（诉讼法学专业论文）劳动争议的实证分析与法律救济.pdf

， j 声 j 1 声明尸明 i 呲y 1 m 7 吣8 5 洲8 2 啉1 矾 本人郑重声明：此处所提交的硕士学位论文劳动争议的实证分析与法律救济， 是本人在华北电力大学攻读硕士学位期间，在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。据本人所知，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得华北电力大学或其他教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：圭塑璺坠日期：丝f ? 年专| ! j ? ) i 日 关于学位论文使用授权的说明 本人完全了解华北电力大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保管、 并向有关部门送交学位论文的原件与复印件；学校可以采用影印、缩印或其它复制手 段复制并保存学位论文；学校可允许学位论文被查阅或借阅；学校可以学术交流为 目的，复制赠送和交换学位论文；同意学校可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学 位论文的全部或部分内容。 ( 涉密的学位论文在解密后遵守此规定) 作者签名：劣恩良 日期：丝哆卵目 导师签名： ：塑兰叁 日期：2 111 查珀旧 ， j 华北电力大学硕士学位论文摘要 摘要 劳动关系是人类社会的基本关系，和谐的劳动关系是和谐社会的必备要素。我国目 前劳动争议案件急速增长，已经严重危及经济发展和社会稳定。为此，一方面我们 要引入人力资本理论、利益相关者理论、不完全契约理论等先进的理论和实践经验 重塑和谐劳动关系；另一方面，必须正视我国劳动争议处理机制的不足，找出其症 结所在，并且分析德美日英法等国家的劳动争议处理机制，找出可资借鉴的经验。 劳动争议处理要注重协商性、避免对抗性，将协商和解、调解、仲裁、诉讼有机结 合起来，重点是建立以和解与调解为中心的协商性处理机制。 关键词：劳动关系，劳动争议，法律救济，处理机制， a b s t r a c t l a b o rr e l a t i o ni saf u n d a m e n t a lr e l a t i o n s h i po fh u m a ns o c i e t ya n dh a r m o n i o u s l a b o rr e l a t i o n si sa ne s s e n t i a le l e m e n to fah a r m o n i o u ss o c i e t y c h i n a sc u r r e n tr a p i d g r o w t hi nl a b o rd i s p u t ec a s e sh a sb e e nas e r i o u st h r e a tt oe c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n d s o c i a ls t a b i l i t y f o rt h i sr e a s o n ，o nt h eo n eh a n dw en e e di n t r o d u c eh u m a nc a p i t a l t h e o r y ，s t a k e h o l d e rt h e o r y , i n c o m p l e t e c o n t r a c t t h e o r y a n do t h e ra d v a n c e d t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a le x p e r i e n c ei nr e f o r m i n gh a r m o n i o u sl a b o rr e l a t i o n s ；o nt h e o t h e rh a n d ，w em u s tf a c eu pt ot h ed e f e c t so fc h i n a sl a b o rd i s p u t em e c h a n i s m ，f i n d o u tt h ec r u xo ft h ep r o b l e ma n da n a l y s i st h el a b o rd i s p u t e sh a n d l i n gm e c h a n i s m so f f o r e i g nc o u n t r i e sg e r m a n y ，t h eu n i t e ds t a t e ss u c ha sj a p a n e s e ，e n g l a n d ，f r a n c e ， a n ds oo n ，t of i n