶层的含义之后，笔者认为：法律职业阶层是指一群有着共同知识背 景、共同信仰、掌握法律技术的从业者由于社会分工的不同而形成的平行型的层 次。具体来说，可以分为法官阶层、检察官阶层、律师阶层、公证员阶层等等。 从整体上来说，法律职业不同阶层之间具有如下共性： 一、法律专业知识的共同性。具备相应的法律知识是从事法律职业的前提条 件。由一群法盲或者不甚精通法律的人从事法律职业，不但不会有利于社会纠纷 的解决， 而且会使纠纷不断恶化， 因为他们的活动本身就是在违法 （陪审团除外） 。 对从事法律职业的人员要求具备相应的法律专业知识是最基本的要求， 如同对从 事医务人员要求具备相应的医学专业知识一样，是天经地义之事。然而，在我国 漫长的封建社会里，行政权与司法权合二为一，司法官由行政官兼任，这些行政 官员大都是通过科举考试之后即被任命。而在科举考试中没有设计法律科的考 试，因此，这些官员在上任之后，不得不处理其管辖范围内的社会纠纷，虽然在 审案时有刑名师爷的辅助，但是，由于其本身缺乏法律知识的训练而导致判决不 公的现象时有发生，或是因为刑名师爷的舞弊行为所致，或是因为依情理道德所 判。 这种司法者由非法律专业人员担任的现象一直持续到新中国建立之后相当长 的一段时期内，比如，我国的复员军人转业后直接进入司法队伍，担任法官、检 察官，这种做法虽然保证了司法者的政治素质，但是能否胜任司法职务，不能不 说是一个很大的疑问。因为法律是技术理性，这种技术理性不是天生具有的，而 是通过长期的职业培训而获得的职业技能。正如英国的柯克大法官所说：的确， 上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精 新华汉语词典编委会编： 新华汉语词典 ，商务印书馆，2004 年 9 月第 1 版，第 491 页。 7 通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然的理性来决 断的，而是依人为理性5200（artificial reason,又译为技术理性）和法律的判断来 决断的； 法律乃一门艺术， 一个人只有经过长期学习和实践才能获得对它的认知。 法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康和太平。635随着 社会经济政治文明的不断发展，社会分工愈来愈细，从事法律职业必须具备相应 的法律专业知识已是一个不争的事实。 二、 职业道德的共同性。 道德作为调整人们行为的一种方式已有很长的历史。 无论是中国还是国外，也无论是古代还是现代，道德在维持社会正常的生产与生 活秩序方面都发挥了非常重要的作用。 职业道德在调整从业者的行为中也发挥了 不可替代的作用，在法律职业领域中尤其如此。我们无法想象一个道德败坏的医 生对病人可能造成的伤害， 同样也无法想象一个道德败坏的法官或是检察官对当 事人的合法权益所可能造成的侵害。 对于从事法律职业者要求他们遵循共同的职 业道德是非常重要的。 三、职业技能的共同性。技能是指对技术掌握和运用的能力。 任何一种能 力的培养都不是一朝一夕之事。英国柯克大法官早就说过法律是技术理性，即便 是天资聪颖的陛下未经长期的法律技术的专门训练，也不能审案。因此，对一门 技术的熟练掌握必须经过长期的训练方能获得其技能，法律技能尤其如此。任何 一个想从事法官、 检察官、 律师和公证员的人， 都必须经过一定时期的专业训练， 比如在我国从事律师之前， 必须先经过一年的实习期， 方能正式执业。 从事法官、 检察官也不是通过法院、检察院的招考就马上可以当法官、检察官，而是必须在 法院、检察院先从事一定时期的司法辅助工作。因此，从事法律职业的人在职业 技能方面具有共同性。 四、法律信仰的共同性。信仰是指对某人或某种思想、主张、主义、宗教等 极度相信和尊敬，拿来作为自己行动的榜样或指南。 