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论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 中文摘要 i 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 中文摘要 离婚案件中的夫妻双方当事人因情感、性格以及其他原因导致对簿公堂，无论离 婚诉求准许与否，该类案件无生活或者实质意义的胜诉方，但无一例外的是，心智尚 未成熟， 生理、心理尚处于发展阶段的未成年子女则因此受到成长上的困扰乃至负面 影响，成为实质意义的“败诉方”。未成年子女作为特殊的主体，在婚姻家庭案件的 司法过程中理应受到国家、社会更多的关注和保护。 本文从离婚诉讼中未成年子女诉讼权利保护的理论基础入手， 阐述了未成年子女 诉讼权利的构成和意义。继而就婚姻案件中未成年子女诉讼权利保护的现状进行分 析，在借鉴国外立法司法经验的基础上，提出完善我国相关制度的基本设想。笔者建 议在离婚诉讼中要贯彻落实子女最佳利益原则， 以使婚姻家庭案件中未成年人的合法 权利得到最充分最合理的保障，使未成年人诉讼利益得到最切实的保护。 关键词关键词：诉讼权利 离婚诉讼 子女利益 最大化原则 作作 者者：薛 倩 指导老师指导老师：胡亚球 abstract on the minor children in divorce proceedings litigation protection of the rights ii on the minor children in divorce proceedings litigation protection of the rights abstract husband and wife both parties in divorce cases lead to court due to emotion， personality， and for other reasons， regardless of the divorce demands permitted or not， in such cases no life or meaningful prevailing party，but without exception，are still immature， physiology， psychology is still in the stage of development of the minor children troubled growth and even negative impact，become the meaningful loser. minor children as a special subject deserves more attention and protection of the state， society，the judicial process in cases of marriage and family. in this paper， the theoretical basis of the protection of the rights of children of divorce proceedings minors litigation，elaborates the composition and significance of the minor children of the right to litigate. turn to the litigation rights of minors in matrimonial cases to protect the status quo analysis， learn from foreign legislative， judicial experience on the basis of the basic idea to improve our system. i suggest to implement the principle of maximizing the fullest and most reasonable protection so that the legitimate rights of minors in cases of