do u tt h ee x p e r i e n c e sw ec a nd r a wl e s s o n sf r o m w es h o u l dp a y m o r ea t t e n t i o nt oc o n s u l t a t i o na n da v o i dc o n f r o n t a t i o n ，a n dc o m b i n ec o n c i l i a t i o n ， m e d i a t i o n ，a r b i t r a t i o n ，l i t i g a t i o n ，t h ef o c u si st oe s t a b l i s hac o n s u l t a t i v em e c h a n i s m c e n t e ra r o u n dc o n c i l i a t i o na n dm e d i a t i o n y a n gs i y u a n ( p r o c e d u r a ll a wm a j o r ) d i r e c t e db yp r o f s h e nc h a n g y u e k e yw o r d s ：l a b o rr e l a t i o n s ，l a b o r d i s p u t e s ，l e g a lr e m e d y , h a n d l i n g m e c h a n i s m ， i i 第一章引言l 1 1 劳动争议及其特点1 1 2 劳动争议与权利救济2 第二章我国劳动争议现状、原因及其走向4 2 1 劳动争议的现状考察4 2 1 1 劳动争议案件数量逐年增多4 2 1 2 集体劳动争议案件明显上升4 2 1 3 不同群体主体的利益诉求差别明显5 2 1 4 劳动争议处理通道不顺畅：5 2 2 我国劳动争议的成因基于劳动关系历史变革的分析5 2 2 1 传统计划经济体制下的劳动关系与劳动争议6 2 2 2 改革开放以来我国劳动关系与劳动争议的变革7 2 3 劳动关系的和谐之途：从对抗到合作的理论与实践8 2 3 1 人力资本理论与实践的启示9 2 3 2 利益相关者理论与实践的启示1 0 2 3 3 不完全契约理论与实践1 1 第三章我国劳动争议法律救济的现状1 3 3 1 我国劳动争议处理制度的主要内容1 3 3 1 1 和解程序1 3 3 1 2 调解程序1 4 3 1 3 仲裁程序1 5 3 1 4 诉讼程序1 6 3 2 “一调一裁两审”制度之不足1 7 3 2 1 调解程序虚化1 7 3 2 2 仲裁行政化、诉讼化、低效化1 8 3 2 3 成本与收益本末倒置1 8 3 3 劳动争议法律救济体制的症结分析1 9 3 3 1 协商制度中缺少群体利益的代表者1 9 华北电力大学硕士学位论文目录 3 3 2 调解制度中“三方原则”落空2 0 3 3 3 劳动仲裁存在制度性缺陷2 0 第四章劳动争议处理机制的域外经验2 2 4 1 劳动法院模式2 2 4 1 1 劳动法院模式的特点2 2 4 1 2 德国的劳动法院2 2 4 2 力量均衡模式2 3 4 2 1 该模式的特点2 3 4 2 2 瑞典的劳动争议处理机制2 4 4 3 专业权威模式2 4 4 3 1 专业权威模式的特点2 4 4 3 2 英国的劳动争议处理体制2 4 4 3 3 美国的劳动争议处理体制2 5 4 4 劳动争议处理的其他模式2 6 4 4 1 日本的多元化处理体制2 6 4 4 2 法国的专业参审制度2 7 第五章我国劳动争议处理机制的重构2 8 5 1 推动劳动争议协商和解制度化2 8 5 1 1 充分发挥工会作为劳动者权益代表的职能2 8 5 1 2 变企业劳动争议调解委员会为劳动关系协调委员会2 9 5 1 3 劳动争议协商程序构建的基本设想3 0 5 2 充分发挥调解在劳动争议处理中的主渠道作用3 l 5 2 1 政府主导调解的价值3 1 5 2 2 政府调解的原则和启动3 1 5 2 3 政府调解的效力问题3 2 5 3 重塑我国的劳动争议仲裁制度3 2 5 3 1 落实劳动争议仲裁委员会主体地位，落实三方机制3 3 5 3 2 加强仲裁机构的专业化，加快仲裁队伍职业化建设3 3 5 3 3 强化仲裁的法律效力，赋予应有的权威性3 4 5 4 改革劳动争议诉讼程序，强化诉讼调解3 4 5 4 1 增强“柔性化”司法理念，注重诉讼中的调解3 4 5 4 2 将调解程序作为劳动争议诉讼的前置程序3 5 5 4 3 运用多元化调解方式进行诉讼调解3 6 i i j ， 第六 参考 致 在学 h i - ， ， j 1 p 华北电力大学硕士学位论文 第一章引言 我国社会发展的方向是构建和谐社会，和谐的劳动关系是构建和谐社会的必备 要素。社会主义市场经济建设进程中，劳动者权利保护水平的不断提高是经济与社 会健康持续发展的重要指标，然而，和市场经济同处于转型期的我国的劳动关系， 问题逐渐显现，劳动争议案件急速增长，已经严重危及经济发展和社会稳定。