（诉讼法学专业论文）起诉裁量权研究.pdf

摘要 市场经济在我国确立后，随着改革的不断深入，社会关系的复杂 性和多变性不断增强，犯罪的方式发生了变化和案件数量也随之增 加。检察官在实际案件处理过程中遇到的新情况、新问题不断涌现。 在新的形势下，如何构建合理和有效的起诉裁量制度成为我国诉讼法 律制度发展所迫切需要解决的问题，同时也是诉讼法学界讨论的重 点。本文立足本土资源，借鉴外国的先进理论和完备的体系，通过对 起诉裁量权的理性分析，提出我国重建起诉裁量制度的意见和建议。 本文由四章构成。 第一章是起诉裁量权概述。本章用了三节的篇幅论述了起诉裁量 权的概念、起诉裁量权与相关概念的区别、起诉裁量权存在的基础。 首先，笔者从裁量权入手结合我国刑事司法的实际情况弓l 出了起诉裁 量权的定义，同时对起诉裁量权的特征和性质作了相应的阐述。然后 笔者根据得出的起诉裁量权的概念，将其与相关的内容作了比较通过 对起诉裁量权存在基础的论述得出我国需要重建裁量权制度的结论。 第二章论述的是国外起诉裁量权之考察。在本章，笔者对美国、 英国、法国、德国的起诉裁量制度进行了对比研究，通过对几个主要 国家起诉裁量权制度的研究，发现两大法系的起诉裁量权主要有如下 差异：一是英美法系国家起诉裁量权的范围不受案件性质的限制；二 是两大法系中，英美法系国家的起诉裁量权具有更大的独立性、自由 性。 第三章用三节的篇幅论述了起诉裁量权的实现方式。在这一章中 笔者首先研究了起诉裁量权的运行原则，包括：公正原则、经济原则、 推动司法独立原则。接着笔者将行使起诉裁量权的具体形式分为不起 诉、选择性起诉和辩诉交易，并对三种主要方式进行了分析。最后是 关于起诉裁量权的监督、制约机制。世界各国都通过制定相应的监管 机制来制约起诉裁量权的滥用。司法权威、检察机关的内部监督、被 害人及公众都是起诉裁量权合法和合理行使的有效监督主体。 第四章是我国起诉裁量权的不足和完善。在该章中笔者通过对我 国起诉裁量权现状的分析，在实践和理论层面提出我国起诉裁量权所 存在的不足，认为其存在如下主要问题：起诉裁量权的使用方式简单： 检察官量刑建议权极度欠缺；法律传统也对起诉裁量权行使起到制约 作用；监督机制不健全。既然有问题就需要解决，文章的最后笔者就 上述问题提出改革起诉裁量权制度的建议，包括：增强检察权的独立 性、扩大起诉裁量权的适用范围及对起诉裁量权制约机制的完善三部 分。 关键词：起诉裁量权；现状；改革；制约机制 w i t hm a r k e te c o n o m ys y s t e mb e i n ge s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y ， a l o n gw i t ht h ec o n t i n u o u sr e f o r m ，a n dt h ec o m p l e x i t yo fs o c i a lr e l a t i o n w i t l lm o l ec h a n g e s t h e 耐m i n a lm e t h o d sh a v es h o w nv a r i o u sa n dt h e c a s ea m o u n ta l s o m m 圮d i a l e l yi n c l e a s e d , w h i l et h ep u b f i c 删o i s m e e t sw i t hn e wc i r c u m s t a n c e sa n dn e wp r o b l e m sb o t ho fw h i c h c o n t i n u o u s l yf l o w so u tn o w u n d e rn e ws i t u a t i o n , b o wt oc o n s t r u c ta r e a s o n a b l ea n de f f e c t i v ep r o s e c u t o d a ld i s c r e t i o ns y s t e mh a sb e c o m e u r g e n tp r o b l e mt ob es o l v e df o r o u rc o l i n t r yl a w s m tl c g a l s y s t e m d e v e l o p m e n t , a n da l s ot h ed i s c u s s i n gf o c u sf o r t h ec i r c l e so f t h el a w s u i t s c h o l a r sa tt h es a m et i m e b a s e do nn a t i v er e s o u r c e s ，d r a w i n gl e s s o n s f r o mt h ef o r e i g na d v a n c e dt h e o r ya n dt h e i rc o m p l e t es y s t e m s ，t h r o u g h r a t i o n a la n a l y s i so np r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e r t h i st e x tt r i