（诉讼法学专业论文）论被羁押人的权利保护.pdf

i 摘 要 未决羁押堪称所有强制措施中最为严厉的一种， 具有强制性、 预防性和保障性， 有利于维护社会的稳定。但由于剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，甚至威胁到其最基 本的生命权，未决羁押的适用必须是非常态的，因此，国际条约和国内法都对未决 羁押的适用条件作了程序和实体上的最大限制，以期在追诉犯罪和保障人权方面获 得一个最佳的平衡。 长期以来我国未决羁押程序中存在恣意羁押、超期羁押、变相羁押等现象，公 权力的无限扩张使得被羁押人的人权受到了践踏，我国未决羁押人的权利保护体系 与西方发达国家存在着很大的差异。这主要体现在法律层面上立法和法律修改的滞 后，深层次上法律传统观念的影响，而在司法实践中公检法三机关又基于自身利益 的考虑不愿意进行改革。随着我国人权事业和法律的发展，现有的法律体系已经不 能完全保护被羁押人的权利。要实现法律的以人为本，就必须重建我国被羁押人的 人权保护体系。 完善我国被未决羁押人权利保护体系，首先必须深入研究保护被羁押人的理论 基础：无罪推定、正当程序、权力制约和人权理论为该问题的研究提供了强大的后 盾。其次，在重建我国被羁押人权利保护体系时，羁押法定原则、例外性原则、比 例性原则、司法审查原则、法律救济原则都应作为最基本的原则予以适用。再次， 为了避免被羁押人在看守所内受到不人道的待遇，还应该赋予被羁押人不受任意羁 押、知悉被羁押理由、合理期限内接受审判、获得有效律师帮助及享受人道待遇的 权利。在具体的改革措施上，必须建立未决羁押的司法审查机制、复查机制、完善 我国未决羁押的替代措施、增设针对违法羁押的程序性制裁。只有公权力受到最大 的限制、赋予被羁押人更多的权利，才能确保他们在刑事诉讼中的诉讼主体地位， 进而实现私权利和公权力平等的对抗。 关键词： 关键词：未决羁押；权利保护；司法审查；未决羁押缺陷；未决羁押制度完善 ii abstract remand detention is the most severe one of all the compulsory measures. it has properties of mandatory, preventive and affordable. it can punish crimes and maintaining social stability. just because it will deprive the freedom of the person of criminal suspects and even threatened to ones most basic right of life, its application must be comparative. therefore, international treaty and law applicable to remand detention condition of procedures and entity, which aims to have a best balance between restrictions on sue criminals and safeguard human rights. for a long time, there exist some phenomenon in our country s remand detention program : the infinite dilate, public power of custody rights neglected and trample, custody rights abuse, extended custody, the phenomenon such as serious disguised custody phenomenon. there is a great difference between our remand detention human rights protection system and legal developed countries. this is not only reflected in the state laws on the books, there is deeper law of traditional concepts behind, judicial practice three authority carries their own interests and not be willing to undertake reform ideas and practical aspects such as the reason. with chinas human rights cause and law of development, the existing legal system has not fully protect the rights of custody, to realize legal people-oriented, we must rebuild detained peoples human rights protection