（诉讼法学专业论文）论刑法的宪法规制.pdf

i 摘 要 摘 要 在中国提倡依法治国的今天，探讨和研究宪法对刑法的规制，对于保障人权、 促进中国早日实现宪政国家都具有重大的理论意义和现实意义。 刑事法治是指在刑事领域应该有一套体现正义的规范体系，这种刑法规范不 仅在于约束公民，更重要的是在于约束国家，从而防止刑罚权的滥用，保障人权。 刑事法治应以宪政作为基础，因为宪法是刑法目的生成和发展的基础，刑事法治 要依宪而治，刑事法治的终极目的是保障人权。 刑事法治是以宪政作为基础的，刑事法律受宪法的规制也是必然的。本文从 罪刑法定和正当法律程序两个方面着手探讨了宪法对刑法的规制。 刑法是依据宪法制定的，依法治国的实质是依宪治国。罪刑法定原则被大多 数国家载入宪法，并被国际法所承认。因此，罪刑法定原则不仅是一条刑法原则， 更重要的是它是一条宪法原则。罪刑法定要求刑事立法要由有权制定法律的国家 机关（在我国是全国人民代表大会及其常务委员会）来制定刑法，要求刑法规范 （条文）明确，禁止制定事后法，禁止类推，禁止不均衡的、残酷的刑罚。 刑罚权作为国家权力的一种，既是对公民权利的保障，也是对公民权利和自 由最具侵害性的、是最具杀伤性的，因此必须要对国家刑罚权进行规制。在宪政 的要求下，刑罚权要始终坚持刑罚的谦抑性和人道性，必须在正当法律程序下运 行，最大限度保障人权。 不论是从罪刑法定对刑事立法的限制还是从正当法律程序对刑罚权的控制来 探讨和分析宪法对刑法的规制，终极目的都在于保障人权，实现人的自由。 关键词： 宪政；刑事法治；罪刑法定原则；正当法律程序 1 引 言 引 言 在中国提倡依法治国的今天，探讨和研究宪法对刑法的规制，对于保障人权、 促进中国早日实现宪政国家都具有重大的理论意义和现实意义。 在美国、日本、德国、法国、意大利等国家就宪法对刑法的规制，已研究得 比较深入，特别是在美国，从正当程序和平等保护两个方面着手从宪法的高度和 角度对刑法进行规制。在国内大陆，有关宪法对刑法的规制这方面的研究成果很 少，从人数来说较少，从著作、论文来看加起来也是少之又少。就笔者所知道的 只有：陈兴良著： 刑法理念导读中第三章：刑法的宪政基础；刘树德： 宪政 维度的刑法思考 ；梁根林： 罪刑法定视野中的刑法合宪审查 ；刘飞宇： 对于 刑法中剥夺政治权利的宪法学思考 ；还有就此关注的学者有夏勇、姚国建，但他 们二人并未就此问题专门撰文论述。当然，上述的研究成果大多是从刑法角度来 考察和探究的，而本文则从宪法的角度来考察和分析宪法对刑法的规制问题。 本课题来源于欧爱民老师的司法部课题部门法的宪法规制 ，本课题是欧老 师课题中的一个子课题。 本文研究的主要内容：刑事法治应以宪政作为其基础，因为宪法是刑法目的生 成和发展的基础，刑事法治要依宪而治，刑事法治的终极目的是保障人权。本文 从罪刑法定对刑事立法的规制和正当法律程序对国家刑罚权的规制两个方面着手 探讨了宪法对刑法的规制。 罪刑法定原则被大多数国家载入宪法，并被国际法所 承认。罪刑法定原则不仅是一条刑法原则，更重要的是它是一条宪法原则。罪刑 法定要求刑事立法由有权制定法律的国家机关（在我国是全国人民代表大会及其 常务委员会）来制定刑法，要求刑法规范（条文）明确，禁止制定事后法，禁止 类推，禁止不均衡的、残酷的刑罚。国家刑罚权作为国家权力的一种典型样态， 由于其最具杀伤性和扩张性，为了更好地保障人权和最大限度地实现人的自由， 必须要对刑罚权进行规制。在宪政的要求或说宪政的标准下，国家刑罚权必须要 始终坚持刑罚的谦抑性和人道性，必须要用正当法律程序对刑罚权进行规制，最 大限度保障人权。 由于本人个人能力和水平有限， 笔者只选了罪刑法定对刑事立法的规制和正当法律程序对刑罚权的规制两 个方面进行了探讨和分析。之所以选这两个方面是因为按照刑法学界的通说，刑法分为犯罪与刑罚两大部分。 其实我认为犯罪和刑罚就是定罪和量刑两大方面，而定罪应该是指立法机关制定的刑法规范（条文）所规定 的罪名（当然我们通常所说的定罪一般是指法院对犯罪分子的行为所判断的罪名） ，而量刑应该是指国家审判 机关对具体个案的罪犯所处的刑罚，因为不同的案件和不同的罪犯所处的刑罚是不一样的。