作为以法律为生、为法律 而活的法律职业者当然需要对法律具有绝对的忠诚和极度相信和虔诚崇拜， 马克 思曾说过： “法官审案，除了服从法律之外，没有别的上司。 ”可见，对于法官而 言，他必须服从法律，而不能服从非法律形式的意志，要符合此项要求，就必须 树立起对法律的绝对信仰，如同一个中国共产党党员必须对党绝对的忠诚，绝对 的信仰，否则，就是一个不合格的党员。因此，作为一个法律职业者或法律职业 阶层也必须对法律怀有绝对的忠诚和执着的追求， 不但要在思想上形成对法律的 绝对信仰观念，而且要在行动上体现对法律职业的热爱和对法律事业的忠实捍 卫。 五、职业资格的统一性。 从事法律职业，应该具有一个统一的职业资格， 新华汉语词典编委会： 新华汉语词典 ，商务印书馆，2004 年 9 月第 1 版，第 460 页。 新华汉语词典编委会： 新华汉语词典 ，商务印书馆，2004 年 9 月第 1 版，第 1063 页。 8 这已经是公认的事实。在法律职业阶层之间进行不同的分工，不仅仅是为了提高 效率，更为重要的是为了实现诉讼公正，更好地维护当事人的合法权益，从而促 进社会的和谐。而要有效的发挥法律职业阶层之间的相互制约作用，就必须保证 他们在职业地位上的平等。因为地位上的平等是制约机制有效发挥作用的前提。 因此，在法律从业者踏入法律职业领域之前，必须通过一个统一的法律职业资格 的考试。 2.2 西方法律职业阶层的内涵及其特征 西方是指欧美各国，有时特指欧洲资本主义各国和美国。本论文提到的西方 主要是从法系的角度来考虑，因此，这里的西方是指世界上主要的两大法系，即 大陆法系和英美法系。大陆法系以法德为代表，英美法系以英国和美国为代表。 下面将分别介绍： 2.2.1 英美法系的法律职业阶层的内涵及其特征 由于美国在独立之前是英属殖民地， 所以美国的法律制度从一开始就深深带 上英国法律制度的烙印。因此，介绍英美法律职业阶层制度，就不能不介绍英国 的法律职业阶层制度。那么，英国的法律职业阶层的情况如何呢？下面作一个简 要的分析。 在英国，法律职业（legal profession）是指以通晓法律和法律应用为基础的 职业。法律职业者则是指那些精通专门知识并实际操作和运用法律的人。英国的 法律职业阶层有广义和狭义之分。广义的法律职业阶层由法官、检察官、律师、 公证员和法学教授组成；狭义的法律职业阶层由律师组成。英国的法律职业阶层 具有如下主要特征： 一、 英国的律师是其他法律职业人才得以产生的摇篮。 在英国， 要从事法官、 检察官、公证员等等法律职业，首先必须成为律师。只有经过长时期的律师执业 的磨练，并获得优秀律师的称号，才有可能通过法律规定的程序成为地位和威望 极高的法官或者检察官。 这种选拔法官和检察官的方式是符合司法人才培养规律 的。我们很难想象一个社会阅历浅薄、生活经验知识不足的年轻人在行使审判权 时不会产生过激行为。 二、英国的律师分为两类，一类通称为事务律师（solicitors） ，另一类则称 作出庭律师(barristers，亦称大律师)。事务律师是英国上述两类律师中人数比较 多的一类。委托人想获得法律服务，首先必须委托事务律师，接受其提供的各项 法律服务包括制作法律文书、准备诉讼、进行调解、执行财产等等。出庭律师是 律师两个分支中较小的分支。 出庭律师的主要业务是代表当事人进行诉讼出庭辩 9 护。出庭律师在各级法院都有出庭权，在高等法院出庭律师垄断了出庭权，在低 等法院出庭律师和事务律师都有出庭权。如果事务律师没有下指示（instruct） ， 出庭律师一般不能为委托人提供法律意见或接受案件摘要（brief） 。委托人首先 和事务律师联系并由事务律师对案件进行初步处理，然后再聘请出庭律师。 三、培养律师的途径独具特色。在英国，要成为一名合格的律师无论是 事务律师还是出庭律师，都必须依次经过四个阶段的培养训练。