marriage and family，so that minors litigation interests of the most effective protection of the interests of minors in divorce proceedings. key words: litigation rights ; divorce proceedings ; the interests of children ; the principle of maximizing written by xue qian supervised by hu yaqiu 目 录 引 言 . 1 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 . 2 （一）未成年子女诉讼权利的构成与意义. 2 1. 未成年子女诉讼权利的构成 . 2 2. 未成年子女诉讼权利保护的意义 . 7 （二）未成年子女权利保护的理论基础 . 8 1. 人权理论 . 8 2. 弱势群体权益保护理论 . 9 3. 社会公共利益维护理论 .11 （三）未成年子女诉讼权利保护的基本准则子女最佳利益原则 . 12 1. 子女最佳利益原则的形成脉络 . 12 2. 我国子女最佳利益原则存在的问题 . 12 二、中国未成年子女诉讼权利保护现状分析 . 14 （一）中国的制度与实践 . 14 1. 我国未成年子女权利的立法 . 14 2. 特点 . 14 （二）中国对未成年子女诉讼权利保护的弊端 . 16 1. 制度的缺陷 . 16 2. 实践中的不足 . 18 （三）中国对未成年子女诉讼权利保护弊端的成因分析 . 21 1. 中国“家族本位”、“父权本位”思想 . 21 2. 中国传统的儿童观. 21 3. 未成年子女主体意识不足 . 23 三、中国未成年子女诉讼权利保护机制的完善 . 24 （一）确立未成年子女在离婚诉讼中的主体地位 . 24 1. 确立子女最佳利益原则 . 24 2. 赋予未成年子女在离婚诉讼中的主体地位 . 25 3. 赋予某年龄段未成年子女相应的诉讼能力 . 26 4. 增设未成年子女的“独立代表人”制度 . 29 （二）构筑完整的未成年子女诉讼权利体系 . 30 1. 未成年子女的参与权 . 30 2. 未成年子女的辩论权 . 31 3. 法官的释明义务 . 31 （三）设立婚姻家庭纠纷审理的专门法庭. 32 1. 家事调查官制度 . 33 2. 检察官的诉讼参与制度 . 34 （四）构建以未成年人诉讼权利保护为主旨的诉讼程序 . 34 1. 离婚涉及未成年子女的必须采用诉讼离婚方式 . 34 2. 起诉后设置一定的“婚姻冷处理期” . 35 3. 调解前置 . 35 4. 法官依职权适度司法干预 . 36 结 语 . 38 参考文献 . 39 攻读硕士学位期间公开发表的论文 . 41 致 谢 . 42 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 引 言 1 引 言 离婚案件是一个复合诉讼，即在解决夫妻双方的婚姻关系和分割共同财产的同 时，还需要处理未成年子女的监护与抚养等问题。客观的讲，离婚案件中的夫妻双方 当事人无论谁获得胜诉，都无法避免对未成年子女的成长和利益带来不利影响。父母 离婚事关未成年子女的最切身利益。但囿于其自身情况，未成年子女很少也很难介入 到父母离婚诉讼之中。这突出表现在法律虽然赋予了未成年人出庭的权利，但不管在 理论上还是实践中实现起来都非常困难。在离婚诉讼中，无论未成年子女以什么样的 身份出现，眼见自己的亲身父母在法庭上针锋相对地进行讼争，其身心无疑会受到一 定程度的伤害。从理论上讲，未成年人可以作为当事人、证人等诉讼角色出庭，并应 享有相应的诉讼权利。但在立法中，尤其是父母离婚诉讼中，法律对于未成年人出庭 维护自己诉讼权益方面的规定却寥寥无几。就具体实践而言，包括离婚诉讼在内的婚 姻家庭诉讼确实需要孩子的介入和参与，在程序上需要进行精细的安排。通过精细的 程序让孩子介入诉讼，艺术性地面对法庭，借充分的诉讼权利构架，来保护离婚案件 中未成年子女的合法权益。 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 2 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 （一）未成年子女诉讼权利的构成与意义 离婚之诉的当事人限于配偶，第三人不得提起诉讼。