e st op u t f o r w a r do p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n sf o rr e b u i l d i n gt h ep r o s e c u t o r i a l d i s c r e t i o ns y s t e mo f o u rc o u n t r y t h i st e x ti sf o r m e db yf o u rc h a p t e 舟i nc h a p t e ro n ei st h es u m m a r y o fp r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e r w i t ht h r e el e s s o n s ，t h i st e x td e s c r i b e s t h ed e f i n i t i o no f p r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e r , i t sd e f e r e n c ef r o mr e h t e d d e f i n i t i o n s ，a sw e l la si t st h e o r yb a s i s f i r s to fa l l ，t h ed e f i n i t i o no f p r o s e c u t o f i a id i s c r e t i o np o w e ri sg i v e no u ta f t e ra n a l y s i so nc r i m i n a l a c t u a lc o n d i t i o n so f o u rc o u n t r y s e c o n d l y ，t h r o u g ht h ed e f i n i t i o na t t a i n e d a b o v e ，a n dt h en e c e s s a r i l yo fp r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e r , t h i sc o n t e x t d r a w sac o n c l u s i o nt h a to u rc o u n t r yi si nn e e df o rr e b u i l d i n gp r o s e 圮u t o r i a l d i s c r e t i o n s y s t e m m e a n w h i l e ，t h ec h a r a c t e r sa n dp r o p e r t i e s o f p r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e ra r er e s p e c t i v e l yd e m o n s t r a t e d i nc h a p t e rt w oi sc o m p a r a t i v es t u d i e so nt h ep r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o n p o w e ra b r o a d t h ec o m p a r i n gi sm a i n l yc o n c e r n e de n g l a n d , f r a n c e ， g e r m e n , a n dt w od i f f e r e n c e sa t ef o u n db e t 、v nt w ol e g a ls y s t e m so n t h e i rp r o s e c u t o f i a ld i s c r e t i o ns y s t e m ：f i r s t , i na n g l o - s a x o nl e g a ls y s t e m , t h es c o p eo fp r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e ri sn o tl i m i t e db ) rt h ep r o p e r t y o fc a s e ；s e c o n d , a n g l o - s a x o nl e g a ls y s t e m 咖m o r e i n d e p e n d e n c ea n d m o r ef r e e d o mi np r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e rt h a nc o n t i n e n t a ll e g a l s y s t e m c h a p t e rt h r e em a k e sm o s to ff o u rl e s s o n st od e m o n s w a t eo p e r a t i n g m e c h a n i s mo fp r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e