system. to perfect our remand detention human rights protection system, we must deeply research protection of remand theoretical foundation: presumption of innocence, due process, restricting power and human rights for the study of theory provides a strong backing. secondly, in remand rebuild human rights protection system, legal principle, the exception custody sexual principles, the principle of proportion, judicial review principle, legal remedy shall be as the most basic principles of the principle of must be abide by judicial organs. again, in order to avoid being detained in jail who received within inhuman treatment should also give detained person shall be subjected to arbitrary custody, aware of reason, custody trial within a reasonable time, obtain effective lawyer help and enjoy the rights of humane treatment. in specific reform measures, must establish remand detention of judicial review mechanism, review mechanism and perfect our countrys custody pending the alternative measures against illegal custody, set up the procedural sanctions. only in this way, the largest public power is limited, given the right person more custody to ensure they in criminal lawsuit, the litigation subject status to realize the equal confrontation with the public power. keywords: remand detention ; the protecting of rights ; judicial review; the defects iii of the remand detention; perfect the remand detention system 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 39 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 2009 年 4 月 13 日国务院新闻办公室发表了国家人权行动计划（20092010 年） 。该计划将人权的普遍性原则和中国的发展实际结合起来，在“公民权利 与政治权利保障”一节提出了保护被羁押人权利的具体措施，明确了我国政府在保 护被羁押人权利方面的目标。中国的人权保护应在此基础上不断发展，这样才能取 得长足的进步。 被羁押在看守所的犯罪嫌疑人都是未决犯，在最后罪名并非一定成立的情况 下，出现意外死亡，作为一个法治国家，这肯定是不能允许的。但不被允许却不等 于不在发生。近年来发生的“躲猫猫死” 、 “洗澡死” 、 “喝水死”等一系列非正常死 亡事件，把看守所推向舆论的风口浪尖，被羁押者的人权保护越来越暴露在阳光之 下，开始受到更多的重视。本文以被羁押人权利保护为视角，全面分析和总结我国 未决羁押制度中存在的问题及原因，通过借鉴国外和我国台湾地区的法律制度，结 合我国现阶段的司法现状，提出了改善我国未决羁押制度的若干建议和保护被羁押 人权利的六项原则以及被羁押人应当享有的六项基本权利，同时利用理论分析的方 法对我国未决羁押制度的不合理性因素和解决措施分别进行了探索性阐述。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 被羁押人权利保护的理论基础 第一节 无罪推定理论 无罪推定原则是国际通行的刑事诉讼基本准则，从1789年法国大革命将无罪推 定原则写入人权宣言这一宪法性文件起，世界大多数国家都将这一法治原则写 入宪法 。 “其在法律上的基本要求是：不得仅认为某人“犯罪”就放弃社会对他 的保护而实施逮捕、拘禁、拷讯等折磨。可以说无罪推定思想是对野蛮、落后、专 横、蔑视人的尊严的刑事程序进行深刻反省的产物，无罪推定原则与尊重基本人权 和人的尊严的理念具有天然的联系。 