但是离婚诉讼是一个复合诉 讼， 即在解决夫妻双方的婚姻关系和分割共同财产的同时，还需要处理未成年子女的 监护与抚养等问题。客观的讲，离婚案件中的夫妻双方当事人无论谁获得胜诉，都无 法避免对未成年子女的成长和利益带来不利影响。 父母离婚事关未成年子女的最切身 利益，但囿于未成年子女的自身情况，其很少也很难介入到这场诉讼之中。法律虽然 赋予了未成年人一定的权利，但不管在理论上还是实践中实现起来都非常困难。如果 未成年子女在离婚诉讼中享有充足完善的诉讼权利， 将有利于保障未成年子女充分表 达意志， 有效运用各项程序性权利实现自身的实体权利；如果未成年子女不能够享有 合理的诉讼权利，则未成年子女运用程序规则追求实体权利的手段会受到制约，不可 能实现自身完全的实体权利。从逻辑论的角度来看问题的话，决定权利存在与否，并 不仅仅在实体法这一层面上，而应该说主要是在诉讼法的层面中决定的。1 所以，离 婚诉讼中未成年子女享有的诉讼权利状况对维护未成年子女的最佳利益具有重要的 意义， 形式上的正义程度必然会影响甚至在一定意义上决定着实质上的正义程度，因 此规定未成年子女的诉讼权利就变得尤为重要。 根据司法实践，合法的民事诉讼权利主要包括如下两种情形：一是形式意义上的 权利，即是我国民事诉讼法及其他相关法律明文规定当事人所享有的民事诉讼权利； 二是实质意义上的权利，即指法律无明文规定，但依照我国宪法、民事诉讼及其他相 关法律的立法精神，应当享有的民事诉讼权利。2笔者在此讨论的即未成年子女实质 意义上的诉讼权利，即根据联合国儿童权利公约、宪法、未成年权益保护 法、民事诉讼法等相关法律的立法精神未成年子女应当享有的民事诉讼权利。 1. 未成年子女诉讼权利的构成 儿童权利公约第1条规定：为本公约之目的，儿童是指18岁以下的任何人， 1【日】谷口安平： 程序的正义与诉讼 ，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社 2002 年第一版，第 62 页。 2 许少波： 民事诉讼当事人诉讼权利的法律救济 ，载河北法学2005 年 1 月第 23 卷第 1 期，第 48 页。 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 3 除非根据对该儿童适用之法律，该儿童在18岁之前成年。我国法律把18周岁以下的人 称为未成年人，亦即联合国儿童权利公约中所称的儿童。儿童权利是指儿童依法 享有的与未成年人平等的权利。儿童的权利范围涉及人权的各个领域，包括实体权利 和程序权利。本文侧重于研究离婚诉讼中对于未成年子女的诉讼权利的保护。1996 年欧洲儿童权利运用公约第一章明确规定其目的“通过确保儿童有权自己或通过 其他个人或团体参加与他们有关的司法诉讼，根据儿童的最大利益，赋予他们诉讼上 的权利并帮助他们行使这些权利”。这条规定儿童在诉讼上的权利以及通过相关的个 人或团体来帮助儿童实现诉讼权利。 而司法保护着重于从程序正义上保障未成年人的 权利，主要包括以下几个方面的权利： （1）参与权 儿童参与权是指未成年人对与他们有关的事情， 有发表意见和参与实践活动的权 利。参与权是保障儿童有获得参与社会活动的权利，又被称为尊重儿童意见原则。主 要包括儿童自由获取信息的知晓权与自由表达自己意见的表达权。令人遗憾的是，在 现实生活中，社会真正给儿童的参与机会实在是太少了。在涉及有关儿童的立法、决 策等事项中，我们总是简单地把他们定位为弱势群体而仅仅需要特殊的照顾，而不是 作为一个拥有权利的群体而被尊重，且很少征求儿童的意见和体会儿童的感情。 联合国儿童权利公约第12条规定：缔约国应当确保有主见能力的儿童对影响 到本人的一切事项自由发表自己的意见的权利， 对儿童的意见应按照其年龄和成熟程 度给以适当的对待。 为此目的， 儿童有机会在影响到其本人的任何司法和行政诉讼中， 以符合国家法律的规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。 我国未成年人保护法第52条第二款规定：法院审理涉及未成年子女抚养问题 的离婚案件，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见。