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上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 2 以群体性小额损害和大众性侵权损害赔偿诉讼为 典型 以群体性小额损害和大众性侵权损害赔偿诉讼为 典型 摘 要 摘 要 钻石金表案和龙胆泻肝丸以及关木通事件， 曾在当年社会引起巨 大的反响，但是作为我国最早的和典型的群体性消费权益纠纷案件， 它们并没有很好的维护群体性消费权益， 究其原因在于立法根据传统 原告资格理论建立的群体诉讼制度存在严重的弊端， 不能满足原告维 护集团性和扩散性消费权益的需求。相比之下，国外在群体性消费权 益保护方面则要成熟得多，由于原告资格理论的不断进步，有关消费 权益群体诉讼的原告制度也相当完善。因此，为了保护群体性消费权 益，我们很有必要在理论和制度上对国外相关的原告制度进行研究， 并以此为鉴， 不断地完善我国消费权益群体诉讼中的原告制度。 首先， 引进德国的消费者团体诉讼，从团体诉讼的效益和条件，团体的地位 和权限以及裁判的效力等方面阐明消费权益保护团体参与诉讼的必 要性以及该制度在我国的具体构建；其次，借鉴英美集团诉讼来改革 和完善代表人诉讼，并从集团的生成、模式等方面来阐明我国消费权 益集团诉讼中原告制度的构建；再次，主张完善相应的配套制度来改 善原告的诉讼环境；最后，对扩大化的原告资格和制度，从原告与被 告、律师、法官及其他社会支持者之间的关系方面来规制，防止原告 滥用消费权益群体诉讼制度。 关键词关键词 消费权益，群体性小额损害，大众性侵权损害，消费者团体 诉讼，法律合作组织，试验性诉讼 plaintiff systems 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 3 in group litigation for consumer interests and rights small losses and mass torts compensation litigation as representatives abstract lately, numerous group disputes for consumer interests and rights arise frequently. though consumers can go to court for resolutions, since the limitations of the plaintiff-standing and group litigation systems, they have a great deal of difficulty in protecting consumer interests and rights. diversely, there are perfect and mature plaintiff systems in group litigation to protect consumer interests and rights, due to the expanding of plaintiff-standing in foreign countries, esp. in german and america. therefore, we shall expand the plaintiff-standing and improve the plaintiff systems in group litigation urgently, if we want to protect consumer interests and rights in group litigation efficiently. firstly, establish plaintiff systems in group litigation for consumer interests and rights, from the view point of group status, rights, group litigation conditions and judgments effectiveness. secondly, construct plaintiff systems in class action for consumer interests and rights, from the view point of the affirmation and modes of class, as well as test cases and consolidation litigations. thirdly, go along with some reforms of match systems to ameliorate litigation environment for plaintiff, such as the amicus curiae