r f i r s t l y ，t h eo p e r a t i n g p r i n c i p l ei n c l u d i n gj u s t i c ep r i n c i p l e ，e c o n o m yp r i n c i p l e ，f o ri n d e p e n d e n t o fj u s t i c ep r i n c i p l e ，i sc o n c e r n e d s e c o n d l y , t h eo p e r a t h - l gw a yo f p r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e rf a l l e n i n t ot h r e et y p e s n o n - p r o s e c u t i o n , s e l e c t i v ep r o s e c u t i o n , s h eb a r g a i n ；t h e i rr e s p e c t i v ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s a r ei n t r o d u c e da l s o t h i r d l y , s e v e r a lm a i nw a y so f r e a l i z a t i o no fp r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o ni si n t r o d u c e d f i n a l l y ，a b o u tt h e s u p e r v i s i o na n dr e s t r i c t i o nm e c h a n i s mw h i c he v e r yc o t l f f l t r yo ft h ew o r l d t r i e st ob u i l d j u d i c i a la u t h o r i t y , t h ei n s i d eo ft h ep r o c t l r a t o ro r g a n i z a t i o n , c o u r t , v i c t i ma n dt h ep u b l i ca r ce f f e c t i v es u p e r v i s i o ns u b j e c t so v e r p r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o n sl e g a la n dr a t i o n a le x e r c i s e c h a p t e r f o u ri sa b o u tt h e p r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e r s s h o r t c o m i n g si no u rc o u n t r y t h r o u g ha n a l y s i so ni t sa c t u a lc o n d i t i o n s ， t h ep r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e rt u r n so u tt ob ef l a w si nf o l l o w i n g a s p e c t s ：s i m p l eu s ew a y ，n a r r o wr a n g e ；t h er e s t r i c t m gi n f l u e n c ef r o mt h e t r a d i t i o n a ll e g a ls y s t e m ；i m p e r f e c ts u p e r v i s i o nm e c h a n i s m i no r d e rt o s o l v et h e s ep r o b l e m s , t h ee n do ft h i st e x tp u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o n s ： i n c l u d i n gs t r e n g t h e n i n gt h ei n d e p e n d e n c eo ft h ep r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o n p o w e r , e i l l a r g i n gi t s u s es c o p e , a n dm a l d n gp e r f e c tt h e s u p e r v i s i o n m e c h a n i s mo v e ri t k e y w o r d ：p r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o np o w e r , a c t u a lc o n d i t i o n s ； r e f o r m ；s u p e r v i s i o nm e c h a n i s m 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关 的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献 资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的成果。 