我国台湾地区民讼法规 定，法院适用子女最佳利益原则，询问社会福利机构的意见或请其进行访视，就相关 事项进行调查，并出具调查报告或建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行调 查。子女已满7岁以上未成年人，法院对监护及会面权问题作出裁决前，应听取其意 见。日本新人事诉讼法中规定当事人到场即使当事人不是完全行为能力人，只要其具 有意思表达能力， 应使其能直接参与诉讼程序的进行当中。 澳大利亚儿童法 规定： 在法院的诉讼中，14周岁至18周岁的儿童就本人的照料、抚养、监护及与父母接触权 等相关事务可以自己的名义出庭。从而增强儿童的法律地位，增加离婚时子女的权利 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 4 和父母的责任。 参与权的本质是对儿童独立活动能力和独立价值的肯定，是儿童独立意志的表 达。儿童虽然处于成长过程中，但并不代表其没有自己的意志和见解。儿童对于涉及 自身的事项有着自己独到的感受和体验，与成人的设想往往存在着巨大的差异，对其 参与权予以保障的实质是对儿童独立意志和独立人格的尊重。 儿童参与权的最大障碍 来自成人的固有看法：儿童是幼稚、不成熟的，其想法也是不完善的，需要在成年人 指导下的所为才是符合他们利益的。同时成年人容易将儿童的成长理想化和单纯化， 看不到儿童的成长过程因年龄、 性别、 能力、 家庭背景和富裕程度而导致极大的差异， 意识不到每个儿童都是独立存在，而倾向于认为所有儿童的需要和感受都是相同的。 3这些偏见造成了儿童的意见被拒绝、参与权被剥夺。 （2）获得不公开审理的权利 我国民事诉讼法司法解释第120条规定：人民法院审理民事案件，除涉及国 家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘 密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。但未成年人毕竟不是婚姻家 庭案件的直接当事人，是否应当考虑保护离婚纠纷案件中未成年人的隐私，不同的承 办法官出于不同的认识和考虑，可能导致不同的处理结果，不仅影响到法律的权威， 还有可能侵害到成年人的合法权益。笔者认为在离婚诉讼中，未成年子女无论考虑事 情，还是从事其他的事务，都不能完整体现个人意志，国家对其应当采取不同于一般 人的保护原则， 凡是涉及有未成年子女的离婚诉讼一律不得公开审理。这种规定应当 具有强制性，未成年人及其监护人不得放弃此项权利。 婚姻家庭纠纷中未成年人的隐私保护也不仅仅局限于未成年人个体的表面隐私 保护， 还涉及到对未成年人精神隐私的保护，一般人首先感觉到的就是未成年人的身 体缺陷，实际上，对婚姻家庭纠纷中未成年人的隐私保护还体现在对其生活习惯、不 愿公开的往事、以及父母离婚等事实的保密和不传播。因此，对婚姻家庭纠纷中未成 年人的保护是一个由外及里的综合化的，立体的保护模式。 （3）听审权 任何人都具有独立的人格和尊严， 尊重和保障人格尊严是一个国家对公民应尽的 义务。基于有关尊重人格尊严的宪法理念，现代民事诉讼制度的设计和运作，应当承 3 崔庆国： 论儿童权利的法律保护 ，2006 年山东大学硕士学位论文。 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 5 认和尊重未成年子女的程序主体性，使未成年子女成为离婚诉讼中的主体。 未成年子女到庭是其获得听审权的前提，也是未成年子女参与权实现的途径。到 庭是指法院在庭审的时候， 未成年子女人有权到庭参加庭审活动。法院的庭审活动应 当在双方当事人及未成年子女均到场的情况下予以开展。 保障未成年子女的听审权是尊重人的主体性和人格尊严的要求。 在离婚诉讼程序 中，应当赋予未成年子女程序主体地位，这就是程序主体性原则。按照这一原则，未 成年子女是离婚诉讼程序的主体，他们不应沦为父母争夺的客体。程序主体性原则是 立法者在立法活动中、 法院在司法活动中以及当事人在其诉讼活动中所共同遵循的原 则。根据程序主体性原则的要求，任何人的人格都应受到尊重，对于关涉其权益、地 位、责任、义务的审判，均应有参与程序的权利；而且，在判决作出前，应适时被赋 予陈述意见或辩论的机会。4在离婚诉讼过程中，应当让未成年子女享有广泛的参与 程序和陈述意见的机会， 法院在充分听取父母双方意见的同时还应听取未成年子女的 意见的基础上进行裁判。 （4）被代理权 我国民事诉讼法第 57 条规定：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代 理人代为诉讼。根据我国民法通则第 16 条的规定：未成年人的父母是未成年人 的监护人。因此，通常情况下未成年子女的父母是其法定诉讼代理人。但是法定诉讼 代理人为两人时，如未成年子女的父母，是应当由其共同代理诉讼，还是只需其中一 个人代理诉讼即可？还有一种特殊的情形即离婚案件中父母既是离婚诉讼的当事人， 又是该未成年子女的法定代理人。涉及未成年子女的抚养与监护等问题时，究竟由谁 来代理未成年子女进行诉讼争取权利？笔者以为由于民法禁止自己代理原则， 因此在 离婚案件中，父母不再是未成年子女当然的代理人，应该另设代理人，由代理人出庭 以争取未成年子女最大利益，把离婚对未成年子女的影响降到最低。 由于我国无论理论上还是实践上对这方面研究都相对滞后， 我们可以借鉴国外的 的做法， 突破法定代理人的制度， 根据未成年子女的被代理权来为未成年子女设立 “诉 讼监护人”或者“子女代表人”制度。 此类制度为人类社会规范接受。英国家庭法规定：法院在处理父母离婚后的 子女问题时应以符合子女最佳利益为原则。法院在作出裁决时必须考虑子女的意愿、 4 刘敏： 论民事诉讼当事人听审请求权 ，载法律科学（西北大学学报） ，2008 年第 6 期。 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 6 父母的品行及住所等各方面因素。此外，英国为保护儿童的诉讼权利，在离婚诉讼中 为未成年子女设立“诉讼监护人”制度，专门代表未成年子女参与离婚诉讼，就子女 抚养和监护问题提出处理意见，供法官参考。德国民事诉讼法规定：法院审理婚 姻案件应命令配偶双方到场并对配偶双方进行讯问。涉及未成年子女的，法院应询问 配偶双方对子女的抚养等事项， 并应通过负责青少年救助的机构就咨询的可能性给予 指示。澳大利亚离婚法规定，法院在审理离婚案件时，子女最大利益或子女福利 是法官应当首要考虑的因素，法院可以主动或经有关儿童福利组织、其他相关人员的 申请，为该儿童设立子女代表人，以保障该子女的合法权益。子女代表人在诉讼中具 有独立的诉讼地位，不受离婚夫妻有关意愿的影响。同时该子女代表人也可向法院提 出申请， 要求儿童的父或母、或持有与该儿童有关的居住令或探视令的人员或承担照 顾儿童日常生活和福利等义务的人员让该儿童接收精神状况检查或心理状况检查， 并 由子女代表人将此检查结果写入有关儿童的诉讼报告中。澳大利亚立法者制定的法 律、法规对家庭中的弱势群体 未成年子女给予了充分的法律保护，以期尽量降 低父母离婚对未成年子女所造成的负面影响。 （5）陈述权 陈述权是指未成年子女有权向法院陈述事实主张和法律主张， 法院在诉讼过程中 要保障未成年子女就作为裁判基础的事实、 证据材料和法律见解向法院陈述自己意见 的机会。法官在作出裁判的时候，必须给未成年子女发表自己意见的机会。即使是在 职权调查的情况下， 也不可以将裁判建立在未成年子女并没有对其发表意见的事实和 证据的基础上。 未成年子女处于心智、学识、价值观等的形成与发展阶段，需要好的生活环境、 学习条件和思想上的引导。父母离婚诉讼提起之间，未成年子女在父母双方通力培养 与关爱之下实则是最佳发展模式。但事已至此，未成年子女不可能再享受双方抚养的 待遇。 我们所能做到的只有在全面考虑父亲或母亲的实际情况的基础上听取未成年子 女的陈述意见，最终决定由谁抚养与监护未成年子女。德国民法典规定：若父母 要离婚时，父母应决定由何方行使对子女的亲权；在处理父母分居后的子女亲权问题 时，始终贯穿着子女最佳利益这一立法原则；如果子女已满14周岁，须考虑该子女的 意见；只要父母能达成一致意见，且又不违背子女利益，父母即使分居仍可共同行使 亲权；但是当父母不能达成一致意见，或者家事法院不能接受父母所提的建议，或者 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 7 因子女已满14周岁， 并提出不同于父母的建议时，这时家事法院只能以子女最佳利益 原则为判决标准决定子女亲权的归属。 2. 未成年子女诉讼权利保护的意义 科菲 安南在第56届联合国儿童问题特别会议秘书长报告中说过：“我们都曾经 是儿童。我们都希望孩子们幸福，这一直是并将继续是人类最普遍珍视的愿望。”很 明显，这个愿望是人类自身发展的本能体现，更是社会文明进步的时代呼唤。随着全 球化趋势进一步加强，儿童权利的保护与发展必将趋向国际化和法治化。 