providing amicus brief. finally, set up some restrictions to 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 4 the plaintiff, from the view point of the relationships among the plaintiff and defendant, lawyer, judger etc., so as to avoid the plaintiff abuses the group litigation systems. key words consumer interests and rights, group litigation, mass torts, small losses, class action, test case 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 48 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得 的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式 标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：林燕 日期： 2006 年 12 月 19 日 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 49 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、 使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家 有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交 通大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 林燕 指导教师签名：叶永禄 日期：2006 年 12 月 19 日 日期：2006 年 12 月 19 日 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 1 引 言 近年来， 消费权益群体纠纷案件频繁发生， 由此引发的消费权益群体诉讼也 屡见不鲜，其中尤以群体性小额损害和大众性侵权损害 1为典型。曾经在社会上 引起深刻反响的 “钻石金表” 案和 “龙胆泻肝丸以及关木通” 案就是典型的例子。 案件 2： 1993 年，上海手表厂为纪念毛泽东诞辰 100 周年，制作了一款钻石金表， 广告上称该表上有 300 余颗名贵奥地利钻石和 10 颗名贵蓝宝石。该表限量发行 9999 只，在北京地区销售仅 500 只，售价 8800 元。一时，钻石金表成为消费者 争相购买的商品，据统计，该表售出 2 万多块，在北京地区实际售出 1000 多只。 上海手表厂、经销商、广告商共收取购表款 1 亿多元。1994 年初，消费者将该 表进行质量鉴定，其结果是：名贵钻石和蓝宝石为人造玻璃。1994 年 4 月，北 京 300 多名消费者就该表存在质量问题向法院提起集团诉讼， 诉北京华时集团等 6 家销售商侵犯消费者合法权益。 案件： 2003 年 2 月，新华社首度向公众披露，龙胆泻肝丸因所含成分“关木通” 含马兜铃酸， 有导致肾脏损害的可能。 全国有 200 多家药厂曾经生产龙胆泻肝丸， 致病人数约 10 万人。虽然生产该药品的企业之一同仁堂曾很早提出并被批准用 无毒的“木通”来进行替代生产，但在此过程中，同仁堂并未因此对患者提出任何 警告或提醒，更没有对此前生产、尚在销售使用的含“关木通”成分的龙胆泻肝丸 采取类似召回行动， 3从而引发龙胆泻肝丸服用者的大量投诉和起诉。4 上述两种类型的案件， 反映了目前我国的消费权益群体纠纷的现状： 一方面 是因为经营者的一个不法行为造成众多甚至是无数受害者的损失， 而且该类损失 的单个损失数额非常小，当事人不值得为之提起诉讼，或者由于其他取证、诉讼 1 大众性侵权损害，包括大规模灾难诉讼、大规模毒物侵权诉讼和大规模的产品瑕疵诉讼。 （参见美 复 杂诉讼指南 ，郭翔等译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 277 页。 ） 2 参见钻石金表引发集团诉讼 七年审理消费者获赔偿 ，载 年 12 月 7 日。 3 参见青山： 美国药业巨头赔偿 2.5 亿的启示 ，载 年 12 月 7 日。 4 参见“一个人的法律”隐性危害深远 ，载 2006 年 7 月 23 日。 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 2 成本等方面的原因导致受害者不愿意提起诉讼；另一方面，在这类群体纠纷中， 一般都是一方当事人为实力强大的企业、 集团或社会组织， 另一方是力量弱小的 平民、消费者、受害人等等，由于财力、智力、代理等各方面的巨大差距，导致 原告或者受害者虽然提起诉讼， 但是在消费维权的道路上仍然困难重重。 