无罪推定原则是司法公正的绝对要求。为了保 证“无辜的人不受到冤枉” ，就必须贯彻无罪推定原则。那么未决羁押这种在判决确 定前对犯罪嫌疑人的人身自由予以剥夺的强制措施毋庸置疑是和无罪推定原则相抵 触的。当今社会尚未有将未决羁押这种强制措施从法律上彻底根除的趋势，但为了 充分发挥无罪推定在保障犯罪嫌疑人被告人权利方面发挥应有的功能，法律都对作 出未决羁押决定的权利机关的行为做出了限制。 公民权利和政治权利国际公约第 9条第1项规定： “人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或拘禁。 除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。 ”该条明确反对“任意 逮捕或拘禁” ，但也并未排斥按照法律规定的程序来实行的未决羁押的适用。 未决羁押终究是对法律上无罪的人实施的，由于犯罪嫌疑人所处的法律地位比 较微妙，一旦被羁押人被确定无罪，那么先行的羁押给犯罪嫌疑人的人身自由、精 神、肉体方面所带来的痛苦是无法估量的。既然犯罪嫌疑人被推定为无罪，就应该 享有无罪人应该享有的待遇。司法机关也只能依据法律规定的条件和程序，并为了 程序上的目的，才能对犯罪嫌疑人进行逮捕或羁押，并不得以任何形式强迫被羁押 人做出不利于自己的证言；无罪推定原则还要求司法机关给予被羁押人充分的条件 和外界进行联系，如准予嫌疑人自己联系律师、获得帮助，或及时为其指定辩护律 师。 宋英辉主编： 刑事诉讼原理 ，北京：法律出版社，2007 年，第 88 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第二节 正当程序理论 现代法治国家基本都确定了正当程序原则。正当程序英文表述为due process，是 指通过国家的立法，对刑事司法权力行使的原则、范围、步骤等进行规范（既有实 体意义上的， 也有程序意义上的） ， 保障案件实体判决的公正性和国家法律的权威性。 有关正当程序的经典表述规定在美国宪法修正案第14条： “所有在合众国出生或归合 众国受其管辖的人，都是合众国的和他们居住地的公民。任何一州都不得制定或实 施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何 人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，不得拒绝给予任何人以同等的法律保护。 由此可见， 分化和独立是程序的灵魂， 程序不是要抑制决策过程与外部环境的关系， 而是要控制这种关系，与正当程序相对立的则是权力滥用。 英国1215年大宪章中规定： “任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判， 或经国法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任 何其他损害。 ”这是正当程序理论的起源。从这个表述中可以看出，正当程序理论的 直接目的在于限制国家机关的权力，防止权力的滥用给公民依法享有的权利和自由 带来危害。 正当程序理论要求司法机关在进行追究犯罪、惩罚犯罪的刑事追诉活动时，必 须遵循正当、合理的法律程序，其程序必须最大限度的理性化并遵循人道主义精神。 所以在实施未决羁押这种剥夺公民自由权的严厉措施时必须十分谨慎，未决羁押应 是在其他一切强制手段已经不能确保被告人到庭接受审判或不足以防止被告人继续 危害社会的最后手段。在未决羁押的实践中，正当程序理论要求司法机关只有在法 律有明文规定的时候，才能对犯罪嫌疑人采取未决羁押措施，否则一切活动都是非 法的。 被称为“世纪审判”的美国辛普森案件正是由于洛杉矶市警方在调查案情过程 中没能严格遵循正当程序，出现了严重的失误，辛普森的律师才能以比较充足的证 据向陪审团证明，辛普森未必就是杀人元凶，很有可能是警方伪造罪证，用栽赃手 法嫁祸辛普森。只有“看的见得正义”才能被民众所接受和认可，法律的权威才得 以树立。 谢佑平主编： 程序法定原则研究 ，北京：中国检察出版社，2006 年，第 27 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 第三节 权力制约理论 权力制约，是指国家通过正式的法律和制度对权力主体行为的一种限制与约束。 其目的是为了保障国家权力的运行处在一种良性状态。权力制约包括权力、法律、 社会、道德等多方面对权力的制约。在本文所涉及的领域主要涉及到权力和法律对 权力的制约。该理论起源于西方启蒙运动时期孟德斯鸠的分权思想。文艺复兴以来 的西方多位政治思想家如马基雅维利、洛克、孟德斯鸠等人都认识到权力是一种强 大而可怕的力量，而且由于权力能给个人带来巨大的利益，导致权力拥有者往往凭 个人意志对它进行滥用，从而对社会和国家造成极大的损害。博登海默说:“在个人 生活中，权力欲具有多种表现方式，这取决于有关个人的特有品质，它可能着力于 获得政治和社会影响，获得金钱和财富，或征服女性。在社会生活中，群体间、阶 级间及国家间为权力和支配权所进行的斗争，乃是历史舞台上许许多多具有决定性 事件的根源。 ” 虽然学者们对以法律还是以制度或社会来制约国家权力莫衷一是， 但国家权力不能无限行使，必须有力量对它进行行之有效的制约的思想，成为学者 们的共识。