未成年人是人类的未来，是世界的希望。同时未成年人又是弱势群体，没有较强 的自我保护能力。对儿童加强权利保护是人类社会进步发展的必然要求；平等和谐、 抵制强权是现代文明社会的重要标志，对于儿童权利的保护，反应了一个国家或地区 的文明程度。因此对未成年子女权利进行特别的立法保护具有实体和程序的双重意义。 （1）实体法意义 首先，保障未成年子女的诉讼权利是我国宪法、未成年人保护法的应有 之义，也是履行缔约国对联合国儿童权利公约的承诺。我国的传统是重实体轻程 序， 例如未成年子女的权利保护几乎只存在于实体法中。未成年子女的诉讼权利是从 程序法层面将实体法上的子女最佳利益原则落到实处，是对实体法的体现与印证。 其次，保障未成年子女的诉讼权利是民法上隐私权的要求。未成年人作为一类特 殊群体，私隐常常受到家庭和社会的漠视。我国未成年人保护法规定的：任何组 织和个人不得披露未成年人的个人隐私，体现了法律对未成年人隐私权的尊重。未成 年子女获得不公开审理的权利就是起源于未成年人的隐私权。 离婚诉讼中未成年人的 隐私权尤其应受到重视和保护。 （2）程序法意义 首先， 保障未成年子女诉讼权利是实现司法的程序公正和实体公正的要求。程序 公正要求赋予未成年子女有充分参与程序的机会， 未成年子女在民事诉讼过程中能够 负有影响地参与法院解决争议的活动，未成年子女享有充分的机会来表达自己的意 见，并以此影响程序的进行以及程序运行的结果。 其次， 保障未成年子女诉讼权利是尊重人的主体性和人格尊严的要求。人的主体 性就是指人作为人所具有的独立价值的存在， 不隶属于任何人的独立存在的特性和地 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 8 位，它意味着人的意志的自由和活动的自由。基于人的主体性，在离婚诉讼程序中， 应当赋予未成年子女程序主体地位，就是程序主体性原则。按照这一原则，未成年子 女是程序的主体，他们不应沦为父母离婚所争夺的客体。 最后， 保障未成年子女诉讼权利是体现子女独立主体地位的要求。随着社会的发 展，人们已经普遍认识到儿童也是有能力的，他们有自己的观点与想法，应该像成年 人一样得到尊重，应该拥有权利，在诉讼过程中保障未成年子女的诉讼权利正是保障 其独立地位的体现。 我国由于受传统父权思想以及重实体轻程序法思想的影响， 导致了我国在未成年 子女权利保护的立法方面起步晚、涉及面窄的状况。我们可以参照两大法系在此方面 的优秀立法来弥补我们的不足，确实实现未成年子女应有的受保护权、发展权和参与 权等权利。 中华民族的传统文化决定了我们要建立的未成年子女福利制度应着眼于推 动和建设良好的家庭伦理关系。在婚姻家庭领域的可为之处正在于，提升未成年子女 在婚姻家庭法领域的主体地位，倡导未成年子女福利的发展和完善，推动全社会尊重 未成年子女的主体地位、维护未成年子女的合法权益。 （二）未成年子女权利保护的理论基础 1. 人权理论 人权在民事诉讼中具体表现为当事人的诉讼权利和处分权利。 我国民事诉讼立法 对人权保障比较重视，而司法实践中却大量存在侵犯未成年子女权利的现象，要改变 这种现状，就必须更新观念。 一般而言，在民事诉讼中，人权表现为诉讼中的法定权利，它既包括当事人享有 的各种诉也包括当事人对自己的民事诉讼权利和民事实体权利自由处置的权利。5因 此，诉讼中人权的实现依赖于法院对当事人诉讼权利及处分行为的尊重。换言之，如 果当事人能自由支配诉讼权利并且法院尊重当事人的处分行为， 那么人权也就得到了 切实有效的保障。客观地讲，我国的民事诉讼立法对人权保障是比较重视的。立法上 把人权保障作为民事诉讼的直接目的加以明确规定， 民事诉讼法第2条明确指出： 民事诉讼的任务是为了保护当事人行使诉讼权利，保护当事人合法权益，教育公民自 5 李浩： 民诉制度的改革与处分原则的强化和完善 ，载诉讼法译丛 （第 1 卷） ，法律出版社 1998 年版，第 284 页。 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 9 觉地遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。毋庸置 疑，未成年子女的诉讼权利既是未成年子女的基本权利，也是未成年子女人权的当然 内容， 民事诉讼法把保护未成年子女的诉讼权利和合法权益作为诉讼的直接目的，并 把它落实在诉讼的各项任务之中，足以完整体现民事诉讼人权保障的思想。 