消费维 权作为一个热点和难点问题， 理论界的学者和专家从不同的层面和角度对此进了 深入浅出的分析和研究，实务界也一直在不断地努力、尝试和突破，其重要性和 价值非同一般。 本文以上述两种纠纷为典型， 从原告的角度对消费权益群体诉讼 进行研究，主要是基于以下几个方面的理论价值和现实意义的考虑： （一） 关于原告的历史可以追溯到诉讼伊始，发展到现在，有关原告的理 论已经相当的丰富和完善。在国外，大陆法系国家的原告资格理论，从实体资格 走到诉之利益理论， 并据此确立了相应的原告消费团体诉讼制度和选定当事人制 度；英美法系国家的原告资格理念，从管理权说发展到现在诉的利益观念，并据 此确立了多元化的原告制度（诸如美国的集团诉讼） ，用以保障群体性小额损害 和大众性侵权损害中的消费权益。 而我国， 在原告资格方面仍然囿于国外传统的 实体资格理论， 使得原告在上述两种典型的纠纷和争议中缺乏必要的救济和保障 机制， 从而导致原告在维护群体性消费权益的道路上困难重重， 这也是本文研究 和探讨原告制度的理论价值所在。 （二） 入世后， 我国的社会主义市场经济建设进入了深化改革和完善阶段， 急需一种新型的理念和制度来支配和保障群体性消费权益。 一方面， 在市场这个 大环境下，政府、公司企业、团体和个人都成为平等的市场竞争主体，从而形成 了个人、 组织和政府三大力量平衡市场功能的现象。 其中任何一方力量的减损都 会造成市场功能的失衡， 都会影响整个社会的市场秩序。 重新平衡市场功能和保 障市场交易正常有序地进行的办法之一就是： 事前的预防和事后的司法救济。 在 这个平衡体系中， 最容易失衡的是个人利益， 而我们最应该关注的也是个人利益， 尤其是消费权益群体纠纷中的个人利益。 另一方面， 市场经济也正在不断地改变 着人们之间的相互关系， 各种新型的侵权行为不断发生， 与此相适应的纠纷也朝 着新型化、复杂化和大众化的趋势发展。这种新型的纠纷以及失衡的个人利益， 必然带来相应的诉讼制度的调整和改革， 从而才能更好的实现和维护市场各方的 利益，达到民事诉讼的目的。 （三） 和谐社会的构建，需要一个良好的监督和救济机制。和谐社会需要 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 3 规范市场经济，而市场经济的健康发展需要一个良好的监督和救济机制。5这种 机制不仅需要政府的监督，还需要司法的救济。但是，从上述案件可以看出，在 全国引发的各地群体性诉讼案件， 并不是一个上策。 而通过对上述两种典型纠纷 的分析， 确立和完善我国消费权益群体诉讼中的原告制度， 就能使那些自以为侵 权金额较小而存有侥幸心理的不法者受到应有的制裁， 有效地避免各地同类群体 性案件的发生，从而能更好的保障群体性消费权益和构建和谐社会。 发展社会主义市场经济，实现依法治国，构建和谐社会，是我国现阶段的社 会发展目标， 而这个目标的实现需要我们全社会的共同努力， 但是近年来出现的 许多新型的、复杂的社会问题，却在进一步的阻碍和考验我们。因此，进一步完 善我国的群体诉讼制度， 建立以群体性小额损害和大众性侵权损害赔偿诉讼为典 型的消费权益群体诉讼中的原告制度， 将众多受害者的人身和财产损失合并在一 起，使该类受害者的权利请求得到实现，违法者的侵权行为得到制止，已成为社 会发展的迫切需求。 5 侯继山： 建立中国特设的集体诉讼制度 ，载 问日期：2006 年 12 月 12 日。 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 4 1 消费权益群体诉讼的界定 钻石金表案和龙胆泻肝丸以及关木通案， 作为近年来消费权益群体纠纷的典 型， 分别反映了群体性小额损害和大众性侵权损害两种纠纷类型。 在现代社会里， 这两类纠纷皆是由于大规模的生产不断的将商品输入市场，通过市场作用机制， 在消费的供给过程中， 促使大量消费者受害而导致的。 而且这两种纠纷都有一个 共同的特点，6即违法行为的单一性，争点具有共通性，因而被称为现代型纠纷。 在现代型纠纷中，如果个体同时向法院起诉，一方面将导致法院重复审理， 甚或工作瘫痪， 另一方面弱小个体与强大对手之间的诉讼也无法实现均质化和平 等化。但是如果抓住这类纠纷共通性的特点，便可避免纠纷的重复审理，大幅度 的减少法院审判工作，其产生的实际利益非常可观：7第一，可以避免传讯证人 和鉴定人重复出庭， 同时可以避免检证的重复进行， 由此看来经济利益是非常大 的。 这种经济利益无论是对当事人还是对法院， 甚至对证人、 鉴定人都是存在的。 第二，如果能够实现对共通争点的案件进行一次性审理，基于审理结果，事实认 定也是可以一次性地完成， 法院的判决便会具有统一性。 其结果既可以避免单个 诉讼中，因事实认定不同，法院所作的判决结果也不同的现象出现，确保审判的 统一性，增强一般市民对法院的信任程度；也可以提高法院审判工作的效率。