即：理论阶段、 职业阶段、实习阶段和继续职业训练阶段。 （一）理论阶段通常由符合法律职业管理机构要求的合格法学学位 （qualifying law degree） ，或者其他学科学位（甚至是无学位但具有特定职业资 格） 外加 1 年的转化课程组成。 对事务律师和出庭律师来说， 理论阶段是相同的。 只有完成了理论阶段之后，才能进入下一阶段的学习。 （二）职业阶段。在英国，大学法科毕业生之后不能直接从事法律职业，必 须经过进一步的职业训练和学徒训练。由于英国有事务律师和出庭律师之分，从 第二阶段开始，两者的训练出现了分野。具有合格法学学位的学生，或者虽不具 有合格法学学位但完成了转化课程 cpe / pgdl 学习的人员，如果希望成为事务 律师，就要学习法律实践（legal practice course, lpc） ；如果希望成为出庭律师， 则要学习律师职业课程（bar vocation course, bvc） 。所有职业训练阶段开设的 课程都与学生将要从事的律师业务有最直接的联系， 以确保学生从开始执业即具 有相当的竞争实力。法律实践课程由不同的大学或学院提供，学习时间全日制一 年，业余两年。事务律师职业训练的主要内容是学习如何实际运用法律知识来满 足企业或私人客户的要求。律师职业课程为期一年，训练的主要内容是学习成为 出庭律师所必须的诉讼业务技能和专项法律知识。 （三）实习阶段（professional stage）按要求完成职业阶段之后，未来的律师 们便可进入实习阶段。实习主要是学生们在执业律师的指导下，在不同的法律领 域获得实际经验。希望成为事务律师的学生结束法律实践课程后，需要与律师事 务所或其他经批准的组织（如地方政府、刑事公诉署）签订为期两年的训练合同 （training contract） ， 学习所谓的职业技术课程 （professional skills course, psc） 。 希望成为出庭律师的学生结束律师职业课程后，就可以称自己为出庭律师了。但 是，如果想在英格兰和威尔士执业，则还需要在出庭律师的指导下进行学徒 （pupilage）实践一年。当学生走完所有这些步骤就可以拿到英国的律师执照了。 （四）后资格（post qualification）的继续职业培训阶段（continuing professional development, cpd）随着社会和法律的发展，法律职业人员的专业知 识和技能跟上时代的发展是很重要的， 而保持职业能力是一个连续的过程。 因此， 取得律师资格以后，为了保持职业能力，跟上法律的发展变化，还要对开业律师 10 进行继续职业培训。在英国，从 1985 年开始，获得从业资格的律师在其整个职 业生涯中都必须参加继续教育，以便更新知识，保持并提高职业技能。这种后资 格阶段的继续职业训练，事务律师和出庭律师分开进行，各自有不同的要求，但 都要求在一定的期限内参加一定时间的培训只有完成事务律师协会和出庭律师 公会的继续职业训练计划中规定的培训内容和学习时数， 才能给予颁发执业许可 证。 四、独具特色的陪审团制度。著名法官丹宁伯爵曾说，陪审制是“自由的明 灯，宪法的车轮” 。可见，陪审制曾在英国的作用和地位是很高的。陪审制产生 之初是作为对司法权的一种制约力量而出现的， 陪审团根据提交给法庭的证据而 对有争议的事实进行确认，法官仅对法律问题进行判断。目前，陪审制只是在刑 事案件中和涉及公民名誉的民事案件中才保留。 陪审团虽然对案件事实行使一定 的判断权，但并不能等同于法官，不宜认定为法律职业。理由是陪审团是临时组 合在一起，在案件审结后立即解散，因而缺乏职业所要求的稳定性。 五、公证制度。在英国，基本上找不到必须公证的制度化条文，法律行为的 成立、变更，终止更强调当事人的意愿。同时公证人一般由律师兼任，且仅负有 形式审查的法律责任。