罪刑法定对刑事 立法的限制是从静态地角度进行分析，要求立法机关制定的刑法规范（条文）应当具体、明确和适当；正当 法律程序对刑罚权的规制是从动态的角度进行分析，更多地强调在国家刑罚权运行时要遵循正当法律程序， 对于刑事法治来说，则很大程度上是要遵循刑事诉讼程序。当然这样静态和动态的理解并不是绝对的，本文 是为了更好地论述，才这样理解和划分的。 2 第一章 刑事法治与宪法 第一章 刑事法治与宪法 1.1 刑事法治1.1 刑事法治 “法治”的概念古已有之，不同的学者对法治又有不同的看法和理解。亚里 士多德曾说过： “法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服 从的法律又应该是制定得良好的法律。 ”但不论怎么说，大多数学者都认为法治是 依法而治，不是“人治” ，而且法本身是良法。随着法治历史的发展，法治的意蕴 也越来越丰富，人们越来越把法治视为公平、正义的象征，也把法治作为一个对 人的自由、人权、民主的坚强有力保障。如果法治不承载着这些价值，那么法律 只不过是一个纯粹的社会技术或社会工具，也会沦为中国古代的“有治人无治法” 的局面。 正是因为我们认识到法治的重要性，认识到法治优于人治，认识到法治是一 种较好的治理国家事务的方式，因此，我们国家把“依法治国，建设社会主义法 治国家”载入了宪法，法治成为了治国的基本方略，这对于我国来说具有里程碑 的意义。对于法治的追求，成为我们责无旁贷的使命。法治不是一个空洞的与抽 象的符号和理念，而是具有实体内容的命题。从法治这个命题中，我们可以引申 出刑事法治也是法治的重要组成部分，刑事法治是法治的标志之一。 什么是刑事法治呢？陈兴良教授认为：刑事法治是刑事领域中的法治，是刑 事法的价值内容。刑事法治意味着在刑事领域具有一套体现正义的规范体系，这 种刑事法规范不仅在于约束公民，更重要的是在于约束国家，从而防止权力的滥 用。因此，刑事法治的首要之义就在于实质理性的建构和形式理性的坚守 ，也即 包括实体刑事法治和程序刑事法治。 法律是以追求自由和保障人权为使命的，这种使命可以视为法所追求的实体 正义。刑法在维护社会秩序中发挥着重要的作用，而实体正义更是刑法的皈依。 从实体刑事法治来说，刑法具有社会保护与人权保障两大机能，由此而协调社会 与个人的关系，最终实现刑法的实体正义。但是，实体正义的实现不能离开程序 刑事法治。因为实体与程序是实现法的正义的两种法律制度设计：前者解决案件 处理的公正标准问题，后者解决案件处理的正当程序问题，两者不可偏废。但是， 我国长期以来，司法活动存在重实体轻程序的倾向，严重地阻碍了程序法的适用。 因此，程序刑事法治也是刑事法治的一项重要内容。 在刑事法中，实体是指某一行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚，也就是通 常所说的定罪量刑。实体正义是指保证定罪准确、量刑均衡，从而实现人的自由 陈兴良著： 当代中国刑法新境域 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 15 页。 3 和保障公民权利。因此，对实体正义的追求始终是刑事法律的强烈冲动。要实现 实体刑事法治，就必须要遵循正当的法律程序，要有程序刑事法治作保障。程序 是法的内在生命，只有程序才能最大限度地保证实体正义的实现，从而实现法律 的公正价值。在实体正义与程序正义相抵触的情况下，应当坚持程序正义优先， 这是刑事法治的必然要求。因为实体权利是通过正当法律程序加以确认并实现的。 在这个意义上说，没有程序就没有权利，没有程序正义就没有实体正义。德国著 名法学家拉德布鲁赫指出：如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为“形式 的法律”的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运 动也会做出最强烈的摆动。因此，程序法对社会生活的反映是最敏感的。拉德布 鲁赫还认为，程序法的发展以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化，尤其 是刑事程序的历史，清楚地反映出国家观念从封建国家经过专制国家，直到宪政国 家的发展转变过程。 