另 外，站在当事人立场上考虑，它包含着各自独特的效力，对原告和被告来说是正 负均衡的办法。基于互利互惠的实际考虑，他们可能都会接受这种处理方式。 通过诉讼一次性地解决现代型纠纷的处理方式，被称为是典型的现代型诉 讼。现代型诉讼的含义，正如有学者所指出的那样： “因为何为现代型诉讼尚不 明确， 所以也就没有标准的概念。 ” 8虽然现代型诉讼是一个难以确定的概念， 其外延也十分模糊， 但一提到具备上述五个特征的现代型诉讼， 立刻会令人联想 到环境权诉讼、公害诉讼、公民权诉讼以及前述案件的消费权益群体诉讼等等。 6 参见日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 92 页。 7 参见日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 92-93 页。 8 日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 168 页，转引自日 新堂幸司： 现代型诉讼及其作用 ， 基本法学（七） ，岩波书房，1983 年，第 308 页。现代社会公害 纠纷、劳资纠纷、环境纠纷、消费纠纷、医疗纠纷等众多，因该类纠纷超越个人各别致利害关系，而涉 及一般公众多数人之利益，学者为与传统民事诉讼事件对比，将该类纠纷引起的诉讼称为现代型诉讼。 （参见王甲乙等： 当事人适格之扩张与界限 ，载民事诉讼法研究基金会： 民事诉讼法之研讨 （六） ， 第 12 页。 ） 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 5 9因而有关此类的诉讼， 在本质上必定有共同的因素：10其一， 在当事人特性方面， 原告方大多是因为被告方的活动而受到加害的或加害危险的市民（消费者、居 民） ，而且在多数情况下表现为人数众多，具有集团性或扩散性。与此相反，被 告方主要为国家、 公共团体或企业， 等等。 其二， 原告对被告的实质性请求内容， 不仅仅是损害赔偿， 还包括预防性停止。 在消费者保护事件和产品制造者责任事 件中， 被害之多数人可基于对生命或健康的重大侵害， 提起损害赔偿诉讼， 但 “此 类现代型纠纷被害人， 救济方法仅以事后救济之金钱损害赔偿之请求， 尚不足以 充分保护其权益，提起事前之不作为请求诉讼，制止妨害之继发，更属重要。 ” 11 以前绝大多数的诉讼， 都属于损害赔偿诉讼， 近来预防性停止诉讼呈不断上升趋 势， 美国的集团诉讼及其惩罚性赔偿金就是对这种抑制功能最直接的认可。 其三， 从原告和被告相互关系上看， 原告若想获得请求认可的判决， 将会在主张和立证 方面遇到巨大的困难。其四，传统的损害赔偿诉讼，如果个别受害者金额过少， 似乎不可能提起，但基于现代型诉讼的扩散利益、集团利益，就可提起诉讼，尤 其是多数消费者受害时，可依法提起现代型诉讼，获得救济。12另外，在现代型 诉讼中， 这种集团性和扩散性的特征和对峙模式几乎成了支配性模式， 其争点已 非传统民事诉讼中当事人之间的个别权利义务，而表现为社会化方面，13是公共 性和私人性的融合。14 显然，消费权益群体诉讼是具备了上述五个特征的。第一，无论是群体性小 额损害纠纷，还是大众性侵权损害纠纷，群体性是他们的共性。在一般情况下， 群体性纠纷仅有很少一部分会转化为群体性诉讼。 关于群体诉讼， 它是指当事人 一方或者双方人数众多， 由该群体中的一人或者数人代表群体起诉或者应诉， 法 9 参见日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 168 页。 10 参见日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 168-169 页。 另参见王甲乙等： 当事人适格之扩张与界限 ，载民事诉讼法研究基金会： 民事诉讼法之研讨 （六） ，第 13 页。 11 王甲乙等： 当事人适格之扩张与界限 ，载民事诉讼法研究基金会： 民事诉讼法之研讨 （六） ，第 13 页，转引自邱联恭： 司法之现代化与程序 ，第 11-15 页。 12 参见王甲乙等： 当事人适格之扩张与界限 ，载民事诉讼法研究基金会： 民事诉讼法之研讨 （六） ，第 13 页。 13 参见日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 170 页，转 引自日新堂幸司： 现代型诉讼及其作用 ， 基本法学（七） ，岩波书房，1983 年，第 320 页。 14 在这种诉讼中，公的机会和私的机会处于紧张、交错的状态，诉讼的意义随着这种双重性发生动摇。因 此时常出现因过分强调公共性而模糊了问题的实质性情况。如果着眼于这种性质和特点，现代型诉讼的确 在范畴上与公共诉讼有着许多重合之处。 （参见日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译， 法律出版社 2001 年版，第 170 页。 ） 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 6 院所作判决对该群体所有成员均有约束力的诉讼。15在我国，群体性诉讼案件包 括代表人诉讼案件、共同诉讼案件以及分案处理的系列案件。16当然从世界范围 来说，群体性诉讼通常被认为包括集团诉讼、团体诉讼、选定当事人诉讼和代表 人诉讼。17至于代表人诉讼与集团诉讼的关系，理论界、实务界在各自的范围内 都有不同的观点，一般情况下，立法和法院所称的“集团诉讼”是指民事诉讼 法第 54 条和 55 条所指的代表人诉讼，18本文亦采此观点。第二，消费权益群 体诉讼， 尤其是群体性小额损害和大众性侵权损害赔偿诉讼中， 除了具有损害赔 偿功能外，还具有抑制违法者侵权行为的功能。其中最明显的体现，要数集团诉 讼中的惩罚性赔偿金，除了赔偿外，还可有效地抑制违法行为。第三，由于消费 权益群体诉讼中的原告方一般为小额损害者或者是弱小的个体， 其利益具有扩散 性、集团性和复杂性的特征。相对于被告经营者来说，他们在调查取证和诉讼中 往往处于不利的地位， 因而需要集结成为一个团体来增强诉讼对抗的力量。 因而， 本文所阐述的消费权益群体诉讼，是指在群体性小额损害和大众性侵权损害中， 各种集团性和扩散性利益主体集结成一个团体， 为维护群体性消费权益而进行的 包括团体诉讼、 集团诉讼以及其他群体诉讼在内的各种诉讼活动， 它是现代型诉 讼的典型代表。 15 柴发邦主编： 民事诉讼法学新编 ，法律出版社 1995 年版，第 165 页。关于群体诉讼的概念，有多种不 同的观点：有的认为，群体诉讼又称“代表人诉讼”或“团伙诉讼” ，是指当事人一方或者双方人数众多， 由该群体中的一人或者数人代表群体起诉或应诉、法院所作判决裁定对该群体所有成员均有约束力的诉讼。 （ 集团诉讼共同诉讼群体诉讼 ，载 年 12 月 7 日。 ）有的认为，群体诉讼包括代表人诉讼和共同诉讼在内的，一方或双方当事人人数众多（10 人以 上） ，基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的诉讼；也包括分案处理的系列案件。 （范榆： 集团诉 讼问题研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第 303 页。 ）还有的认为，群体诉讼是一种代表性诉讼，允许一 个人或一个实体代表相同或类似情况的其他人或实体对某个被告提起诉讼，适用于某个公司的行为使许多 人受到相似的影响。 （ “常见问题解答” ，载 日期：2006 年 12 月 7 日。 ） 16 范榆： 集团诉讼问题研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第 303 页。 17 肖建华 ： 群体诉讼与我国代表人诉讼的比较 ，载 年 12 月 7 日。日本谷口安平 教授认为，原告集团诉讼包括四种形态：共同诉讼、代表诉讼、试验性诉讼和团体诉讼（参见日 谷口安 平： 程序的正义与诉讼 ，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社 1996 年版，第 250 页） 。 团体诉讼，严格的讲并不属于群体诉讼，之所以将它纳入群体诉讼范围，主要基于以下两点理由：一 是从事实上看，诉讼的提起和进行是以团体成员的合意或共同意愿为基础的；二是在法律上，判决的效力 将及于作为当事人的该团体以外的人员，表现在发布禁令状的判决。 （参见日 谷口安平： 程序的正义与 诉讼 ，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社 1996 年版，第 260 页。 ） 18 范榆： 集团诉讼问题研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第 284 页。 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 7 2 消费权益群体诉讼中原告的困境 通过对消费权益群体诉讼的分析和界定，可以发现前述两个案件中的受害 者，本可以集结成一个团体，通过诉讼来对抗违法者，维护群体性消费权益的， 但事实上，他们没有、也不可能进行或充分的进行这样的诉讼。让我们将目光转 移到现实案件的处理中来。首先我们来看一看案件 群体性小额损害 19的处理： 1994 年 5 月 4 日，北京市宣武区人民法院就张泽宇等 300 多人的起诉正式 立案。1995 年 12 月 18 日，法院一审判决原告胜诉，6 被告应退表，同时返还该 表价款分别为：男表 8800 元和女表 7800 元，赔偿原告经济损失分别为：男表 3000 元和女表 2700 元。 1995 年 12 月 27 日， 北京华时集团等 6 家被告向北京市 第一中级人民法院提出上诉。1998 年 5 月 15 日，中院开庭审理此案。2001 年 4 月，中院作出终审判决，撤销原判，判决华时集团等 6 单位适当降低纪念表的售 价，在扣除成本后，将销售、经营纪念表所得的部分利润退还给消费者：每块男 表退还 1000 元、每块女表退还 800 元，原告的其余诉讼请求不予支持。