随着 2 0 0 7 年劳动合同法、就业促进法和劳动争议调解仲裁法的相继出台，我 国的劳动法学研究也呈现出了由冷转热的趋势。 劳动关系反映的是劳动与资本之间的利益分配关系，是一个不断变化的矛盾过 程。用人单位与劳动者之间的冲突和争议是这个关系自然衍生出来的结果。当前， 我国劳动争议作为劳动关系的一种内在和外在表现，也随之出现许多新的变化和特 征。面对与日俱增的劳动争议案件，重新审视和改革我们的劳动争议处理立法成为 理论界与实务界共同关注的焦点。2 0 0 8 年5 月1 日开始施行的劳动争议调解仲裁 法本身就是对劳动争议救济在法律方面的一次重塑。劳动争议法律救济的研究就 是要寻找劳动争议合理而有效的解决路径和制度改进。 1 1 劳动争议及其特点 劳动争议又称劳动纠纷，“广义谓以劳动关系为中心所发生的一切争议。于此意义， 因劳动契约关系，雇佣人与受雇人之间所发生之争议，或关于劳动者之保护或保险，雇 佣人与国家之间发生的纷争，雇用人团体以及受雇入团体本身内部关系所生之纠纷，皆 为劳动争议”，“狭义之劳动争议，仅以个人之雇佣与受雇人之间所发生之争议及雇用人 团体与受雇人团体之间所发生之争议”。【l 】对于劳动争议，我国和德国等国家的立法上 都没有给出明确的定义，如1 9 9 3 年颁布的中华人民共和国企业争议处理条例，2 0 0 8 年1 月1 日实施的劳动合同法和2 0 0 8 年5 月1 日实施的劳动争议调解仲裁法 都没有对此作出定义。在劳动立法和劳动法学中，一般劳动争议均取其狭义。 一般认为，劳动争议具有如下特征：第一，劳动主体的特定性。劳动争议双方当 事人一方为用人单位，一方为劳动者。如果争议不是发生在用人单位与劳动者之间， 而是发生在企业与企业之间、企业与国家机关之间，即使争议内容涉及劳动方面的 问题，也不构成劳动争议；第二，争议的产生是建立在劳动法律关系的基础之上的。 劳动争议产生的前提必须是双方当事人之间存在着一定的劳动关系，否则就不存在 劳动争议；第三，劳动争议标的确定化。劳动争议的标的是劳动权利和劳动义务， 并且争议内容也是依照特定的争议的范围；第四，劳动争议矛盾的可转化性。劳动 争议既可以是一种劳动者和用人单位之间的对抗性矛盾，也可以是一种非对抗性矛 盾。劳动关系是一种双方的合作产生效益的关系，因此劳动者和用人单位之间的合 华北电力大学硕士学位论文 作和信任感至关重要，劳动争议的矛盾是可以转化的。 1 2 劳动争议与权利救济 劳动权利的实现不仅受制于社会的政治、经济、文化等各种客观条件，而且可 能受到各方面的侵扰。“无救济即无权利”，对于劳动权利而言同样如此，劳动法 不仅宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序。1 2 j 在资本强势的现实条件下， 劳动争议的本质是劳动者的劳动权利和利益争议，主要的表现形态是劳动权利受到 侵害的情况下如何保护和救济的问题。而且，由于劳动争议所涉及的劳动权利往往 具有根本性( 如生存权和健康权) 和群体性，所以劳动争议的救济不仅仅是一个程 序上的问题，它还涉及众多实体法规范，既是一个法律问题，又是一个社会问题。 如果没有公共权力的有力支持，没有迅捷、便宜且有效的救济机制，劳动者的生存 将难以维系，而劳动者生存状态的恶化势必导致劳资关系中矛盾的激化，最终会影 响到用人单位经济利益，而且极有可能危及社会的稳定，我国目前频发的工人罢工、 上访甚至暴力性、群体性事件就是明证。因此，在处理劳动争议时，应当更多地关 注劳动者的生存状况，调整劳动争议救济机制的基本价值取向，在救济力度和措施 上更多地倾向劳动者，努力弱化劳资双方利益对抗的激烈程度，保障与促进劳动关 系的和谐、稳定。 救济方法是指救济可以采取的形式，救济方法在不同国家有所差异。在我国， 劳动争议所涉及的劳动权利救济形式和机制是复杂的多样化的，可以分为公力救 济、社会救济和私力救济。 第一，劳动权利的公力救济。公力救济是指权利人在自己的权利受到侵害时， 请求国家以公权力排除侵害，实现其权利的一种救济途径。【3 】以国家公权力解决劳 动纠纷，保护纠纷主体尤其是劳动者的合法权益，成为劳动权利救济的常态，它包 括司法救济、行政救济和法律授权组织的救济，其中最主要是司法机关的诉讼救济。 诉讼作为公力救济的主要形式，它意味着：一方面，权利救济只能通过国家法律实 施，未经法律认可或与国家立法相抵触的其他规范和规则都不能对冲突权利提供救 济；另一方面，由诉讼所确立的冲突权利的处置和补偿的救济方式是由国家强制力 或由这种强制力所产生的感受而得以实现的。【4 】因此，对于劳动权利而言，司法救 济是最权威也是最终的保护手段，是必不可少的“最后一道防线”。 第二，劳动权利的私力救济。私力救济是指权利人权利遭受侵害后，在没有第 三者以中立名义介入的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力 量，从而实现权利，解决纠纷。【5 】在实践中，私力救济主要通过谈判、协商和解来 实现。