可以说，刑事法治是由刑事实体法治和刑事程序法治组成的， 两者缺一不可。 1.2 刑事法治的宪政基础 1.2 刑事法治的宪政基础 宪政是当代一种比较理想的政治制度，它是全人类共同创造的一大文明成果， 是各国人民通向幸福的必由之路。那么，宪政究竟是什么？在中国抗日战争时期， 毛泽东曾说过： “宪政是什么呢？就是民主的政治” 。我国著名宪法学家张友渔也 曾撰写过一系列文章，认为“宪政就是拿宪法规定的国家体制，政权组织以及政 府和人民相互之间权利义务而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权 利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一 种政治形态” 。 著名宪法学家许崇德认为“宪政是以实行了民主政治和法治原则， 以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法（立宪） ，实行宪法（行宪）和 维护宪法（护宪） ，发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程” 。 李步云教授认为 “宪政是国家依据一部分充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主 原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目 的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念，包含三个基本要素，即：民 主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障则是宪政 的目的。 ” 从上面的宪政概念，笔者认为宪政是包括“宪法、民主、法治、人权” 四个要素的，宪法是宪政的前提，民主是宪政的基础，法治是宪政的条件，人权 是宪政的目的。 在我国刑法理论中，对于刑法的宪政基础问题并未引起足够的重视，宪法学 德拉德布鲁赫，米健译： 法学导论 ，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 120 页。 张友渔： 宪政论丛 （上册） ，群众出版社 1986 年版，第 100 页。 许崇德： “社会主义宪政的不平凡历程” ，载中国法学1994 年第 5 期，第 8-10 页。 宪法比较研究课题组编： 宪法比较研究文集 （） ，中国民主法制出版社 1993 年版，第 2 页。 4 界对于刑法的宪法基础问题，宪法对刑法的规制，也没有做过什么探讨，即使是 做了一些探讨，也不够深入和系统。 因此笔者就试图考察和分析刑事法治的宪政 基础。 1.2.1 刑事法治要依宪而治 1.2.1 刑事法治要依宪而治 我国 1997 年刑法把“罪刑法定”作为一项基本原则予以规定，这是刑事法治 的必然要求。刑事法治首先要遵循刑法的规定，特别要遵循罪刑法定这一基本原 则。罪刑法定是指：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即一切定罪和 处罚必须以刑法的明文规定为标准，而不得在法外定罪，也不得在法外用刑，更 不准适用类推，罪刑法定原则的确立，为公民个人自由与国家刑罚权之间划出了 一条明确的界限，它有利于对公民个人权利的保障，是社会主义法治原则在刑法 中的直接体现。 刑事法治的“法”不仅要依照刑事法律，更要依照宪法、宪法的精神和原则 而治，不能与宪法的精神背道而驰。我国刑法第一条开宗明义： “为了惩罚犯罪， 保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪斗争的具体经验及实际情况，制定本法。 ” 从这一条规定，我们可以知道，刑法是以宪法为根据制定的。在对于宪法与刑法 关系的理解上，我国有学者指出：我国刑法以宪法为其立法根据，就必须在自己 的领域内具体贯彻宪法的规定，刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，否则便 没有效力。