此外， “纪念金表案”在上海，始终未以代表人诉讼方式受理，仅以个别立案方式受理 了若干独立诉讼。 如 1998 年 4 月 13 日， 上海市杨浦区人民法院对其中一案作出 判决，被告返还原告：男表 500 元和女表 400 元，原告其余诉讼请求不予支持。 再看案件 大众性侵权损害的处理： 2005 年 4 月，内蒙古赤峰市翁牛特旗的消费者王小华状告“龙胆泻肝丸” 经销企业。同年 5 月 27 日，原告胜诉，被判获得赔偿 3.9304 万元。 20这是全国 众多的龙胆泻肝丸受害者中，首次被判赔的案例。此前 2004 年 2 月 6 日，全国 首例龙胆泻肝丸事件当事人李玲与北京同仁堂 （集团） 有限责任公司人身损害赔 偿纠纷一案，由北京市崇文区人民法院审理。法院认为，原告出示的证据不足以 证明其服用的龙胆泻肝丸是北京同仁堂生产的，驳回其诉讼请求。此案之后，经 中国政法大学教授卓小勤的介绍， 炜衡律师事务所开始介入， 他们原本打算提起 集体诉讼，但立案未果。此后 2005 年 7 月 7 日，北京患者王春华、冯萍萍状告 北京同仁堂集团及同仁堂中药二厂案件宣判， 北京市东城区人民法院一审驳回了 19 参见钻石金表引发集团诉讼 七年审理消费者获赔偿 ，载 最后访问日期： 2006 年 12 月 7 日。 20 参见李富： 内蒙古一消费者状告经营“龙胆泻肝丸”企业胜诉 ，载 年 12 月 7 日。 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 8 原告。21据他们的代理人卓小勤介绍，在北京崇文区针对龙胆泻肝丸的诉讼中， 有三起被驳回，一起败诉。 22 从上述案件的处理结果并结合其他司法实践经验来看， 受害者没有集结成团 体进行诉讼， 主要是因为我国的群体诉讼制度是一种典型的个人型救济方式， 23对 原告进行群体性消费权益保护方面存在很大的缺陷和不足。 2.1 共同诉讼的极限 一般来说，当事人一方或者双方为两人或两人以上的诉讼称之为共同诉讼， 它的产生源于社会关系的复杂性， 从而使一些纠纷所包含的实体权利义务关系涉 及多数主体。应该说， “诉讼法承认这种诉讼形态的目的在于，通过数个当事人 同时收集诉讼资料并同时进行审理， 可以节省法院和当事人的时间与劳动， 而且 也可以避免出现不同法院作出的裁判相互抵触的情形。 ” 24虽然民事诉讼法第 53 条规定了共同诉讼制度，但是司法实践的利用率并不高。如高尔宝事件，在 使用高尔宝增高护膝受骗之后，庆桂萍等人代表 1354 名受害者将“高尔宝”生产 商及其经销商、委托宣传方和刊登广告的媒体告到了南京市中级法院，但 2004 年 5 月 8 日被中院以“不适合共同诉讼”为由驳回。25为何立法上出于良好初衷而 设计的共同诉讼制度利用率并不高， 法院在受理此类案件中拒绝受理呢？为何当 社会纠纷按照法律明确规定的条件和程序聚集到专门解决纠纷的司法机关时， 却 被法院以公然或变相的借口拒之门外呢？ 显然，作为大量被害者的救济手段，共同诉讼有它的极限：第一，在共同诉 讼理论研究上， 我国学者基本上是从解释立法角度出发的， 根据民事诉讼法对共 同诉讼的规定加以界定， 鲜有自己的思考， 从而束缚了理论的进一步发展和立法 21 龙胆泻肝丸案件引发药品召回新制度期待 ，载 2006 年 12 月 7 日。 22 “一个人的法律” 隐性危害深远 ， 载 最后访问日期： 2006 年 7 月 23 日。 23 根据 2001 年瑞典通过的群体诉讼法 ，群体诉讼可分为：个人型的群体诉讼、公众型的群体诉讼和机 构性的群体诉讼。其中，个人型的群体诉讼制度相当于通常所说的集团诉讼，主要适用于消费权益保护方 面；大众型的群体诉讼和机构型的群体诉讼，则主要适用于环境污染损害方面，两者的诉讼程序一致，只 是起诉主体不一。 （参见张伟和： 瑞典的群体诉讼规则 ，载 /public/detail.php?id=197673。最后访问日期：2006 年 12 月 7 日。 ） 24 张卫平、陈刚： 法国民事诉讼法导论 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 55-58 页。 25 戴敦峰、陈小莹： “高尔宝事件”受害者维权艰难 ，载 年 12 月 7 日。 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 9 的完善。26如更多地关注共同诉讼的划分及其意义，而对各种类型化的共同诉讼 缺乏更进一步的突破。27第二，立法对共同诉讼的规定本身无法满足司法实践的 需求，且相关的司法解释又不多。如在吉林豆奶事件中，52 名学生家长于 2002 年 9 月，17 名学生家长于 2002 年 11 月，曾先后向吉林市中级人民法院提起集 团诉讼，但被驳回，申诉到吉林省高院后，再次被驳回，理由是“此案共同诉讼 人诉称的事实与理由基本相同， 但上诉人对本案的诉讼标的没有共同权利义务关 系， 不是必要的共同诉讼”。 