伴随的疑问便是对国家权力进行制衡和监督是否会降低权力机关的工作 效率呢？答案是否定的，享有有限权力的国家机关不会降低工作的效率，反而可以 提高工作的有效性。对国家权力的制约是避免权力专断、权力滥用的强有力的武器， 也是法治国家的宪法的应有之意。 在本文所涉及的领域里，未决羁押权是一种国家权力，并且，这种权力的行使 带来的后果十分严厉。因为未决羁押不仅剥夺了公民的人身自由，公民的身体健康 权、生命权、名誉权、隐私权等一系列权利的行使都受到了限制，甚至影响到其子 孙后代的发展。羁押权的行使如果不受制约的恣意应用，人民的自由也将不复存在。 因此，分权和制衡以及法律对羁押权的制约是未决羁押制度中被羁押人权利的保障。 第四节 人权理论 所谓人权，就是在一定的历史时期的人依据人的自然本性和社会本性，之所以 成为人的权利，人权是现代法最基本的价值之一。人权的本质特征是实现人的自由 和平等。 人权体系中最基本的权利也即最低限度的权利如生命权、 自由权、 财产权、 【美】博登海默，邓正来译： 法理学:法律哲学与法律方法 ， 北京：中国政法大学出版， 1999 年，第 362 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 尊严权、获得帮助权、公正权等。人类的人权思想在古典时代就已经萌芽，古希腊 的民主思想、佛教的“众生平等”思想和儒家“民本”思想都是人权思想的滥觞。 直到十七八世纪的启蒙时代，启蒙思想家们才明确提出了人权理论，这一时期诞生 的法国人权宣言更是旗帜鲜明地使用了“人权”的概念。二战结束以后，盟国针对 德国和日本的战犯举行了纽伦堡审判和东京审判，这两次大审判的过程和结果使世 界各国的有识之士认识到，加强国际人权保护是非常重要的。1948年联合国的世 界人权宣言 ，第2条规定： “人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种 族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产或其他身 份等人和区别” 1969年11月22日签署的美洲人权公约第8条第2款规定： “任何 受到犯罪指控的人在依法被证明有罪之前都有权被推定为无罪。在诉讼过程中，任 何人都有权平等地享有以下最低限度的保障。 ”值得注意的是，我国近年来的人权事 业发展很快，其突出的标志便是2004年我国将“人权”正式写入宪法。这一重大举 措使保障人权成为我国的宪法性原则。 综上所述，未决羁押只是一种惩罚犯罪和维护社会治安的不得不采用的强制措 施，虽具有一定的合理性，但其存在必须要有限度，不能随意适用。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 第二章 被羁押人权利保护的原则与应然权利 第一节 保护被羁押人权利应遵循的基本原则 由于未决羁押是一种限制公民人身自由、严重侵犯被羁押人权利的强制措施， 所以在对公民采取未决羁押行动时，司法机关应遵循一些基本的原则，以保障被羁 押人的合法权利和自由。 一、羁押法定原则 羁押法定原则是程序法定理论在刑事诉讼中的运用，该原则对刑事诉讼未决羁 押阶段有全局性的意义。法国1789年人权宣言第7条规定： “除非在法律规定的 情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人。 ”羁押法定原则 要求对犯罪嫌疑人进行羁押时，必须出于法律的规定，符合法律规定的条件和程序， 该法律必须是明确的、完整的而非秘密的。具体而言，法律对羁押的适用条件、对 象、羁押期限、羁押的场所和法律救济途径等方面的规定应该形成体系化、制度化， 是法律规范化，具有可操作性。司法工作人员应该严格按照法律的规定办事，不得 在未决羁押的任何环节采取违反法律规定的行为，来实现未决羁押适用上的明确性 和可预测性。羁押法定原则还要求在适用羁押措施时不仅应严格执行法律对羁押实 体要件的规定而且还要执行法律对羁押程序要件的规定, 绝不能为了追诉活动的需 要以拘代侦。同时为了防止和避免任意违法羁押的情形发生, 作出错误羁押命令的 机关必须承担相应的法律后果或者受到程序性制裁。同时羁押法定原则能够确定羁 押的合法性地位，因为羁押法定原则禁止的是羁押的非法性和任意性。 未决羁押与被羁押人的人身自由的联系非常密切，其直接后果就是剥夺了被羁 押人的自由权。为了保护被羁押人的合法权利，羁押法定原则必须得到遵守，如此 才能使得司法机关滥用羁押权的行为失去合法性，从而依法保护被羁押人合法的权 利和自由。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 二、必要性原则 英国著名的大法官丹宁勋爵指出： “当然，人身自由与社会安全是相辅相成的。 我说的社会安全是指我们所生活的社会中的治安和良好秩序。倘若一个正直的人可 以受到杀人犯或盗贼的侵害，那么他的人身自由就分文不值了。每一个社会均须有 保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有逮捕、搜查，监禁那些不法分子。 ” 必要性原则的含义是：如果对于既定的目标, 有多种相同有效的手段,国家机关必须 选择对个人自由限制最小的手段，所以必要性原则也被称为最温和手段原则和不可 替代性原则。