学位谁 文作者! 签章穆疑蟹 加f 斗6 7 月l - - 1 ，阳9 引言 引言 起诉裁量权，是指检察官依据具体的案件情况，运用法律规则、原则及实践经 验，在审查决定是否起诉或如何起诉时所作的自由裁量的权利。近代以来，随着人 类经济社会的不断发展变化，刑事案件的攀升与司法资源的有限之阃的矛盾日益突 出。刑事公诉的提起( 即提起公诉) ，不仅关系到涉案公民的法律命运、人身权利和 其他合法权益，也关系到司法权的启动和司法资源的支出。一个国家只能根据自己 的国力对司法机关投入一定的人力物力资源，通常情况下，司法资源是难以满足打 击犯罪需要的，而刑事诉讼作为一种社会活动，又不得不考虑其经济成本。如何以 尽可能少的司法资源处理尽可能多的刑事案件，成为现代刑事诉讼中迫切需要解决 的问题。在这种背景下，为提高司法效率，降低诉讼成本，许多国家都赋予检察官 以起诉与不起诉的自由裁量权起诉裁量权。这样做可以使没有起诉价值或者不 需要判刑的人尽快从刑事程序中解脱出来，免受有罪判决的宣告，使被不起诉的人 得以正常生活和工作，为其改恶从善，悔过自新创造条件，有利于社会秩序的长治 久安。起诉裁量权问题由此受到了广泛的关注。西方诉讼法学界对于起诉裁量权的 兴趣甚至超过了法官自由裁量权的兴趣。在我国，理论及实务界对起诉裁量权问题 尚缺乏高度重视，在打击犯罪、维护稳定的强势政治压力下，在防止司法腐败的思 想指引下，限制起诉裁量权占据主导地位。在立法上，1 9 7 9 年刑事诉讼法及1 9 9 7 年的修正案对起诉裁量权只作了极为有限的规定，且可操作性不强，极大地制约着 起诉裁量权的适用。而司法实践中，检察官在行使这一自由裁量的权力时往往由于 观念等多种因素极其谨小慎微。如何澄清理论认识的误区，建构科学合理的起诉裁 量权制度，就成为我国刑事诉讼制度发展中迫切需要研究和解决的重大课题。 目前，国外对于检察机关的自由裁量权研究已经比较完善，各国根据自己国家 的不同国情都制定了相应完善的起诉裁量权制度。但西方诉讼法学界对起诉裁量权 进行深入研究的兴趣一直没有减少。在我国由于价值取向、法律基础、经济发展水 平和国民对检察机关的认识等方面与西方的不同和差异，我国对检察机关起诉裁量 权问题的研究一直没有形成一套完整的理论体系。 起诉裁量权研究 一、起诉裁量权概述 ( 一) 起诉裁量权的基本内涵 1 、起诉裁量权的概念 。裁量权”是指行为人对某一事物按照一定的标准进行判断、判决的权力。而 。起诉裁量权”是伴随着检察官这一主体的产生而产生的。学术界认为，起诉裁量 权权是指检察官在起诉过程中根据案件具体情况，依据法律规则和经验决定是否提 起公诉、起诉何人、起诉何种罪名的自由裁量权力。 起诉裁量权源于1 9 世纪末期兴起的起诉便宜主义，是公诉权嬗变的结果。二战 后，随着世界各国经济的高速发展，科技水平不断提高，犯罪手段也呈现出多样化 的趋势，新型的犯罪形式层出不穷，犯罪案件数量激增，然而在同一时期司法人员 的数量却处于相对稳定的状态，使检察官难以及时、有效地调查取证，处理案件。 而且，如果这时还将所有案件按照起诉法定主义原则不加区分地交付审判，会造成 增加当事人的讼累、浪费诉讼资源的后果，甚至会造成整个刑事审判制度的全面瘫 痪。这样犯罪的多样性、多变性与司法资源的相对稳定性之间就产生了不可调和的 矛盾，这就促使世界各国从2 0 世纪6 0 年代开始，逐渐接受了检察官享有较大自由 裁量权的事实。检察官依法享有包括不起诉、缓予起诉等广泛的自由裁量权。进入 2 0 世纪8 0 年代，犯罪手段、形式的进一步变化给世界各国的刑事诉讼制度带来更为 沉重的压力。为了减轻对法庭审判的压力，各国纷纷设计新的案件处理方式，以分 流部分案件，其中最重要也是最现实的途径之一就是赋予检察官一定的起诉裁量权。 大陆法系国家通过立法来规定起诉裁量权。法国是典型的大陆法系国家，“大陆 法系国家的法律以及检控传统都严格限制检察官的自由裁量权。川“但是，在法国的 刑事诉讼活动中，因为坚持起诉法定主义而使得司法负担日益沉重，诉讼效率日益 低下，加之对社会公共利益的考虑，法国开始适用起诉裁量权。法国于1 9 8 5 年修订 刑事诉讼法时，以立法的形式赋予了检察官自行决定对犯罪追诉与否的自由裁量权。 1 9 8 9 年，检察官开始适用起诉替代措施，这一措篪被认为是提起起诉和简单不起诉 之间的。第三条道路”。2 0 0 4 年3 月，法国再次修改刑事诉讼法时，借鉴美国辩诉交 易制度，设立有罪答辩制度，并将范围限制在判处5 年以下的轻罪和违警罪。法国 适用起诉裁量权的原因，正如巴黎大法院第一副院长所说的：“主要目的是减轻法院 的负担，通过对轻微以及中等严重程度的案件适用以节省资源”。“另一个目的是可 以使预审法官只负责严重犯罪案件，在这些情况下，预审法官有精力投入最复杂案 2 一、起诉裁量权概述 件的调查，以提高效率。”哪 英美法系国家通过起诉政策来指导起诉裁量权的运用。