应当说，虽然私力救济因为存在较大的负面效应而被法律严格限制和约束， 但在双方合意的情况下，私力救济通常反映出个案当事人的理性抉择和取得较好的 2 一 j 户 华北电力大学硕士学位论文 社会效果，因为它更能消除争议双方当事人的对立情绪，并在和谐的气氛中促使纷 争的非对抗性消解，这也是私力救济相对于公力救济的比较优势。在劳动争议处理 中，由于劳动关系双方当事人具有长期共处和合作共赢的特点，其利益具有相当程 度的一致性，所以双方的协商和解对于争议的彻底、圆满解决是十分必要且完全可 能的。 第三，劳动权利的社会救济。介于公力救济和私力救济之间还存在着一种又称 之为“类法律式 的社会救济，它是由国家法律所赋予的或确认的居间第三者的救 济能力，通过劝导并在双方都同意的前提下才能做出有一定拘束力的法律文书。对 劳动争议而言，主要是我国劳动争议调解仲裁法规定的各种调解。应当指出， 劳动争议并非都是不可调和的矛盾，劳动争议出现的原因是因为利益分配的不均 衡，因此利用调解机制来实现利益的再平衡，以最小的成本实现劳动争议的解决就 显得尤为重要，这也是我国劳动争议调解仲裁法确立的在劳动争议处理中“着 重调解 原则的原因所在。 需要指出的是，劳动关系的自身特点决定了劳动争议解决方式和权利救济途径 必然与一般权利争议有所不同，我国目前劳动争议频发甚至激化的重要原因就是劳 动争议的处理过分依赖于仲裁和诉讼这两种对抗性的解决方式，反而激化了争议双 方的矛盾。虽然新的劳动立法要求劳动争议处理要注重协商性、避免对抗性，但并 没有建立起相互衔接且具有实效的协商性处理机制，目前已有的研究也缺乏针对性 和可操作性。本文的研究立足劳动争议的自身特点，力图将劳资双方间的协商和解、 企业调解、人民调解、仲裁机构调解、司法调解有机结合起来，最终建立以和解与 调解为中心的协商性处理机制。 3 华北电力大学硕士学位论文 第二章我国劳动争议现状、原因及其走向 由于政治经济体制改革的不断深入和劳动者权利保护水平的稳步提高，我国已 经到了劳动争议案件高发期。从世界各国的发展经验看，人均g d p l 0 0 0 美元到3 0 0 0 美元的时期是社会矛盾多发期，我国正处于这个阶段。目前我国已进入改革和发展 的关键时期，劳动就业、收入分配、安全生产、劳动保护、社会保障等问题如果处 理不当，很容易出现社会动荡。为此，我们必须对我国劳动争议的现状进行冷静、 理性的审视，分析其原因，把握其走向，这是正确处理劳动争议案件的前提和基础。 2 1 劳动争议的现状考察 2 1 1 劳动争议案件数量逐年增多 自1 9 8 7 年我国恢复劳动争议处理制度后，劳动争议的数量逐年递增，近几年其 数量更是急剧上升，增长的速度非常快，涉及劳动者的人数也越来越多。根据中国 劳动统计年鉴的统计数字，我国劳动争议案件每年以2 0 至5 0 的幅度攀升，自 1 9 9 2 年至2 0 0 2 年底，各地劳动争议仲裁机构立案受理劳动争议案件已连续1 1 年较 大幅度上升，年均增长在2 0 以上。2 0 0 2 年，各地受理的劳动争议案件有1 8 4 0 万件，是1 9 8 7 年劳动争议处理制度恢复时的3 3 倍；涉及劳动者6 0 余万人，比上 年增长3 0 。2 0 0 4 年，各地受理的劳动争议案件上升到2 6 0 5 万件，2 0 0 5 年又上 升到3 0 多万件，是1 9 9 5 年劳动法正式实施年的9 5 倍。1 6 1 2 0 0 8 年立案处理劳 动争议6 9 3 万件，是1 9 8 7 年的1 2 0 倍，2 0 0 7 年的1 9 8 倍；同时，案外调解处理 劳动争议2 4 万件。【j 7 1 上述案件的绝对数和增长幅度表明，我国已进入劳动争议多发 阶段，劳动争议仲裁机构案件严重积压，人民法院民事庭劳动争议案件受理数量亦 逐年递增。 2 1 2 集体劳动争议案件明显上升 集体劳动争议案件明显上升是近年来我国劳动争议的一个显著特点。集体劳动 劳动争议较个体劳动争议而言，其影响和危害都是非常大的。因此，正视并研究我 国集体劳动争议的现状，对于寻求正确的解决方法，及时处理纠纷，促进社会稳定 有着重要意义。2 0 0 0 年前后，下岗职工再就业、部分非国有企业恶意拖欠职工工资、 特别是拖欠农民工工资等因素而引发的集体劳动争议比较突出，近几年转变为以追 索劳动报酬、保险福利、解除劳动合同经济补偿等经济利益为主。1 9 9 1 年，全国各 级劳动争议仲裁委员会共受理3 人以上的集体劳动争议案件3 0 8 起，占受理案件总 数的4 ，到2 0 0 4 年，全国劳动争议仲裁委员会立案受理的集体劳动争议案件总数 4 华北电力大学硕士学位论文 达到1 9 2 4 1 件，占受理案件总数的7 3 。【8 】由于涉案人数多，案情内容复杂，社会 影响较大，因而集体劳动争议的处理难度亦不断增大。 2 1 3 不同群体主体的利益诉求差别明显 由于我国政治经济体制的改革是渐进式的，虽然维护了社会的总体稳定，但也 导致了新老矛盾交织并不断显性化的复杂局面。随着各种法律法规和政策的不断完 善，许多下岗失业人员越来越注重要求落实在原国有企业应得的利益，并享受社会 发展成果。