这一原则用在未决羁押的司法实践中就是在案件侦查过程中，司法机 关必须优先选择对人身自由限制较小的取保候审或监视居住等非羁押性强制措施， 只有在其他强制手段已经不能确保犯罪嫌疑人或被告人在规定时间内到庭接受审判 或防止其继续危害社会的情况下才能适用未决羁押；而且，必要性原则要求司法机 关对使用未决羁押的适用条件必须严格把握，不必适用未决羁押的决不适用，即使 必须适用未决羁押，也应尽可能地减少这一措施对被羁押人自由权的侵害，比如缩 短未决羁押的期限，在羁押期满后立即释放被羁押人等。在刑事诉讼法中明文规定 这一原则对在未决羁押司法实践中保障被羁押人的权利有着极为重要的意义，显然， 如果司法机关能站在保护犯罪嫌疑人和被告人人权的角度尽量对他们适用直接后果 较轻微的强制措施，那么在司法实践中，未决羁押的滥用率将会降低，而且滥用该 措施对被羁押人权利的侵害也将得到减少。 三、例外性原则 例外性原则与必要性原则在目的上有内在的一致性，这两个原则都要求司法机 关必须尽可能少地适用未决羁押，从而最大限度保护人权。但是，这两者的内容是 不同的，必要性原则要求司法机关在适用未决羁押时对其实质性要件进行严格而谨 慎的把握，可以不适用的坚决不适用；而例外性原则则要求司法机关适用未决羁押 应该是例外的，不能具有普遍性。也就是说，应该让多数犯罪嫌疑人和被告人以自 由状态或者被其他强制措施（如取保候审、监视居住）限制自由的状态来等待审判， 而不是由被羁押的无自由状态来等待审判。目前，例外原则已经成为国际共识，联 【英】丹宁勋爵著，李克强等译： 法律的正当程序 ，北京：法律出版社，1999 年，第 109 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 合国保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则第39 条规定： “ 除了在法律 规定的特殊案件中, 以司法机关根据司法利益决定羁押的以外, 被追诉者有权在等 待审判的过程中被释放” 。袁劲秋认为，未决羁押也就是“审前羁押应属例外是无罪 推定原则的要求, 也是限制国家权力、保护公民自由的需要” 。 在适用未决羁押时坚 持例外性原则，是在程序要件上限制司法机关滥用未决羁押措施，可以有效保护犯 罪嫌疑人和被告人的合法权利。龙宗智教授关于要限制羁押这种限制人身自由的强 制措施适用的本质给出了最精辟的概括： “强制措施对于刑事诉讼而言实在是一种 必要之恶 ， 从人权保障的需要出发， 对强制措施的适用必须控制在必要的限度内， 近代以来的人权思想，主要就以刑事诉讼中强制措施的控制和合理化为中心而发展 起来的，在这个意义上，可以说，刑事诉讼的历史，也就是对强制措施不断加以限 制的历史。 ” 四、比例性原则 现代比例性原则起源于大陆法系的德国， 世界刑法学协会第十五届代表大会 关 于刑事诉讼中的人权问题的决议第3条规定： “无罪推定要求在一切强制措施有关 的活动中使用比例性原则。 ”德国刑事诉讼法典第112 条规定： “ 若与案件的重 大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的, 不允许待命羁押” 。 “侵犯基本权 利的措施在其种类轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。 ” “日本法学思想 认为, 比例原则强调限制公民权利的手段和措施与事件本身的重要性必须成比例, 对公民权利的限制应控制在最小限度内” 。 对犯罪嫌疑人适用羁押应与犯罪的严重性、嫌疑的程度、案情的紧急情况和必 要性程度相适应,在任何情况下，羁押的适用都必须是合目的的。否则就违背了诉讼 的公正性，侵害了公民的合法权利。 比例性原则是一项重要的保障人权的原则，它可以有效地防止强制措施的滥用、 保护公民基本权利不受侵害，同时又能区别对待轻重不同的刑事案件，对社会危害 严重犯罪的绝不姑息，对情节轻微的犯罪则采用适当的措施，不用过重的强制措施 侵犯人权。在适用未决羁押时，比例原则显得更为重要，因为未决羁押是案件追诉 袁劲秋： 论现代审前羁押制度遵循的普遍原则 ， 河北法学2005 年第 3 期，2005 年 3 月 30 日。 龙宗智主编： 徘徊于传统与现代之间 ，北京：法律出版社，2005 年，第 150 页。 德国刑事诉讼法典 ，李昌珂译，北京：中国政法大学出版社 1995 年，第 63 页。 袁劲秋： 论现代审前羁押制度遵循的普遍原则 ， 河北法学2005 年第 3 期，2005 年 3 月 30 日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 期间对犯罪嫌疑人适用的最严重的强制措施。从这里可以看出，坚持比例原则要求 司法机关只有在追究比较严重的犯罪时才能采取未决羁押这样强制力度较大的措施, 而对于社会危害性不大的犯罪, 一般不宜采取较大力度的强制手段；另外，即使犯罪 嫌疑人的犯罪行为已经严重到足以适用未决羁押，羁押的期限也应该和可能判处的 刑罚的轻重相适应，尽量适用较短的羁押期限。 