英国检察机关在起诉斟 酌上一直遵循只有案件的起诉符合公共利益，才应该起诉。在司法实践中，资源因 素就是起诉斟酌时纳入“公共利益”应当考虑的重要因素之一，即要权衡对犯罪嫌 疑人提起公诉是否会对人力和财力资源造成过分的耗费。1 9 世纪的美国，资本主义 得到迅速的发展，犯罪率也出现了惊人的增长、刑事案件成倍增加。许多案件被积 压。一些州的检察官在1 9 世纪8 0 年代就开始采用与被告人协商和交易的方式结案。 这样的做法被法学界逐渐接受，并作为一项法律制度被检察官在处理实践案件时广 泛运用。 结合我国刑事司法的实际，笔者认为可以将起诉裁量权界定为检察官对已经具 备起诉条件的刑事案件，通过对案件具体情况的斟酌，运用经验及所学法律知识， 在法律规定的范围内，决定是否起诉及如何起诉的权力。通过上述定义，我们可以 看出：起诉裁量权属于自由裁量权的一种，检察官可以发挥其主观能动性；起诉裁 量权所针对的对象是具备起诉条件的刑事案件；起诉裁量权的主体是特定的，即为 检察官，其他任何人都不会享有起诉裁量权；起诉裁量权不仅具有程序意义，还具 有实体意义。 2 、起诉裁量权的性质 起诉裁量权具有双重性质。起诉裁量权的运用意味着不管是对实体权力的部分 放弃或全部放弃，都会在刑事诉讼程序上产生相应的结果。例如：在一个案件中， 由于侦查机关的责任没有找到指证犯罪嫌疑人的相应证据，因此，检察官依法作出 不予起诉的决定，从而终结诉讼程序。从中我们不难发现起诉裁量权的性质，即具 有实体性和程序性。在这个案例中，当检察官认为案件不具备起诉的条件时，作出 不起诉的决定，进而导致诉讼程序的终结。检察官依据法律判断的犯罪嫌疑人不具 备起诉条件的事实具有宣布其无罪或罪轻的实体效力；同时由于实体效力的实现导 致了相应的程序上的终结。检察院在认定犯罪事实为显著轻微时不起诉，这实际上 是对犯罪嫌疑人作了无罪裁量。这也就是说，检察院虽然不能直接裁量犯罪嫌疑人 有罪( 这需要法院判决) ，但是有权力裁量疑犯无罪，从而不引起审判程序。”啪 3 、起诉裁量权的特征 ( 1 ) 合法性。起诉裁量权都是由特定的公诉机关来行使的，是由法律授权的个 人或机关来具体执行的，其他任何个人和机关都无权行使该权力。权力必须有法律 的依据和约束，这是任何法治国家制定法律的基本原则。起诉裁量权同样是由法律 3 起诉裁量投研究 来授予和规定的，虽然各个国家在赋予权力时的形式都是不尽相同的。既然是由法 律授予的权力，那么在执行和实施过程中，违反法律规定的形式就是法律所不能容 许的。这正如英国著名法官科克早在1 6 世纪就指出的，“自由裁量权不应是专断、 含糊不清、捉摸不定的权力，而应是法定的，有一定之规的权力”。 ( 2 ) 主观性。法律是机械的、相对稳定的，而现实中的社会关系却是复杂多变 的。如何将机械、稳定的法律规则完全融入司法实践活动中，就需要执法者在处理 案件过程中充分发挥主观能动性。检察官的自由裁量权，指的是对具体案件进行处 置时，适用法律上的自由处断。有人认为，检察官判断案件事实是否清楚，证据是 否充分也是行使一种自由裁量权，这是一种误解。在司法实践中，无论是法官，还 是检察官，自由裁量权均为法律上的处置权而非事实判断权。对事实的自由判断与 对案件的酌定处置是不同层面、不同性质的问题，不能混为谈。自由裁量权的实 质是行为主体根据主观判断，依据当时的具体情况，按照一定的规则，进行某一行 为或者不进行某一行为的权力，它强调的是行为主体在作出决定、采取相应行为时 具有较大的自主性和选择时拥有较高的自由度。起诉裁量权是法律赋予公诉机关的 一种自由裁量权，它充分考虑到了刑事诉讼中人的因素，是适应社会关系和人际关 系的复杂多变性而作出的相应决定。它是公诉机关根据自己对案件的性质和情节的 了解，并充分考虑当事人的具体情况和刑法、刑诉法的具体规定后，不受他人干扰 自主决定是否提起公诉，甚至在提起公诉之后撤回起诉或变更起诉的权力。作为一 种自由裁量权的运用，起诉裁量活动与公诉机关单纯根据法律进行审查的活动有着 显著的区别，虽然起诉裁量权也须“依法行使”。正如美国经济学家密尔顿弗里德 曼所指出的那样，法治并不能排除一切人的因素，法律本身就包括规则和原则。规 则是直接规定的，以成文法的方式表现出来的，其具有稳定性：而原则是法律中包 容性最强的部分，由于其与现实的案件有很大的距离，不能直接适用在现实案件的 处理中，所以需要运用判断。因此，法律必然给实施这部法律的人留有一种有限的 自主。同时，起诉裁量权还具有免责的效力。享有自由裁量权的检察官只要在裁量 范围内作出选择就被视为合法，只要没有违反法律规定或超出法律授予的权力，即 使其通过自由裁量的决定被撤销，也不需要承担任何责任。如弗里德曼所言：“在裁 量范围内，检察官有权力犯错误，尽管表面上他的决定也有标准和规范，但是这 种错误行为不算非法或不合法。”嘲 ( 3 ) 限制性。“绝对的权力导致绝对的腐败”，因此，法律在赋予一项权力的同 时必定会赋予他相应的制约机制。起诉裁量权也是一样的。当起诉裁量权被授予检 4 一、起诉裁量权概述 察官时，他们也会受到相应的制约。起诉裁量权受到的限制和制约包括两部分的内 容：内部制约和外部制约。所谓的内部制约就是指公安司法机关内部对起诉裁量权 的制约，这主要通过检察机关上级对下级的指挥和监督来实现。内部制约还应当包 括法官对起诉裁量权的制约。在我国，法官运用审判权力来制约检察官起诉裁量权 的溢用。外部制约就是指除去内部制约外的其他制约形式。