28显然高院驳回的理由在于立法对相应的共同诉讼原 告的权利规定不明确， 从而导致法院可以单方面决定是否驳回共同诉讼的情况的 出现。29另外，对基于同一事实或法律的原因，使共同诉讼人具有共同的权利义 务而形成的必要共同诉讼， 民事诉讼法并没有单独予以规定， 尽管司法实践将其 归入必要共同诉讼中，但对于大量受害者来说，却仍然欠缺这一道法律屏障。第 三，如果共同诉讼的规模过于庞大，便会出现难以操作之难题，反之，如果规模 过小，又会出现诉讼缺乏经济性的问题。30如吴先生起诉超市拒找还一分钱案， 被害者所蒙受的损失只有一分钱， 因而大多数相类似的受害者都没有对超市提起 诉讼。对于小额诉讼，多数人不愿意诉讼就是一个致命的问题。如果受害者不能 步调一致的提起诉讼的话，势必会削弱共同诉讼的效用。同时，以各被害者起诉 为前提，也决定了共同诉讼制度的缺陷。在小额损害的场合，要求个人自愿起诉 本身就缺乏明显的合理性， 从消费者诉讼几乎都未走向法庭这一现象来看， 连高 唱提高权利意识的法律专家们也不具备强烈的法律意识， 反而要求普通的市民具 有较高的法律意识是不现实的。 31第四，从共同诉讼范围、分类和构成要件上看， 如果严格遵守必要共同诉讼理论， 对于毫无争端的人必须提起无用的诉讼； 如果 原告方一部分人拒绝提起诉讼，就不能打开诉讼之门；如果共同诉讼人不明确， 追加手段就会有限度，同时在上诉过程中，范围明确，就会被驳回重审，从而不 得不忍受较大的经济损失。32显然我国的共同诉讼制度，并不是谋求大量被害的 一次性救济的最恰当的诉讼形式，仍然只是一种个人型的群体救济方式。因而， 26 韩象乾、葛玲： 关于完善我国共同诉讼制度的一个理论前提兼谈民事审判方式改革 ，载政法论 坛2001 年第 1 期。 27 李祖军主编，田平安总主编： 民事诉讼法 诉讼主体篇 ，厦门大学出版社 2005 年版，第 136 页。 28 彭冰： 吉林 6000 学生豆奶中毒案波澜再起 20 人提起诉讼 ，载 年 12 月 7 日。 29 李祖军主编，田平安总主编： 民事诉讼法 诉讼主体篇 ，厦门大学出版社 2005 年版，第 137 页。 30 日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 46 页。 31 日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 4647 页。 32 日 小岛武司： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 46 页。 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 10 欲对群体性消费权益进行保护， 除了完善共同诉讼制度外， 还应该极力探索其他 对原告来说是更有效、更有利的诉讼形式。 2.2 代表人诉讼的弊端 1985 年发生“安岳种子案” ，安岳县 1569 户稻种经营户诉县种子公司水稻 制种合同案， 安岳县法院借鉴国外集体诉讼案件的经验， 由田安邦等三个人作为 诉讼代表人进行诉讼，结果 1569 户农民胜诉，获得赔偿。 33此案开创了我国大陆 代表人诉讼的先例，极大地节省了诉讼当事人的成本，节省了国家的诉讼资源， 方便群众，方便审判，充分地显示了它的进步性和生命力，从而导致在 1991 年 修订民事诉讼法时，根据司法实践并吸收借鉴了美国集团诉讼和日本选定当 事人制度的立法经验，34明确规定了以解决纠纷为目的两种代表人诉讼制度：一 种是人数确定的代表人诉讼，一种是人数不确定的代表人诉讼，35即民事诉讼 法第 53 条、第 54 条。此外，随着社会经济发展以及相应的司法实践，最高人 民法院发布的关于适用若干问题的意见第 59 64 条和关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定对 代表人诉讼制度也作了相应的规定。尽管如此，我国的代表人诉讼制度，仍然远 远不能满足实践中解决群体性纠纷的需求。另外，由于法律条文规定的粗疏，立 法和审判经验的不足， 系统研究的缺乏等， 造成了代表人诉讼的实际操作性能差、 弊端明显的状况。 2.2.1 代表人诉讼的诉讼功能 根据代表人诉讼的建立和发展来看，该制度是为了适应社会经济发展的需 要，解决群体性纠纷而设置的，因而忽视了群体诉讼的另一种功能，即对企业等 加害者的违法行为进行抑制的功能，而有关的“东芝笔记本电脑事件”和“三菱 汽车事件”是最好的例证36。 2000 年上半年各大媒体纷纷报道，日本东芝公司的笔记本电脑被发现存在 严重的质量瑕疵。东芝公司已与美国消费者达成庭外和解，共赔偿 10 亿美元。 33 杨立新： 我国的集体诉讼不应“缓行” ，载 期：2006 年 12 月 7 日。 34 江伟主编： 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社 1999 年版，第 443 页。 35 杨立新： 我国的集体诉讼不应“缓行” ，载 期：2006 年 12 月 7 日。 