五、司法审查原则 司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司 法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运 行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障 公民的合法权益。司法审查所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为 是现代法治的前提和基本要素，而法律至上观念缺乏的国家则被视为是只有“法制” 而没有“法治”的法治国。 司法审查原则是未决羁押的形式要件, “是指羁押命令应当由法官以书面的形式 签发, 侦查机关无权自行决定剥夺或限制公民的自由” 。 从这一表述中可以看出，司 法审查原则强调法官才是未决羁押命令的裁判者，而且未决羁押的裁判应该以刑事 诉讼的结构公开举行，控辩对等，由法官对犯罪嫌疑人是否需要未决羁押进行居中 裁判。在裁判过程中，犯罪嫌疑人或被告人有权向法官直接陈述理由和进行辩护， 让法官可以居中考量控辩双方的理由，最终决定是否羁押。这样在诉讼程序上，被 告人获得了维护自己合法权利的机会。在司法活动中，法官拥有的最终决定权是至 高无上的，而且司法权是独立于行政权的，这样由法官裁定是否羁押犯罪嫌疑人或 被告人才能保证真正的公正，防止侦查机关为了便于侦查案件而危害被羁押人的合 法权利。遵循司法审查原则是使个人权利免遭强大的国家权力侵犯的保护伞：未经 法院的审查，任何人不得被剥夺生命、自由或科处其他刑罚；未经法院审查，不得 对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施。 司法审查从广义上讲是法律救济的一种形式，本文为了更好的论述未决羁押，所称的司法审查仅指的狭义上 的事前的司法机关的主动审查。 袁劲秋： 论现代审前羁押制度遵循的普遍原则 ， 河北法学2005 年第 3 期，2005 年 3 月 30 日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 六、法律救济原则 法律救济原则是指在整个诉讼过程中，在合法权利受到侵害或有受到侵害的危 险时，当事人有权寻求法律保护、依法请求司法机关采取法律措施以保障自己的合 法权利。在多数情况下，如果当事人的法律救济权被剥夺，那么也意味着他的其他 合法权利有可能丧失：因为没有了法律救济，权利一旦受到侵害，就再也无法挽回 了。德国刑诉法第296条规定，不论是检察院还是被指控人，均拥有提起的法律救济 诉讼活动的权利。在适用未决羁押时，法律救济原则也显得更加重要，因为未决羁 押是一种严厉的强制措施，它会剥夺犯罪嫌疑人和被告人的自由权。而且在刑事诉 讼过程中，相对于国家权力，被追诉人总是处于弱势地位，只有规定了法律救济原 则，在诉讼时才能实现控辩双方的公平。在司法机关决定未决羁押的时候更应该坚 持这一原则，否则犯罪嫌疑人和被告人的被羁押就成了一种司法机关的单方面决定， 毫无公平可言。按照法律救济原则，犯罪嫌疑人和被告人及其辩护人通过法律救济 可以向法官陈述理由和进行辩护，要求释放或改用其他强制措施，也可以在法官发 出羁押命令时提出上诉，从而维护自己的人身自由权利。 刑事诉讼中的未决羁押是一种严厉的强制措施，它严重危害被羁押人的自由权 和其他合法权利，因此在司法实践中的使用必须有多重限制。本章列举的上述六条 原则是适用未决羁押必须遵循的，只有遵循了这些原则，被羁押人的权利才能得到 保障，这样的未决羁押才是未决羁押的理想状态或应然状态。 第二节 被羁押人的应然权利 由于未决羁押中的被羁押人的人身自由已经被剥夺，此时羁押人的其他合法权 利也处在被侵犯的巨大危险之中，为了保障被羁押人的人权，司法机关必须保障被 羁押人应该享有的法律权利。以下是本文对被羁押人应该享有的法律权利的描述。 一、不受任意羁押的权利 法国宪法第66条规定： “不得任意拘留任何人，司法机关是个人自由的捍卫者， 它按照法律规定的条件确保整个原则得到遵守。 ”不受任意羁押权是公民的宪法性权 利，是公民在未决羁押中应当享有的首要权利。依据国际准则的规定，逮捕和羁押 不得任意进行，必须具备合法的理由，并按照法定程序进行。羁押只能由有资格的 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 官员或被授权的人在一个司法机关或有权机关授权或在其有效控制下进行。逮捕与 羁押应由独立于侦查和起诉的司法官员（多指法官）决定，以实现对羁押的司法监 督。这就是说，被羁押人不受任何无理由和不经正当法律程序的羁押。为了保护公 民这一权利，司法机关在办理刑事案件时必须严格遵守羁押法定原则和司法裁判原 则，绝不随意羁押无证据表明犯罪的公民。 二、知悉被羁押理由的权利 被羁押人享有知悉被羁押理由的权利，司法机关必须在开始羁押的最短时间内 告知公民被羁押的理由与法律事实依据，羁押期满决定继续羁押时，也应告知被羁 押人继续羁押的理由，在告知被羁押人理由时，必须使用被羁押人能够理解的语言。 联合国公民权利和政治权利国际公约第9条第2款规定： “任何人被逮捕时，应当 被立即告知逮捕的理由，并且被立即告知对于他的任何指控。 ” 日本刑事诉讼法 第 82 条： “被羁押之被告，得请求法院告知羁押之由。羁押之被告之辩护人、法定 代人、保佐人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹或其他害关系人亦得提出前项请求，前2 项之请求，於保释、停止羁押或撤销羁押或羁押失效时，失其效。 ” 保证被羁押人享有知悉被羁押理由的权利是保护被羁押人权利的一个重要环 节，知道了自己被羁押的理由，便于被羁押人准备辩护，也便于其考虑对自己的未 决羁押是否合法，是否应向法院申请撤销羁押，以保护人身自由权利免受非法侵害。 三、合理期限内接受审判的权利 该权利也被称之为被释放等待审判的权利。按照无罪推定原则，犯罪嫌疑人、 被告人未经法院证实有罪之前都应被视为无罪。未决羁押作为一种程序性的强制措 施，其目的是为了刑事诉讼的顺利进行，是为公权力服务的，他的例外性和风险性 决定了被羁押人享有在合理期限内接受审判的权利。司法机关在决定被羁押人的未 决羁押后必须在法律规定的合理期限内保证被羁押人接受审判。根据联合国公民 权利和政治权利国际公约第9条第3款之规定： “被羁押人有权在合理的时间内接受 审判或被释放。 ” 在西方法律发达国家，除了特殊情况外，被羁押的犯罪嫌疑人原则上都可以被 保释。 “保释制度使刑事侦查中对犯罪嫌疑人人身自由的控制降低到了最大限度，从 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 而最大程度地避免了强制措施可能带来的风险。 ” 对符合保释条件的人予以释放， 使其回归社会，也可以减轻国家的财力负担，有利于司法资源的优化配置，并且督 促司法机关在法定的期限内积极收集证据，以进行指控。 此外，合理期限内接受审判的权利还要求对有羁押必要的犯罪嫌疑人的羁押期 限及延长尽可能的短暂，英美法系国家一般实行权利保释，不直接规定未决羁押的 期限。大陆法系国家刑事诉讼法都明确规定了羁押的期限及羁押期限的延长条件和 时间。此外，还应严格区分羁押期限和诉讼期限，避免未决羁押期限沦为追诉机关 侦查、起诉的工具。 四、获得有效律师帮助的权利 到2010年底，全国律师总人数已经达到了20.4万人。十一届全国政协委员、中华 全国律师协会会长于宁总结道： “无律师，不成法治。 ” 可见律师具有深厚的法律功 底，已经逐步发展壮大成为一个强大的群体。被羁押人有获得律师帮助的权利，依 据保护所有遭受任何刑事拘留或监禁的人的原则之17： “被拘留人应有权获得法 律顾问的协助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该权 利的适当便利。被拘留的人如未自行选择法律顾问，则在司法利益由此需要的一切 情况下，应有权获得由司法当局货其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力， 则无需支付。 ” 关于律师作用的基本原则第5条规定： “各国政府应确保由主管当局迅速告 知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一 名律师提供的协助。 ” 关于律师作用的基本原则第7条： “各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有 的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情 况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。 ” 中华人民共和国律师法第三十三条规定： “犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯 问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委 谢佑平、胡图：被羁押者人身安全的程序法思考，法治论丛2010 年第 3 期， 2010 年 7 月 15 日。 中国律师网群： 2011 年 3 月 4 日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 托书或法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会 见犯罪嫌疑人不被监听。 ” 在未决羁押阶段犯罪嫌疑人获得律师的帮助只是一个前提和基础，而获得有效 的律师帮助，来充分刑事辩护权就必须通过立法来赋予律师在侦查阶段的辩护人身 份，充分保障律师的在场权，尤其是讯问时的在场权，这对于防止刑讯逼供可以起 到很重要的作用。此外，未决羁押阶段，辩护律师的作用还在于犯罪嫌疑人对羁押 决定不服，提起诉讼救济或为嫌疑人申请变更强制措施。 五、享受人道待遇的权利 享受人道待遇的权利可以细分为两个方面：首先是犯罪嫌疑人在收到羁押期间 接受侦查讯问时不受到刑讯逼供的权利；其次是犯罪嫌疑人、被告人在未决羁押场 所期间其享受到其他人性化的待遇。 （一）不受刑讯逼供的权利 刑讯逼供是指在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时采用肉刑、变 相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为。 刑讯逼供普遍存在于刑事司法过程中，由于对人权理念的淡漠、实践中执法人 员对口供的偏爱等导致刑讯逼供屡禁不止。由于案件尚在调查阶段，追诉机关为了 获得口供，在对犯罪嫌疑人讯问之时加以刑讯，最后屈打成招而造成冤假错案的案 例不胜枚举。