1989年11月20日，第44届联合国大会协商一致通过了儿童权利公约。该公约 是目前世界上保护儿童人权最重要的纲领性法律文件，被誉为儿童权利大宪章。 儿 童权利公约第一次鲜明地提出了儿童人权的概念，将儿童作为权利的主体而非传统 意义上的权利保护对象，进而上升到人权的高度来认识儿童的权利、保护儿童的权利 且尊重儿童的尊严。公约提出了：儿童应该成为权利的主体，儿童和成人具有同等的 价值，儿童的尊严必须得到尊重，应以通常尊重人权的方式尊重儿童的权利，必须赋 予儿童以任何人都可以享有的人权，承认儿童的人权。 儿童人权的基本理念是：儿童与成人是平等的，儿童拥有与成人一样的与生俱来 的价值。儿童是一个独立的主体，一个与成人完全平等的主体。儿童一生下来就拥有 自己的权利，无需成人进行确认。无论他多么弱小、稚嫩，他都具有与成人一样的独 立的人格。 儿童人权是一种新型人权。 它与人权是普遍与特殊、 包含与被包含的关系。 儿童人权是人权的一部分，人权涵盖了儿童人权的内容，儿童人权是普遍人权的重要 组成部分，因此可以从人权维度来证成儿童人权理论。随着人类文明的发展，人权在 世界范围内越来越受重视。但时至今日，国内外对人权的概念都并没有一致明确的界 定。人权是人之所以为人所享有的权利，这种权利是生而有之、不可剥夺的，是人区 别与自然界其他生物的根本特征。 人权的普遍性把人这一单一的身份作为权利享有的 主体， 把人具有同一的尊严与价值作为基点考虑的。人权是人仅仅因为他是人这一生 物物种而享有的权利，除此以外，没有其他任何附加条件。对儿童诉讼权利进行法律 保护也是建立在人权理论的基础之上的。 2. 弱势群体权益保护理论 一般学界把社会弱势群体分为两类：生理性弱势群体和社会性弱势群体。生理性 弱势群体有着明显的生理原因，如未成年人、老年人、残疾人；而社会性弱势群体则 通常是指由于社会原因导致形成的一类群体，如下岗、失业者。6未成年人与成年人 6 朱力： 弱势群体与社会支持 ，载江苏社会科学1995 年第 6 期。 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 10 相比，无论在经济上、能力上、还是话语权上，都是弱者。未成年人作为社会的弱势 群体，由于生理和心理原因，往往在生存和发展问题上始终处于弱势。但是法律赋予 未成年子女的并不是弱者的角色，而是权利拥有者的角色，所以从这个角度来看，未 成年人现在是一种失衡的状态。法律虽然告诉未成年人他们是权利的拥有者，是自己 的主人，并不是父母的附属品，但另一方面现实是父母的离婚诉讼中，往往会因为父 母的矛盾激化而使其权益难以得到保障，成为离婚诉讼中的弱者。具体而言，未成年 子女在诉讼中的弱势主要体现在以下两个方面： （1）诉讼心理上的弱势。这是弱势群体在诉讼中弱势地位的一个重要方面，对 于弱势群体在诉讼中的表现也有着重要影响。弱势群体由于自身诉讼能力低下，使得 他们在诉讼中的心理压力明显高于其他一般诉讼主体， 有较重的顾虑感和普遍的社会 支持缺失感。 未成年子女由于对父母具有天生的依赖， 由于惧怕容易对法官产生排斥， 这都不利于未成年子女最佳利益的实现。 （2）诉讼能力上的弱势。一般而言，不同情况的人在诉讼能力上存在一定程度 的差异。弱势群体由于在生理、年龄、知识、信息等方面存在不利因素，而导致其诉 讼能力较一般人低。 例如通常情形下， 妇女较于男子、 未成年人较于成年人， 在体力、 脑力等方面存在明显的弱势，在陈述、举证能力等方面处于弱势地位。未成年子女在 诉讼能力上的弱势，直接导致了他们无法充分、有效利用诉讼程序，而处于离婚诉讼 中的边缘地带。7 爱护弱小是包括人类在内的一切生物的本能。 正是这种朴素平常的友善天性，成 为争取儿童权利保护过程中的一个起码的因素， 也为儿童权利观的形成提供了丰富的 土壤；与此同时，西方社会人权运动的的兴起，人类伟大理性的光芒终于照射到了儿 童这一弱势群体。人们开始意识到，儿童也是国际社会中的重要分子，必须认真对待 和思考儿童问题，这便是儿童权利形成的思想基础。8 未成年子女只是能力行使上的弱者， 在实体法上赋予的未成年子女并不是弱者的 角色，而是权利的拥有者。笔者以为在离婚诉讼中，应当设置兼有未成年人特别程序 和家事程序的制度来帮助权利拥有者实现权利， 使未成年子女不仅仅空有权利之名而 要行权利之实。 7 杨晓玲： 弱势群体在诉讼程序中的保障问题 ，载中国法学会行政法学研究会 2010 年会论文集 。 