而新生代劳动者十分关注与自己利益相关的劳动报酬、休息休假、职业 安全、社会保险等权益。另外，国有企业、集体企业、民营企业、外资企业等各种 所有制企业之间，甚至同种所有制企业之间的劳动者的利益诉求差别也很大，所以 导致劳动争议处理的难度增加，对于解决主体的专业化和处理机制的高效性要求不 断提高。 2 1 4 劳动争议处理通道不顺畅 随着社会经济的发展和国民素质的日益提高，尤其是我国劳动法制的不断健全 和法治意识的觉醒，劳动者和管理者对劳动关系本身以及劳资关系状况逐渐有了清 醒的认识，特别是劳动者开始认识到自身实际的社会地位、经济地位和政治地位所 发生的变化，依法维权的需求日益高涨。但是，对于一个市场经济和民主法治并不 完善的国家而言，无论是劳动者、企业还是国家，在劳动争议处理方面都是一个崭 新的课题，也是一个令人头疼的难题。所以，一方面是劳动争议案件数量持续大幅 上升、争议案件日趋复杂、调处难度加大，一方面却是劳动争议处理通道不顺畅， 具体表现在：一是通过谈判协商和解处于自生自发状态，缺乏必要的指导和法律保 障。二是各种调解组织缺乏人、财、物保障，独立性、专业化程度不高，效率低下、 缺乏权威性。三是劳动仲裁方面，由于缺乏独立的法人地位，劳动仲裁机构并未真 正成为独立和中立的组织，处处受制于地方行政部门；由于劳动仲裁的非自愿性和 裁决结果的非终局性矛盾，劳动仲裁并没有真正实现“案结事了 ，大多数案件在 仲裁裁决之后，重又走上了诉讼的道路；另外，仲裁员专业化、职业化存在缺陷， 等等。四是诉讼方面，由于实行劳动争议仲裁前置制度，人民法院在受理和审理劳 动争议案件时，需要对争议性质、诉讼时效、诉讼主体资格、仲裁请求等多项内容 进行审查，以确定自己的主管和管辖权，“裁审关系 十分复杂；而且诉讼本身严 格的程序争议要求容易导致“迟到的争议 。 2 2 我国劳动争议的成因基于劳动关系历史变革的分析 建国以来，从计划经济时代的“统分统配到社会主义市场经济条件下的“市 场配置资源 ，我国劳动关系的变革也是一个“从身份到契约 的市场化过程。要 5 华北电力大学硕士学位论文 明确我国当前劳动争议的特点和确立处理劳动争议的科学机制，必须从历史的动态 上把握劳动关系的发展变化过程，劳动争议的出现和激化，正是在这一过程中展开 的。 2 2 1 传统计划经济体制下的劳动关系与劳动争议 在传统计划经济体制下，无论是企业还是劳动者，都不是独立的权利主体，国 家控制所有的资源。劳动关系的建立也是政府对劳动力进行“统分统配 的结果， 企业与劳动者的关系实质上是国家与劳动者的关系，因此，社会主义国家“当家做 主 的劳动者作为“所有者在企业中得到的各种权利和利益自然是合情合理的。 国家代表全社会直接管理企业生产，劳动者和企业管理者都是国家的“主人 ，双 方处于同等的地位，权益也都由国家决定。在此条件下，计划经济体制下的劳动关 系和劳动争议表现出以下特点： 首先，企业与劳动者的劳动关系身份化、行政化，而非契约化、法律化。企业 中职工和管理者的人力资本产权都不完整，并没有表现为真正的法权关系。劳动者 缺少选择自由，也没有自身劳动力的所有权和支配权，自然就不会出现劳动力商品， 更不会具有独立的人力资本产权。“在传统的国有企业中，劳动者完全丧失其人力 资源的收益权 。1 9 】这样，整个社会劳动关系的主体实际上只有一个，那就是国家。 劳动者无论从事什么职业，不管在哪个单位工作，其“雇主 都是国家，劳动者一 旦进入企业，就与企业保持终身不变的劳动关系。此种情况下，劳动关系直接表现 为劳动行政关系，劳动关系的调节和劳动争议的处理表现为政府的劳动行政管理， 政府的劳动行政机构在劳动关系中具有至高无上的权力。此种情况下的劳动争议处 理体现为政治化解决，主要通过充满意识形态色彩的说服教育予以化解，其结果往 往是对权力的服从，矛盾被压抑下来，实现暂时的“和谐 。 其次，劳动关系固定化、终身化。一方面，由于生产资料所有制形式是单一的 公有制，企业是国家行政部门的附属物，企业没有任何生产经营上的自主权，劳动 者也没有在择业、收入分配等方面的自主权。因此，不仅城乡劳动力不能自由流动， 城市内的劳动力也不能自由转换工作。企业所需要的劳动力要靠政府计划安排，不 可避免地出现裙带关系，使“接班制”成为计划经济劳动力流动的一个重要方式。 中央为了保证行政配置劳动力机制的顺利实施，对城镇劳动力统一确定了工资标 准，并且统一确定职工工资变动的时间、变动的幅度，可是工资增长往往与经济发 展相脱节。由于政府通过行政机制决定了劳工的工资和福利，以至于工会变成为政 府说服教育工人遵守劳动纪律的工具。另一方面，由于政府对国有企业职工实际上 承担着“无限责任 ，从而导致政府在对国有企业亏损与破产问题上，政府只能对 国有企业进行补偿。如果像私营企业一样，任由国有企业继续亏损甚至破产，简单 地结束职工与企业明示的合约关系，暗含的合约安排就要遭到破坏，职工就要受到 6 _ - ， 华北电力大学硕士学位论文 严重的损失，政府和国有企业也就等于违背了自己的承诺，这不仅牵涉到个别企业 的信用，而且直接关系到政府的信用。