这与英国的司法制度建构的基本理念有关，在英国奉行的 是事后“追惩主义”和高度的“私权自治原则” ，政府在民商事活动中实行的是 “自由主义”和“不干预政策” ，因此，在公证制度的功能定位上，注重于“形 式证明” ，即只证明当事人在公证人面前签署相关文件的行为属实，而不对公证 事项实体内容的真实性进行证明。对现实中发生的纠纷是通过“事后司法救济” 的方式解决的，即通过诉讼程序解决的。 2.2.2 大陆法系的法律职业阶层的内涵及其特征 大陆法系的典型代表是法国和德国的法律制度。下面对德国的法律职业阶层 的状况进行简要的介绍： 一、法律人才年龄偏大。由于德国在培养法律人才方面实行“宽进严出”模 式，使德国培养一名“完全法律人才”平均需要花费 89 年时间，而且规定学 生在基础学习的过程中，必须在假期不上课期间，至少渡过 3 个月的实际时间， 这种比较注重法律实践的基础教育阶段，也使毕业生就职时年龄偏大，为此，有 人戏称德国法律职业者为“爷爷法律人” 。 二、法官的选任程序独特。由于德国法官任期一般为 30 年，合格的人选对 于保证德国的司法质量至关重要。法官选任不是由总统或议会决定的。德国宪 法第 98 条规定了联邦制原则。据此，除联邦最高法院外，司法由联邦各州自 主管辖，法官由各州司法部长聘任。司法部长的聘任权包括：决定聘任试用期为 11 三年的见习法官；决定聘任终身法官以及决定法官的晋级。德国宪法第 98 条也同时规定，各州可以设立一个由议会会员、司法部官员和律师组成的独立法 官选聘委员会，由其决定法官的人选。在设有法官选聘委员会的州中，该委员会 必须与司法部长共同决定法官的选聘。 三、法律职业阶层培养模式独特。法治国家的建立和法律秩序的维护需要一 大批高素质的职业法律者， 德国在培养和选拔职业法律者的过程中创造了一批独 特的模式。其特点主要有： （一）校园专业学习与第一次国家考试。这就是说， 学生不仅要在大学校园里学习书本上的法律，还要到司法、行政部门去训练运用 法律的能力，最关键之处，最终检测学生是否合格的方式，不是温文尔雅的教授 命题的大学考试，而是法官、高级行政官员主持的、为取得职业法律者资格而设 置的国家考试。学生一进法学院就开始专业学习，专业学习所需的是基础知识教 育如外语、历史等在完全中学的第 12 和第 13 学年已完成，通过全中学的毕业考 试就意味着取得大学入学资格和具备了学习专业的能力。在校园学习阶段，根据 法律规定， 学生还应在第 4 学期结束之前， 在此期间， 自己联系到基层或州法院、 律师事务所、政府办公机构或企业，作为期 3 周的实习，以了解司法或行政实习 活动。实习结束，由有关部门开具证明，供日后使用。其法律国家考试，每年分 春秋两次进行，并且规定未通过者的重考次数一般不得超过一次。 （二）职业预 备期和第二次国家考试。学生通过了第一次国家考试，意味着校园专业学习的结 束，并表明他们具备了作为一个准职业法律者的资格，和作为一个完全的职业法 律者的理论基础条件，但要想将来谋到法官、检察官、律师等职务，还要经过职 业预备期和通过第二次司法考试。在法学教育中设置职业预备期之目的，在于使 学生熟悉司法与行政的实际任务和工作方法，深化与补充原有知识，培养独立工 作、独立判断和责任意识。第二次国家考试旨在考核候补官吏是否达到实践学习 的目的，即是否具备作为法官、检察官、律师或高级公务员所要求的综合知识水 准、综合能力和个人品行。第二次国家考试同样以笔试和口试的方式进行，所不 同的是，笔试内容更加专门化，并加大了州法的份额。 2.2.3 两大法系法律职业阶层的共性 一、法律信仰观念的根深蒂固。法律信念是指在社会生活中的人们对法的心 理上的认同感和归属感以及行为上的对不可逾越规则的遵守。725无论是英美法 系，还是大陆法系，其法律职业阶层的崇法意识都很强烈，这不仅表现在思想意 识方面，而且表现在言行举止上。