这不仅违反了无罪推定原则，也侵犯了犯罪嫌疑人的人身权，威胁到 了生命权。并且被羁押的犯罪嫌疑人由于其人身自由被剥夺，更有利于办案人员获 取口供：呼之即来，挥之即去。如此，犯罪嫌疑人的基本人权被剥夺，国家司法的 公正性和权威性也遭到了质疑。 刑讯逼供动摇了国家法治的基础， 玷污了法律的尊严和普遍的正义观念。 因此， 使犯罪嫌疑人免受刑讯逼供是每个国家都必须赋予犯罪嫌疑人的最起码的权利。 （二）享有其他人性化待遇的权利 德国刑事诉讼法119 条规定： “不允许将被捕人与其他囚犯关押在同一房 间； 被捕人以书面形式明确提出申请的， 允许将他与其他待审羁押人关押在同一房 间；对被捕人允许作出对于待审羁押目的或者为了监狱秩序所必须的那些限制规 定；在与羁押目的不相冲突、不干扰监狱秩序的前提下，允许被捕人自费为自己创 造较舒适的环境。 ”按照公民权利和政治权利国际公约第 10 条之规定，所有被 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 剥夺自由的人都应受到人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。 其中， 除特殊情况外 被控告的人即被未决羁押人应当与被判刑者分开， 被控告的未成年人则应与成年人 分开。被剥夺自由的人享有的人道主义待遇主要包括：第一，基本生活条件（如伙 食、住宿）要达到必要的标准；第二，被羁押者享有必要的与外界联系的自由，允 许与家人通信和会见家人；第三，被羁押者不受刑讯逼供、 “牢头狱霸”的伤害等 身体、精神的摧残。并且，该项规则的应用丝毫不取决于缔约国现有的物质资源水 平。 六、因非法羁押获得赔偿的权利 由于国家权力在非法羁押公民时严重损害了公民的合法权利， 因此， 对于超期 羁押和非法羁押， 必须有一个国家赔偿机制，才能在一定程度上弥补被羁押人在 被押期间受到的经济损失和其他损失，也才能体现法律的公正性。1994 年的国 家赔偿法第 15 条规定： “错误拘留、错误逮捕、依审判监督程序改判为无罪的， 受害人有取得国家赔偿的权利。”可见，旧法贯彻的是无罪羁押赔偿原则。2010 年 4 月 29 日，全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的国家赔偿法 第十七条第一款的规定： “违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依 照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施， 但是拘留时间超过刑事诉讼 法规定的时限， 其后决定撤销案件、 不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的； 受害人有取得国家赔偿的权利。”也就是说只要犯罪嫌疑人最终被认定为无罪,无 论侦查阶段作出撤销案件、 起诉阶段作不起诉决定还是判决环节法院作出无罪判决, 在此前阶段的办案机关就是属于违法行使职权,必须承担国家赔偿责任。新法将司 法机关对犯罪嫌疑人的超期羁押纳入了司法赔偿的范围， 以法律的形式规定了受害 人人身自由受到损害的国家责任。 拓宽了我国的刑事赔偿的范围， 进一步保护了犯 罪嫌疑人的合法权益，完善了我国的司法救济程序。 广义上讲，超期羁押属于非法羁押的范畴，本文为了更好的进行区分，将非法羁押确定为出了超期羁押之外 的国家权力机关滥用羁押权的现象。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 第三章 我国被羁押人权利保护的实然状态及原因分析 第一节 我国被羁押人权利保护缺失的表现形态 一、未决羁押措施的随意适用 陈瑞华认为，我国的未决羁押存在的最大问题， “莫过于羁押的恣意化” 。 在司法实践中，拘留和逮捕已成为公安机关和检察机关应用最广泛的强制措施， 这直接导致了未决羁押的滥用。而且，独立于未决羁押的取保候审、监视居住等 强制措施在司法实践中也普遍异化为未决羁押措施。未决羁押措施的随意适用就 成了当前我国被羁押人权利保护的最大威胁。根据我国刑事诉讼法的规定，审前 强制措施主要包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住五种，其中刑事拘留 和逮捕是直接导致未决羁押的的强制性措施。羁押的例外性决定了羁押只能作为 其他措施已不能保证被告人到案或制止其继续危害社会时不得不采用的一项极端 措施，其适用要受到最大限度的控制。据统计显示,2007 年人民检察院审查批准、 决定逮捕犯罪嫌疑人 606368 件 1/937284 人， 其中公安、 安全、 监狱机关提请 591510 件/920766 人，检察机关直接立案侦查 14858 件 由于每年 90%的犯罪嫌疑人被逮 捕，显然未决羁押已经成为适用最广泛的审前强制措施。 目前公安机关侦查人员在侦查时可以要求犯罪嫌疑人（甚至任意公民） “到公 安局走一趟” ，而不经过任何法律程序。即使犯罪嫌疑人在“到公安局走一趟”之 后被刑事拘留，也只是由公安机关批准，没有任何法律程序来决定对犯罪嫌疑人 的羁押。 轰动一时的赵作海杀人案是未决羁押适用随意性的一个典型的例子。1999 年 5 月 8 日商丘市柘城县老王集乡赵楼村枯井中发现一具高度腐烂的无头