【l o 】在劳动就业终身制、收入分配平均制、劳 动管理集权制的条件下，形成了劳动者对企业( 实质是国家) 的人身依附关系，整 个企业成为一个劳动者生老病死的“熟人社会”，劳动争议也被消化在企业内部， 矛盾冲突并未表现出激化的趋势。 最后，劳动关系及其争议处理的政治化、意识形态化。在计划经济体制下，劳 动者通过联合劳动与全民所有制生产资料相结合，工人当家做主，成为企业的“主 人”，而实际上形成了一种“国家雇佣劳动”的模式。由于阶级差别消灭了，劳动 者之间不存在根本的冲突，只有劳动人民内部的矛盾，国家使用的最重要的调解手 段就是“民主集中制 ，同时给工人灌输集体主义意识，激励工人们无私“奉献。 “单位的目标不仅要求个人为单位牺牲，而且为国家牺牲，然而，这种修正的工业 关系制度不总是必然的有益于职工个人和工作 ，“在工业关系中，政治利益取代了 经济利益成为主要的影响因素”，“工人失去了生产的动力”。传统的“按劳分配” 的原则成为社会主义比资本主义公正的代名词，可是在技术上难以实施。收入分配 上的平均主义和工作上职位主义是共同造成微观经济主体低效率的重要因素之一， “三铁”成为社会主义国家计划经济体制下劳动关系的真实写照。在面临利益冲突 时“先国家，后集体，最后是个人”的处理原则恰恰违背了西方哲学关于人利己的 本性。不可否认，过去的确涌现出了大批的“活雷锋”，但也造就了更多的“搭便 车者”，表面上和谐的劳动关系掩盖了工人之间、工人与官僚经营者之间、以及官 僚经营者之间争权夺利的实质。】 - - 2 2 2 改革开放以来我国劳动关系与劳动争议的变革 自我国实行改革开放以来，特别是上世纪八十年代中期以后，劳动关系伴随着 经济体制改革的深化而不断地调整，尤其是在非公有制经济蓬勃发展和国有企业改 革过程中，劳动争议也出现了新情况和新问题，对于我国劳动立法和实践提出了前 所未有的挑战。 首先是随着非公有制经济迅速发展，我国的劳动关系日益多样化。经济改革最 直接的一个结果就是非公有制经济的迅速崛起，它不仅创造了越来越多的社会财 富，也提供了大部分的就业岗位。据中国政府网报道：“除了所占g d p 比重大幅增 加外，2 0 0 8 年辽宁省非公有制经济缴税8 7 9 亿元占全省税收总额的4 3 2 ，固定资 产投资4 9 2 2 亿元占全省固定投资金额的4 9 1 ，安排就业人员达1 0 4 9 万人( 二、三 产业) ，占全省7 0 以上。另外，在新增的就业岗位中9 0 以上来源于非公有制经济。 【l2 】由此可见，非公有制企业的劳动关系成为我国劳动关系的主要部分。与计划经济 时代的劳动关系相比，在这些企业里劳动关系的性质开始发生根本的变化，工人和 企业之间通过劳动合同形成契约关系，企业主自主决定招聘和解雇劳动者，有权指 7 华北电力大学硕士学位论文 挥和监督劳动者的劳动行为，劳动者不再是企业的主人，成了出卖劳动力的人。与 此同时，由于劳动立法和劳动监察的漏洞，在一些中小企业、私营企业以及一部分 劳动密集型的“三资 企业中，不可避免地存在一些侵害劳动者合法权益的做法， 从而造成劳动关系的紧张。【l3 】虽然我国的劳动立法也不断地随着劳动关系的改变而 调整，减少了转型过程中劳动关系的失控和紊乱，对维护社会经济秩序稳定起到了 十分重要的作用。但是，一旦因某些特殊事件导致矛盾激化，就会导致个人与企业 之间的劳动问题出现，甚至会导致职工集体与企业之间的直接对立与冲突。 其次是国有企业由计划体制向市场机制转变，两种体制的并存导致劳动关系复 杂化。从上世纪八十年代中期开始，经济体制改革的重心从农村转到城市，企业经 营制度改革目标是打破“三铁 和建立劳动合同制度、浮动工资制、管理者聘用制。 尤其是随着科技进步和体制改革的深化、企业用人机制逐步完善，劳动者将由“关 系就业 转向“技能就业，【l4 】自身素质与能力将成为决定就业与否的最重要因素。 尤其是1 9 8 5 年工资制度改革开始形成企业自主的分配形式，拉大了收入差别，刺 激劳动力流动性的提高与流动范围的扩大。与此同时，劳动者的就业观念也发生了 很大转变，由重视所有制与“身份”转向实际收入水平，促进了劳动力流动。1 9 8 6 年国家实行的劳动合同制度改革，赋予了国营企业的有限的用人自主权和在业职工 的再选择权利，国有企业劳动者同特定生产资料“终生”结合的死扣开始松动，临 时工、合同工及正式职工同时并存，劳动关系开始走向契约化。当前，处于转型期 的国有企业劳动关系呈现出新旧交错的复杂化局面，企业本身存在正式工、合同工、 临时工、派遣工等职工的身份和待遇的不平等，也存在主业和辅业职工的复杂关系， 在我国劳动立法强化对劳动者保护的背景下，国有企业劳动争议案件激增，企业经 营的法律成本和风险迅速增加，迫切需要进行法治化的梳理。 综而言之，与过去相比，市场化的劳动关系具有三个最基本的特征：一是劳动关 系不再是劳动者同国家之间的关系，而是劳动者同企业以及其他用人单位之间的关 系；二是劳动关系的具体内容不再由国家直接规定，而是由双方当事人通过市场选 择讨价还价、协商决定；三是劳动关系呈现出差异性，不仅用人单位之间存在差异， 同一个用人单位内部，不同劳动者同用人单位之间的劳动关系也不尽相同。