36 郭云忠： 从“东芝”、“三菱”事件看中美群体诉讼 ，载 最后访问日期：2006 年 12 月 7 日。 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 11 而对中国消费者，开始是能瞒则瞒，后来瞒不住了就统统给个“补丁” 。大多数 中国人当然非常气愤和难以理解。 为什么一样的消费者不一样的待遇？东芝公司 解释说， “美中两国存在法律差异。 ”我国两位知名法学家梁慧星、杨振山都认为 我国的民法通则 、 合同法 、 产品质量法 、 消费者权益保障法对产品质 量方面有十分清楚的规定， 在保护消费者权益方面各国的立法精神是接近的。（参 见法制日报2000 年 5 月 27 日第 3 版） 2000 年下半年，从宁夏又传出日本三菱帕杰罗 v33 刹车系统“设计不当”的 消息。此后，不断有三菱用户找日方讨说法。最早发现三菱车有问题的宁夏地矿 局司机黄国庆在与三菱公司的交涉中， 对该向三菱公司提出何种要求时， 权衡再 三才郑重其事地写下了“要求” ：请更换一个设计合理的刹车油管。多么善良宽 容的中国消费者啊！黄国庆解嘲说： “那真要打起官司来，时间、人力、物力、 财力，咱哪样都耗不起，再说也没有造成人员伤亡。 ” （参见南方周报2001 年 2 月 22 日第 7 版） 此外，近两年频频发生的药品事件：ppa 事件、安乃近事件、芬必得事件以 及齐齐哈尔第二制药厂的假药事件等等， 也说明除了在制度和实体法方面有欠缺 外， 在程序方面只着眼于纠纷的即时解决的代表人诉讼， 还欠缺对企业违法行为 进行抑制的功能。 2.2.2 代表人诉讼的适用范围 根据我国民事诉讼法及其司法解释的规定，代表人诉讼的适用范围存在 两个方面的缺陷：第一，它只适用于解决当事人一方人数众多的纠纷，而对双方 当事人均为多数的情况下，则不能适用，37很明显这个限制排斥了很多现代型纠 纷。第二，人数不确定的代表人诉讼的适用范围只限于“诉讼标的是同一种类” 的情形， 而将基于同一事实及法律上原因且依不同的法律规定提起不同性质的诉 讼，即诉讼标的非同一种类的情况排斥在外，很可能导致一事多诉的现象。 2.2.3 诉讼代表人的产生 民事诉讼法第 54、55 条规定，人数确定的代表人诉讼，通过推选产生 诉讼代表人，若推选不出，则可以自己参加诉讼（限于诉讼标的是相同的情形） 或者另行起诉（限于诉讼标的是同一种类的情形） ；人数不确定的代表人诉讼， 诉讼代表人通过登记，进行推选，推选不出与法院进行协商，协商不成由法院指 37 范愉： 集团诉讼问题研究 ，北京大学书版社 2005 年版，第 279 页。 上海交通大学硕士学位论文 消费权益群体诉讼中原告制度的研究 12 定产生。在人数不确定的代表人诉讼中，这种推选、协商或者指定的方式，理论 上讲应该是相当完美的方式， 但是在实践中， 又会有多少群体性小额损害者向法 院起诉，然后进入推选呢？一般情况下，他们都不愿意起诉或参加诉讼。还有一 个问题， 法院指定方式是否属于当事人意愿？如果当事人反对指定， 能否同人数 确定的代表人诉讼一样，退出诉讼，另行起诉？38，对此，我国民事诉讼法仅就 没有登记的权利人另行起诉作了规定， 对于登记后是否可退出则未作规定。 另外， 对于指定的诉讼代表人法院如何监督？当其不法履行职责时， 法院应否以及能否 承担责任？39在这些方面，我国民事诉讼法也没有作相应的规定。 2.2.4 被代表人范围的确定 确定被代表人的范围，主要是指受害者人数不确定的场合。根据民事诉讼 法第 55 条的规定，我国采取的是公告登记制度，即要求相关的利害关系人在 公告期限（60 天）内向法院登记，明确表示参加诉讼，否则视为不参加诉讼。 然而公告登记制度，一方面，限制了代表人诉讼进行 “大规模”救济的功能， 不能给大量被害者以最大利益的保护，甚至还导致了代表人诉讼根本不可能启 动， 因为在对诉讼成本与诉讼收益进行权衡后， 群体性小额损害者就会放弃到异 地法院申报登记转而谋求单独起诉，或者因标的额太小而放弃自己的诉讼救济 权；另一方面，通过登记将人数不确定转化为人数确定，实际上是偷化为民事 诉讼法第 54 条的规定，使得民事诉讼法第 55 条规定虚空，从而造成人数 不确定的群体纠纷救济机制在事实上和法律上的丧失。 因而， 申报登记制度在代 表人诉讼中是一种障碍而非保障。 2.2.5 诉讼代表人的权限 首先，诉讼代表人权限的取得，需经被代表人的授权。代表人诉讼作为一种 任意的诉讼担当形式，40授权则体现了当事人的处分权，但群体诉讼的集团性和 扩散性又决定了充分授权是不可能的，而且取得意见一致的授权更是难上加难。 即使实现了民事诉讼法规定的授权， 也仅仅是登记范围内权利人的授权， 诉讼代 表人并不代表那些确实受到侵害却没有登记的人们。 授权还具有被动性， 意味着 对诉讼代表人行使权利的一种限制和约束， 这与以牺牲权利人部分诉权的行使为 代价进行大规模救济的群体诉讼制度的设立初衷不相符合。 另外， 授权侧重于尊 38 李祖军主编，田平安总主编： 民事诉讼法 诉讼主体篇 ，厦门大学出版社 2005 年版，第 268269 页。 39 李祖军主编，田平安总主编：