笔者认为，外部制约机 制包括如下几种：被害人的制约、公众的制约、媒体的制约等。被害人制约就是被 害人认为检察官运用裁量权所作的决定违法时，可以向上级机关申诉或直接到法院 起诉：在我国，公众的制约是指人民陪审员对起诉裁量权的制约，我国法律裁定陪 审员在庭审过程中享有与法官同等的权力，那么理所当然地可以对检察官的起诉裁 量权起到制约作用：媒体的监督是指广大新闻媒体通过对事实的报道来制约检察官 的起诉裁量权的滥用。 ( 4 ) 效益性。效益是表征成本( 投入) 与收益( 产出) 之问关系的范畴，起诉 裁量权的效益性也是如此。效益包括两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成 本是指程序主体在实旌诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时阃等司法 资源的总和。经济收益对当事人而言，是指预期利益的实现或预期不利益的避免。m 具体到检察官的起诉裁量权中，就是要求检察官要尽可能地以较少的经济成本获得 最大的经济收益，即要求检察官在诉讼活动中耗费少量的人力、物力、财力和时问 对当事人做出最正确的裁决，做出是否提起公诉的决定，以推动或完结诉讼过程的 进行。这对于树立我国司法的权威，换取民众对司法的信赖，推进我国社会主义法 治国家的进程具有重要意义。 ( 二) 起诉裁量权与相关概念的区别 自由裁量权常常是法律授予执法者根据情势所需并在规定的限度里行使的权 力。根据布莱克法律大辞典的解释：自由裁量权是指在公共职能领域，在法律 授权的某种情境中，依据自己的判断和理智而不是在他人的控制之下作出官方行为 的权力。伽布莱克法律词典将自由裁量权分为法官自由裁量权、检察官自由裁 量权和行政自由裁量权。美国法律辞典认为：自由裁量权是指官员拥有的基于自 己的判断而行事的权力。自由裁量权给与官员某些决策方面的选择，但这种选择并 非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的限制，而且不能被 独断地行使。伽我国法学大辞典对自由裁量权的界定则是行为主体在法定权限范 围内就行为的条件、方式和程序等作出合理选择的权力。 5 起诉裁量权研究 关于自由裁量权，各国学者都曾有过诸多精辟的论述。如英国学者戴维m 沃 克认为：自由裁量权系指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时倩况下应是正 义、公正、正确、公平和合理的。1 美国著名法理学教授德沃金认为：自由裁量权 在日常生活中有三种含义。第一，由于标准不能机械地适用于具体情况，官员在适 用标准时必须运用判断力，因此必须使用自由裁量权。第二，对于做出决定而言， 官员拥有最终的权力，其它官员即便是上级也不能审查他的决定。但是，在这两种 情况下，官员都是在一定范围内进行裁量，即他是在运用上级权威给与他的标准， 而不是选择自己喜好的或认为合适的标准。这两种意义的自由裁量权可以叫弱意义 上的自由裁量权或弱式载量权。第三，指不受权威设定的标准限制的自由裁量权。 这种裁量权可以称为强意义上的自由裁量权或强式裁量权。“”我国学者认为：所谓 的自由裁量权，是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确、又没有直接对应 的判例可以遵循时，裁判人员可以根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件作 出符合法律原则、精神和法理的公平、正义、灵活裁量的权力。删 英美法系国家的自由裁量权是赋予法官在某种情况下所行使的一种权力。审判 中的自由裁量权不被证据所左右，也不屈从于权力和各种争执，而是依据公平、正 义和理智的道德判断来决定争讼。法官享有自由裁量权可以追溯到1 4 世纪以前，当 时这种自由裁量权的行使，无疑是在个别讼案中以主持正义为目标的法官行使 这一权力，目的是使法官能够对各种特殊的案件灵活处理，法官若失去了这项权力， 法律就会更经常地受到苛刻、不公正的指责。“” 上述关于自由裁量权的描述是对其行使的原则及价值进行了简略的介绍。我们 不难发现起诉裁量权是自由裁量权中的一种，自由裁量权是包括起诉裁量权在内的， 泛指所有司法行政机关在作出一项决定时。所拥有的捧他的自主的权力。 上边的论述虽没有专门论述检察官裁量权，只是泛指所有官员的自由裁量权， 但是它揭示了检察官自由裁量权与其他裁量权所共有的一些基本属性，即独立性、 受制约性等。美国学者德沃金对自由裁量权所作的弱势和强势裁量的分类剖析了检 察官自由裁量权的独立性和受制约性。我国学者将检察官裁量权行使的原则界定为 在。没有法律规定或法律条文规定得不够明确、又没有直接对应的判例可以遵循” 的情形下使用的一种权力，将法律规则之下的裁量权及超越法律规则的裁量权没有 包容进去，相似于美国学者关于“弱势裁量”的论述。按照布莱克法律词典的 解释，检察官自由裁量权的定义是：检察官对刑事案件作出是否提出指控、起诉、 辩诉交易、量刑建议的恰当的自由选择的权力。起诉裁量权乃检察官酌情提起公诉 6 一、起诉裁量权概述 与否之权力，属于自由裁量权之范畴。检察官自由裁量权中的主要组成部分就是起 诉裁量权。可以这样说，没有起诉裁量权就没有检察官的自由裁量权。正是这个意 义上，国内外的许多学者和专家都把检察官的自由裁量权等同于起诉裁量权。 ( 三) 起诉裁量权存在的基础 1 、立法基础 ( 1 ) 立法者在制定法律的时候所依据的是当时的社会经济环境。而社会的经济 环境不是一成不变的，它会随着经济的发展而改变。而立法者在制定法律的时候又 必须考虑法律固有的稳定性。那么法律制度的稳定性、明确性和普遍性的特点，同 社会的千变万化不可避免地产生着明显的矛盾。当经济环境与法律制度不相匹配的 时候，就需要法律制度的灵活应用。这时检察官在实践办案过程中就无法完全按照 成文法律的规定来处理，必定要考虑运用自由裁量制度，结合案件具体情况作出主 观的判断和决定。 起诉裁量权的广泛运用是解决法律的稳定性与社会经济发展多变性之间矛盾的 最佳方法。起诉裁量权的本质就是检察官在起诉过程中，依据法律的规定，通过对 案件性质和事实的主观判断作出自由裁量决定的权力。在实际案件中，许多新问题、 新情况在成文法律中是没有规定的，这就需要检察官依靠自己的经验和知识来对事 情作主观上的判断。赋予检察官一定的起诉裁量权有助于他依职权作出裁量，可以 有效地避免。罚不当罪”的情形，使法律得到切实的执行。 ( 2 ) 据最高人民法院统计，“1 9 9 8 年我国共有5 1 8 8 8 6 人被各级法院宣判有罪并 给予刑事处分，其中，被判处3 年以下有期徒刑和拘役的人数为2 9 3 3 6 9 ，占5 6 ，5 4 。” “”这组数据表明实践中有半数以上的被告人最终被处以短期自由刑这一事实。短期 自由刑的适用是否能真的控制犯罪，改造犯罪成为学界讨论的一个焦点。笔者认为 无节制地适用短期自由刑并不能从根本上有效治理和消除犯罪，相反过多的短期自 由刑正严重消耗着日益紧缺的司法资源。首先，它的泛滥忽视了犯罪人员的交叉感 染，使邪恶的思想在更大的范围内得以传播，从根本上违背了刑罚的本意；其次， 它的滥用过分强调了刑罚的目的，忽视了犯罪人的心理因素；再次，它的过分运用 不仅没有起到预防和治愈犯罪的目的，而且还增加了司法资源的负担，使本已短缺 的司法资源被无形浪费；最后，过高地估计了短期刑的矫治目的。正如李斯特所指 出的那样：“短期监禁刑不仅是无价值的，而且事实上是有害的。它既不具有威吓的 作用，也不具有改造的功能，它只能使犯罪人受到传染。”“”因此，国际社会及许 多国家基于对无节制地适用短期自由刑所带来的消极弊端近乎共识性的认识，纷纷 7 起诉裁量权研究 调整了刑事政策，以减少和控制适用短期自由刑。n 刀 尽管在司法实践中减少和控制适用短期自由刑的途径并非是单一的，但与检察机 关将被告人起诉至法院后对其适用缓刑相比较，更多的合理适用相对不起诉显然更 有利于对犯罪嫌疑人的教育、矫正和改造，“8 1 因为通常而言，“犯人受处罚越多， 再犯的机会也就越大。”“” 2 、政策基础 现代刑罚的目的已经不再单单是报应，刑罚的教育和矫治功能越来越得到理论界 的青睐。法学家林山田先生认为：。刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的之作 为国家行使刑事追诉权，应作目的性之考量。”洲随着人类社会法治历程的不断 演进，文明社会越来越深刻地认识到“报复作为刑罚的目的或作为唯一目的的问题 己不再显得那么重要。”吼1 “犯罪既非犯罪人自由意志的选择，也不是天生固有的， 而是不良社会环境的产物：国家不应惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人，而应当用 刑罚来教育改造他们，使其尽快回归社会。因而矫正、教育、改造犯罪人，以保卫 社会，才是刑罚的目的。”。改造罪犯在现代社会实践中是主要的被明确宣布的目 的。”删随着人类社会对犯罪根源及刑罚目的认识的不断深化，必然导致文明社会 在应对犯罪方式上的理性变革和调整，以在确保具体的公诉决定具备合法性的同时， 通过人类的理性和良知，关注并努力追求公诉决定的合理性和适当性。嘲 “所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抵制违法行为的最后一道防线，能够用 其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整 的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。”嘲刑法谦抑原则在刑罚问题上主要体 现为要求严格收缩法定刑罚圈，同时，广泛适用刑罚替代措旄。脚现代社会中。 对犯罪行为适用比较人道、文明的处事方式已逐渐被更广泛的人所接受。以前的那 种有罪必诉、有罪必罚的报应刑罚观念己不能适应当代社会的发展，非刑罚化刑事 政策向传统的报应刑罚观念提出了根本的挑战。这样傲不仅有效地节省了国家刑罚 资源的投入，更为重要的是突出地关注了人类社会为有效控制犯罪而采取的应对措 旖的合目的性和现实有效性。资科显示，“严重罪行的周期性变化与单纯的刑罚的严 厉性包括死刑在内并不存在必然的联系。”嘲因此，在公诉实践中，应强调公诉权 的慎用，要根据法律的原则和精神，通过公诉人员理性的判断和裁量，努力关注公 诉权运用的正当性和必要性。 3 、经济基础 二战以后，世界各国的经济都得到了长足的发展。与此同时，各国的犯罪手段不 3 一、起诉裁量权概述 断更新，犯罪数量不断增长，原有的司法力量已经不足以继续有效地遏制犯罪的发 生。因此，世界各国除强调在刑事案件中要实现公平正义的价值目标外，都把提高 司法效率，减少不必要的司法损耗作为处理刑事案件的另一个目标。