我国正 处于社会转型期，利益之冲突，文化之多元、制度之变革和个体权利之伸张，使得 社会矛盾比较突出，而当前劳动关系的这种契约化趋向和复杂化局面决定了劳动争 议必然不断增加，原有政治化、说服性的劳动争议处理方式远远不能满足解决纠纷、 消弭冲突的需要。 2 3 劳动关系的和谐之途：从对抗到合作的理论与实践 马克思曾经说过：人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。【1 5 1 企业是以 营利为目的的经济组织，作为物质资本的所有者追求利润最大化无疑是最重要的目 标，而劳动者作为人力资本的所有者也要追求自身利益的最大化，两者显然具有天 然的对抗和冲突，在历史上也确实带来了激烈的冲突甚至革命。但是与其他社会矛 盾相比，劳动争议并非都是不可调和的矛盾，因为企业和劳动者作为劳动关系的双 方也具有长期共处和合作共赢的天然一致性，劳动争议出现的原因是因为利益分配 的不均衡，在利益大致均衡的条件下，他们具备了合作的基础，劳动争议会大大减 少。 2 3 1 人力资本理论与实践的启示 1 9 7 9 年诺贝尔奖获得者西奥多w 舒尔茨是公认的人力资本理论的构建者， 现代人力资本理论的创始人。1 9 6 0 年，舒尔茨在人力资本的投资中指出，古典经 济学仅用自然资源、土地和资本的稀缺程度不同，不能解释生产力提高的全部原因。 舒尔茨认为，二战以来，一些战败国如西德、日本以及一些自然资源贫乏的国家如 瑞士、丹麦等，其经济都高速增长；而一些资源丰裕的发展中国家，经济发展却不 尽如人意，其根本原因在于人力资本的不同。舒尔茨论证得出：人力资本是社会进 步的决定性原因；一国人力资本存量越大，质量越高，劳动生产率就越高；人力资 本的形成是投资的结果；掌握了知识与技能的人力资源是一切生产资源中最重要的 资源；人力资本具有收益递增的特性，能改善物质资本的生产效率。对此，舒尔茨 用收益率法在验算了美国1 9 2 9 年至1 9 5 7 年间人力资本投资中最重要的教育投资 后，发现其对经济增长的贡献率竞高达3 3 ，足以证明人力资本在经济增长中的重 要作用。【1 6 】 由于人力资本的不可逆特性和隐蔽性，劳动契约通常隐含着对关系专用性努力 的报酬( 奖金、晋职) ，但这些报酬不易被第三方证实。劳动契约之所以是隐含的， 是因为工人要想从雇主那里获得保险，工人与雇主就必须事先达成默契，以使工人 对企业有某种类型的依附关系，或者说，工人在一定范围内服从雇主的指令。【1 7 】 特别是在雇佣关系中，隐含合同被认为能够自我强制实旆的，可总免不了有出现错 误的可能性，以解雇或辞职的方式惩罚违约方对执行者来说有时代价很高。【l 为了 对付这些问题，确保工作的合法权益和管理人员防止权利滥用，经济中出现了处理 纠纷的各种各样的互补性裁决机制，包括组织申诉、劳工仲裁委员会和集体谈判。 劳工仲裁委员会就是一种准司法的第三方裁决机制，旨在处理产业关系中企业集体 协议或工厂惯例规定的有关工种控制权的争议。这些私人仲裁更多地依靠习俗惯例 来寻求妥善的办法解决纠纷，而不是试图非要证明谁对谁错，并相应地实行处罚。 自动实施契约的当事人依靠日常习惯、合作诚意和信誉来执行契约，但这并不排斥 法院在履行契约中的强制作用。尽管在执行契约中有可能不通过法院强制执行，但 法律的威慑作用还是很重要的。因此，劳动争议中第三方私人裁决机制往往被首先 使用，法庭则成为处理纠纷最后诉诸的手段。这些私人裁决机制的存在有力地促进 9 华北电力大学硕士学位论文 补充了劳动合同的多边治理机制，有助于营造一种非对抗性的工作环境，促进生 率提高。 人力资本理论说明，物质资本与人力资本是市场经济的两个基本生产要素，它 的有机结合应该会形成和谐的劳动关系。然而，在市场经济的发展过程中却出现 物质资本与人力资本的严重对立，事实上形成了人力资本所有者对物质资本所有 的依附和资本对劳动的占有和支配。这种“异化”被马克思斥为资本主义私有制 罪恶和绝症，在历史上曾导致了激烈的劳资关系冲突。在进入2 0 世纪之后，由 市场经济体制的改良、科技的进步，市场环境有了很大的改变，人力资本的价值 显重要，大大缓和了原来物质资本与人力资本之间的对立，而且形成了既相互联 、又相互独立的新型的企业劳动关系，从而构成了现代市场经济关系的主要基础。 1 在现代企业中，劳动者的积极性和首创精神日益受到重视，人力资源管理的实践 求企业更加关注改善劳动者的工作环境和生活待遇，更加关注为劳动者提供个人 展机会，更加关注加强企业文化建设和形象塑造，以提高企业凝聚力，增加劳动 乃至社会对企业的认同。 在处理劳动争议、构建和谐劳动关系的过程中，人力资本理论与实践为我们提 了很好的借鉴。这要求处于“强势”地位的企业必须深刻的认识到作为人力资本 有者的劳动者的地位和价值，无论在入职招聘、岗位调动、薪酬分配、规章制度、 作条件等日常管理过程中还是在发生争议后的处理中，真正做到“以人为本”， 样才能做到企业的可持续发展。 