8 王勇民： 儿童权利保护的国际法研究 ，法律出版社 2010 年第一版，第 23 页。 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 11 3. 社会公共利益维护理论 离婚是否损害公共利益是个复杂的问题， 因为对公共利益这个概念进行界定就是 一件复杂困难的学术志业。公共利益是一个复杂的概念，至今人们仍无法认清它的真 面目。 人们一直在探索， 希望揭开公共利益的神秘面纱， 对公共利益做出精确的界定， 但往往是徒劳。 9到底什么是公共利益， 没有哪个国家的法律有明确的规定。10鉴于 物 权法 最终不得不放弃对公共利益做出明确界定，笔者深信要准确厘定离婚法上公共 利益的内涵绝非易事。 但是对公共利益可能涵盖的内容框定一个范围还是容易的 “困苦”一方配偶利益、未成年子女利益、社会善良风俗，离婚法上的公共利益无非 是这三种。在此主要讨论未成年子女权益和社会公共利益的关系。 儿童保护原则是指政府应积极主动介入家庭事务，避免儿童遭受不适当的照顾， 以儿童的福祉作为首要考虑的原则。并认为国家有积极保障并维护个人权益的职责， 在家庭关系中， 父母的利益不总是和子女保持一致，儿童作为弱势群体容易受到来自 家庭内部的危害， 赋予父母对子女完全自治的权利对儿童权利是有危害的。所以为防 止家庭中父母权力的滥用， 国家要对家庭进行控制和防范，将家长权的行使纳入积极 的监督体系。在这种观念的影响下，国家在儿童保护和照顾方面的干预扩张被合法化。11 尊重儿童的权利与自由强调尊重儿童的自主性。笔者认为儿童有如成人，是一个 独立的个体。强调儿童的自主性、自我决定权，认为儿童有能力界定其情境并独立做 出决定， 儿童应被赋予较多类似成人的地位， 以减少来自成人的压制或不合理的待遇。 12因此， 国家应透过法律和政策来保护儿童的权益， 实现国家对社会公共利益的干涉。 保护儿童合法权益是我国婚姻法的一大重要任务。在婚姻法领域，保护儿童合法 权益就是维护公共利益。在一个具体案件中考量离婚是否符合社会公共利益，人们最 关心的莫过于离婚是否对孩子有利。关于离婚是否损害未成年子女利益的问题，一直 以来争论很大。人们倾向于认为离婚容易产生青少年犯罪，媒体上因此充斥着对父母 的警告和对社会的忠告。 9 胡鸿高： 论公共利益的法律界定从要素解释的路径 ，载中国法学2008 年第 4 期。 10 黄学贤： 公共利益界定的基本要素及应用 ，载法学2004 年第 10 期。 11 何燕、杨会新： 国际监护视域下未成年人民事司法救济 ，载河南社会科学2012 年第 12 期。 12 王洪： 离婚后监护与子女最佳利益原则以英美法为中心 ，载婚姻法学专题研究2007 年卷。 一、未成年子女诉讼权利的构成与基础 论离婚诉讼中未成年子女诉讼权利的保护 12 （三）未成年子女诉讼权利保护的基本准则子女最佳利益原则 1. 子女最佳利益原则的形成脉络 保护未成年子女诉讼权利是从以未成年子女为权利主体的角度提出的。 子女最佳 利益原则的提出经历了一个漫长过程。20 世纪初，子女权利还是一个未被确认的概 念。联合国成立以前，国际联盟于 1924 年通过了日内瓦儿童权利宣言。 1959 年联合国大会通过了新的儿童权利宣言，确立了儿童不受歧视、最大 利益、不受奴役、剥削和买卖等原则，将对儿童权利的认识提高到一个新的高度。宣 言中提出，儿童在其身体、智力、道德、社会适应能力等方面的健康发展中的权利应 该受到特别保护，制定相关法律要以儿童的最大利益为首要考虑。该宣言在国际上产 生了广泛的影响。 随着国际人权运动的不断高涨和深入人心， 给儿童权利赋予条约法效力的呼声也 日益高涨，联合国于 1989 年 11 月通过了儿童权利公约。联合国儿童权利公约 第 3 条第一款最为典型地反映了子女最佳利益原则，它明确规定：关于儿童的一切行 动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最 大利益为一种首要考虑。这条规定被认为是确立子女最佳利益原则里程碑式的规定。 相较于儿童权利宣言，联合国儿童权利公约更加明确地指出了关于儿童 的一切行为都要首先考虑儿童的最大利益。 儿童权利公约中很多条款也体现出公 约要求各个缔约国应尽最大努力使得子女最佳利益原则通过立法、 执法活动在现实生 活中得以实现。13子女最佳利益原则在以国际条约形式得到确立后，己经被许多国家 关注并在立法中适用