无论诉讼“怎 样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃审判来实现正 义的希望。”嘲诉讼的经济性不仅体现在诉讼过程中物质的投入与产出问的比例，它 更体现在诉讼周期的缩减和诉讼时间的节省。如果按照起诉法定主义，将一切犯罪 行为不分社会危害性的大小和情节轻重，一律推向程序冗长、费用昂贵的法庭审判 活动中，大量增加入狱的人数，必将使司法资源的短缺雪上加霜，并可能拖垮国家 的整个司法体系。严峻的客观现实决定了对犯罪不应当也不可能做到每案必究，当 事人也要求司法机关寻求更快捷、更高效的纠纷解决方式。起诉裁量的价值就在于 它将一部分刑事案件过滤分流，使其不必走完全部诉讼程序，迎合了当事人的需求， 也使国家能够将有限的司法资源放到重大犯罪案件的追究上，对于轻罪、社会危害 性不大的案件，则用尽可能少的司法资源进行处理。因此，在司法实践中，就有必 要扩大检察机关的起诉裁量权，使其能够根据案件的具体情况采取灵活措施，从而 达到提高诉讼效率、优化司法资源、减少当事人的长期讼累的目的。 二、国外起诉裁量权之考察 世界各国都赋予了检察官相应的起诉裁量权，以提高本国的司法效率和降低诉 讼成本。自2 0 世纪以来，起诉便宜主义逐渐代替了起诉法定主义。美国、英国、德 国、法国、日本、加拿大都陆续建立和完善了检察官的起诉裁量制度。通过几十年 的发展，各国的起诉裁量制度都得到了长足的发展，形成了各自的特色 ( - - ) 国外检察官的权限 1 、美国 美国的检察官享有十分广泛的自由裁量权，而且对其行使裁量权的制约机制也 比较单一。 美国司法界和公众受当地法律传统文化的影响，普遍认可社会的犯罪行为已经 大大超过司法资源的接受能力，所以把一部分案件截流，使其不进入审判程序是无 可厚非的。赋予检察官较宽泛的起诉裁量权也是应该的。美国检察官自由裁量权的 广泛性表现在：不起诉的理由无明确的限制；可以根据当地情况随意确定何种案件 审理、何种案件作不起诉处理；可以无理由地起诉犯罪人的某个罪行等。通常情况 9 起诉裁量权研究 下，公共利益是检察官行使起诉裁量权首先要考虑的问题。同时，犯罪嫌疑人的身 体情况、主观恶性、犯罪的时间、地点、公众的关注程度、司法资源的运用等都是 检察官行使起诉裁量权要考虑的相关因素。 2 ，英国 英国施行起诉便宜主义，英国检察官的自由裁量权与美国的一样广泛，但是英国 与美国起诉裁量权最大的不同点在于有法官的介入。法官的介入直接削弱了检察官 在实际案件中的自由裁量权限。在英国的辩诉交易中，法官要参加，是一种三方关 系。与美国不同，英国所有的协商都必须公开进行，并且与被告人答辩有关的内容 都要知会法官。如果认为美国的辩诉交易是检察官在独享，那么英国的辩诉交易除 检察官参与外，法官也可干涉。此外，与美国辩诉交易相比较，英国皇家检察官 法明确规定不得进行。升格”指控，即禁止为了让被告人对轻罪认罪而对其以起 诉更为严重的罪行相威胁。删 3 、德国 德国检察官的起诉裁量权经历了由严格限制到逐步放开的过程。由于法律文化传 统和起诉法定主义的双重影响，以前德国检察官的起诉裁量权被限制在一个相当有 限的范围内。当时的德国刑事诉讼法规定，检察官有义务对所有可追究的刑事案件 提起公诉。随着起诉便宜主义的深入人心，德国也逐步意识到起诉法定主义的弊端， 开始接受起诉便宜主义。到目前为止，德国检察官所享有起诉裁量权的范围已经相 当广泛了。德国检察官享有的起诉裁量权包括：不起诉、暂缓起诉、轻罪不起诉等。 4 、法国 法国检察官享有起诉裁量权的范围要比德国的更加广泛。在法国刑事诉讼法 中，法律规定了检察官拥有刑事和解、刑事调解、辩诉交易及不起诉的自由裁量权。 但在赋予检察官相应起诉裁量权的同时也设置了相应的制约机制，以防止起诉裁量 权的滥用。 ( 二) 国外起诉裁量权的实践 1 、美国 在美国，检察官起诉裁量权的实现方式有多种，而且起诉裁量权的作出也很少受 到限制。美国检察官的起诉裁量权主要表现为以下几种制度之上：不起诉、暂缓起 诉、选择性起诉和辩诉交易。 i o 二、国外起诉裁量权之考察 不起诉制度在美国的运用是非常广泛的，检察官拥有极大的权力来作出不起诉 决定。即使是符合起诉条件的情况，检察官也可以以违背公共利益为理由来作出不 起诉的决定。 暂缓起诉制度，也称作附条件不起诉制度，就是说检察官可以设定一定的期限 或设置一定的条件，当被告入在规定期限内遵守一定的规则或实施特定的行为后， 检察官就可以作出不起诉的决定。 选择性起诉在美国检察官的起诉裁量权中占有重要的地位。选择性起诉是指检 察官依据职权和参考案件的具体情况而作出的起诉何人，起诉何种器名的权力。在 奉行起诉便宜主义的美国，检察机关所作的选择性起诉的决定是没有其他机关进行 监督的。 据统计，纽约市1 9 9 0 年有5 4 2 4 的重罪案件在侦查阶段通过辩诉交易处理，在 起诉到法院的重罪案件中有8 3 3 3 按辩诉交易解决。芝加哥市有8 5 、克里夫兰市 有8 6 9 i 、圣保罗市有9 5 5 ，洛杉矾市有8 7 的刑事案件都是用辩诉交易方式处理的侧 通过以上数据，我们会发现辩诉交易在美国司法体制中的作用是十分巨大的。辩诉 交易是指在法庭审理前，检察官与被告人的律师，在公平自愿的基础上，被告人在 庭审过程中作有罪答辩，检察官则以起诉一部分罪行或以较轻罪名提起诉讼为交换 条件。关于辩诉交易我们需要注意以下几点：首先，辩诉交易的双方是在自愿的基 础上来进行交易的。美国的法律规定，如果交易不是在自愿的基础上达成的，