3 2 利益相关者理论与实践的启示 西方企业管理理论分为股东至上理论和利益相关者理论两大派，股东至上理论 为：股东是企业的所有者，企业的财产是由他们所投入的实物资本形成的，他们 担了企业的剩余风险，理所当然享有企业的剩余控制权和剩余索取权。利益相关 理论认为：包括股东在内的企业所有利益相关者( 股东、债权人、管理者、员工、 要贸易伙伴、顾客、供应商，企业所在地政府、居民等) ，都对企业的生存和发展 入了一定的“投资”，同时也分担了一定的企业经营风险，为企业的经营活动付 了代价，因而企业在其经营决策过程中要考虑利益相关者的利益。 就历史的自然过程看来，股东至上理论具有天然的市场。传统上，经济学和管 学把企业简单化为追求利润最大化的实体，企业员工被看做是为实现利润最大化 标所必须的、旨在和机器设备投入相匹配的“活 的生产要素投入。企业管理的 旨，就是通过合理配置生产要素、以充分发掘机器设备的生产潜力。【2 0 】但是，这 然是西方极端利己主义的体现，其必然走向“损人利己”的道路。随着时代的发 ，物质资本所有者在企业中的地位呈逐渐弱化的趋势；企业本质上是一种受多种 场影响的企业实体，而不可能完全实行由股东主导的企业组织制度；考虑到债权 i o t 华北电力大学硕士学位论文 人、管理者和员工等为企业作了特殊的贡献，可以说股东并不是企业唯一的所有者， 因此，不可忽视这些利益相关者的作用。如果只是把实现股东利润最大化作为唯一 的追求目标，很容易就会把自己束缚在急功近利的小圈子里，在经营行为上就难免 会把员工作为任意控制的对象和获取利润的工具，这种不注意考虑利益相关者利益 要求的企业，即使暂时获利，也无法保证持续发展。 股东至上理论占据了当今企业管理理论的主流地位，但是利益相关者理论在2 0 世纪8 0 年代中期以后也取得了长足发展。2 0 世纪6 0 年代末期以后，企业奉行股东 至上主义的英、美等国经济遇到了前所未有的困难，而企业经营更多体现利益相关 者理论的德国、日本以及许多东南亚国家和地区的经济却迅速崛起。西方国家企业 管理理念有向利益相关者理论变化的趋势。西方管理理念向利益相关者理论转变同 我国目前提倡以人为本、建立和谐劳动关系的观念不谋而合。【2 l 】因此，树立利益相 关者理论的企业管理理念，对于建立和谐劳动关系、实现企业科学发展、促进社会 和谐和经济发展具有重要意义。 2 3 3 不完全契约理论与实践 正如人是社会关系的总和，作为市场主体的企业是一系列内外部合同关系的集 合体。“在现代企业理论中，企业作为最重要的市场主体，常被视作是一系列合同 的集合体。如果尝试对这些合同作一个企业内部合同与外部合同的区分，可以发现， 内部合同多以长期合同的形式出现以促进节约交易成本的目的。而在这些内部长期 合同中，雇佣合同是至为重要的。 【2 2 】所以，就内部关系而言，企业是以劳动合同 为核心的契约型组织，其内部组织和管理以劳动合同为基础展开，而劳动合同是一 项特殊的“不完全契约”。经济学家认识到，由于某种程度的有限理性或者交易费 用，使得现实中的契约是不完全的( i n c o m p l e t e ) 。基于对契约不完全性的认识，他 们发展了一个新的理论“不完全契约理论”( i n c o m p l e t ec o n t r a c t i n gt h e o r y ) 。 完全契约与不完全契约的根本区别在于：前者在事前规定了各种或然状态下当事人 的权利和责任，因此问题的重心就是事后的监督问题；后者不能规定各种或然状态 下的权责，而主张在自然状态实现后通过再谈判( r e n e g o t i a t i o n ) 来解决，因此重 心就在于对事前的权利( 包括再谈判权利) 进行机制设计或制度安排。 2 3 】随着人力资 本的价值不断提升甚至出现“劳动雇用资本的趋势，现代劳动关系的核心内容表 现为物质资本所有权与人力资本所有权之间复杂的长期契约关系，是典型的“不完 全契约 ，而且与人力资本的专有性、隐蔽性、差异性等特性相联系，这就决定了 人力资本日显重要的现代劳动关系中必须以劳动者为中心，激励和发挥劳动者的积 极性和创造性，充分体现企业和劳动者的合作共赢，维护和谐的劳动关系，这直接 影响到企业的生存和发展。 基于此种理念，当今各国企业开始采取各种激励劳动者的措施，开始由“工资 华北电力大学硕士学位论文 制公司 向“分享制公司 转变。“雇主和劳动者之间的关系将逐渐变成伙伴关系。 在某些场合，这些伙伴关系将是劳动者之间的联合。最终的形式也许是后者。”【2 4 】 为此，各国普遍采取员工持股计划( e s o p ) 、利润分享制、劳动管理的合作制、有 差别的劳动资本合伙制等形式来吸引、保留和激励公司员工，实现企业的和谐、持 续发展。典型的例子就是员工持股制度在国外的成功实践。在美国，从凯尔索提出 员工持股制度至今，现有1 7 ，0 0 0 多家的美国公司实施了广泛的员工持股，大约有 1 ，5 0 0 万的工人持有他们所在公司的股份，成为公司的所有者之一。2 0 世纪9 0 年 代末，英国约有1 ，7 5 0 家公司、2 0 0 万