作为法律职业阶层的核心的法官在思想观念上 牢固树立了法律至上的信念。在他们的心目中，法律是至高无上的，在尘世间再 也没有比法律更具威信的事物了，王在法下早已成为一条不可更改的信条。在具 12 体的案件审理过程中，法官们往往能够成功地抵制来自各方面的不正当干扰，甚 至是国王的干扰。法律至上观念不但在法官阶层中得到充分的体现，而且在律师 阶层也得到了很好的体现。律师在进行诉讼时，往往凭借自己的深厚的法学理论 知识和娴熟的驾驭法庭的技术来获得胜诉，而不是靠和法官拉关系来获得胜诉。 二、法律职业阶层的地位独立。从整体上来说英美法系的法律职业阶层地位 较高，特别是法律职业阶层中的法官阶层是最高的。这与他们实行三权分立制度 是分不开的。 但是，这两大法系的法律职业阶层都具有独立的地位。司法权的 独立在宪法上不仅有明确的规定，而且在实践运行中也体现了独立性，司法机关 在审判具体案件过程中受到的外来干扰因素很少，包括来自行政、立法机关的干 涉。这是一个普遍公认的事实，比如，在审理对总统的弹劾案件中，如果没有一 个地位上足够独立和强抗干扰能力的司法机关的存在，是不可能完成这项任务 的。 三、法律职业专门化。法律职业专门化是指从事法律职业不是任何人都可以 从事的职业。从事法律职业必须经过较长时间的对法律知识的学习、对法律技能 的训练和培养。英美法系和大陆法系国家对法律人才的培养时间较长，程序也相 当严格，在这些国家里，如果想从事法律职业，一般都是年龄偏大的人，例如德 国法律人才就素有“爷爷法律人” 。因此，在这些国家里，他们的法律职业专业 化程度很高。 四、法律职业自治制度完善。法律职业的专业化必然导致法律职业自治程度 的提高。自治是指民族、团体、区域等在一定程度上自行管理自己的事务。 法 律职业需要自治，自治是法律职业本质性的要求因为无法自治的工种 （calling） ，是没有资格被称为职业（profession）的。在英国的法律职业阶层中， 有一套有效的内部自治组织制度。从很早的时候起，英国就有四大律师学院，其 功能主要有“律师协会”和“法官席位” 。它可以自行制定本行业的职业伦理规 范、新成员的录取标准，决定对违反职业伦理的惩戒，甚至可以决定一个法学院 的合格与否。在美国的司法体制中，法院对律师有管理权，因为律师是“法庭官 员” ，但是，法官在作出惩戒律师的违纪行为时往往参照律师协会制定的有关律 师执业伦理规则。法官对律师的管理属于法律职业阶层内部之间的事情，这充分 体现了法律事务上的自治。 2.3 我国法律职业阶层的内涵及其特征 我国的法律职业阶层同样存在广义和狭义的理解。 广义上的法律职业阶层是 指除了包括法官、检察官、律师之外，还涵盖了法学家、公证员、行政执法者和 新华汉语词典编委会： 新华汉语词典 ，商务印书馆，2004 年 9 月第 1 版，第 1261 页。 13 司法辅助人员如法庭书记员、法警、司法行政官员、法官助理、律师助理等。狭 义上的法律职业阶层仅指法官、检察官、律师，即司法法律职业阶层。笔者同意 从广义上来理解法律职业阶层，但囿于本论文篇幅的限制和本人研究能力的不 足，不可能对所有的对象都进行研究，所以仅对法律职业阶层的核心组成部分即 法官、检察官、律师和公证员进行研究。 以法官、检察官、律师和公证员为核心的法律职业阶层在我国具有如下主要 特征： 一、当法官并不以具有律师身份为必要条件。我国法官法第九条规定了 担任法官必须具备的条件，但是并未将具备律师身份作为初任法官的前提条件。 在实际运行中， 最高法院的法官是由中央有关人事部门会同最高人民法院组织招 考，地方法官是由省级人事组织部门会同省级法院组织招考的，从其公布的条件 来看，并没有规定具有律师身份是从事法官的必要条件，但是亦未限制具有律师 身份的人员参加考试。 二、检察官属于行使司法权的司法人员。我国宪法第一百二十