刑法用刑罚这种特殊的法律斗争手段，来制裁严重危害国家和人民利 益的犯罪行为，以保障和实施宪法的基本内容和基本原则。例如，我国宪法规定， 禁止任何组织和个人扰乱社会经济秩序；社会主义的公共财产和公民个人的合法 财产不可侵犯；国家保护公民的人身权利、民主权利和其他合法权利。根据宪法， 刑法则规定了“破坏社会主义经济秩序罪” ， “侵犯财产罪”和“侵犯公民人身权 利、民主权利罪”等，通过惩罚这些犯罪行为，来保障宪法有关内容的实施。 刑法制度作为国家法律制度的一个重要组成部分，在法律制度的实施中起着 兜底的作用，即刑法是法治的最后手段；从另一层面来讲，刑法是国家法律手段 中破坏性最强的一种，因此刑事法治要依法而治，不仅要“依法”而治，更要“依 宪”而治。 1.2.2 刑事法治中的人权保障机能 1.2.2 刑事法治中的人权保障机能 法治与宪政的最终目标都是保障人权，实现人的最大自由。刑事法治作为法 治的一个重要标志之一，一个重要组成部分，同样，其目的也在于要保障个人的 人权不受侵犯，实现人的自由，使人们自由自在地生活在这个世界上，自由地呼 据笔者了解，就“刑法的宪法思考”或说“宪法对刑法的规制”方面的论文或著作很少，只有陈兴良刑 法的宪政基础 ，梁根林“罪刑法定视野中的刑法合宪审查” ，刘树德宪政维度的刑法思考 ，刘飞宇“对 于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考” 。 王作富主编： 中国刑法适用 ，中国人民公安大学出版社 1987 年版，第 14 页。 5 吸，尽情地享受生活每一天。 马克思说： “法典是人民自由的圣经” 。法典也包括刑法典，特别是近代刑法， 在人权保障方面发挥着越来越重要的作用。在法律体系中，刑法的限制性最为明 显，刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，保障人权，使 人们免遭犯罪的侵害。但是这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公 民个人的自由权利。正是刑法存在这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性 才得以突显并受到充分的重视。 人权的刑事法治保障主要体现在以下两个方面： （1）刑法对被告人权利的保障 刑法中的人权首先是指被告人的权利（以下简称被告人权利） 。被告人是指被 指控为有罪的人，刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人权利的保护。 在这个意义上，可以把刑法称为犯罪人（应当是指被告人）的大宪章。 在专制社 会里，公民一旦被指控有罪，便丧失了一切权利，处于被折磨和被刑讯的地位， 甚至受到非人的待遇，在这种情况下，被告人就根本谈不上人权。随着“法治” ， 罪刑法定，无罪推定原则在各国的确立，人们越来越认识到保障人权的重要性， 被告人的权利（包括实体性权利与程序性权利）在法律上予以承认并受到保障。 （2）刑法对一般人权利的保障 被告人权利的保障是刑法的人权保障的题中应有之义，但如果把它视为刑法 的人权保障的全部意蕴，那也不完全准确。刑法的人权保障的更深层次的含义在 于对全体公民的个人权利的保障。正是在这个意义上，刑法不仅是犯罪人的大宪 章，更是公民自由的大宪章。应该说，刑法是公民自由的大宪章这一思想是现代 法治国家的刑法的精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一。在专 制社会里，刑法被认为是驭民之术，其基本点在于用刑法来镇压反抗统治阶级的 行为，被视为“刀把子” ，视为一种工具。在这种情况下，公民个人与国家的关系 处于一种紧张的对立之中。统治阶级为了维护其统治，随意地可以限制甚至剥夺 公民的自由。随着资产阶级反抗封建统治的革命风起云涌，直至胜利，资本主义 国家先后确立了“罪刑法定”原则。罪刑法定原则是资产阶级为保障人权的产物， 它是以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。因此，对于人权保障的刑法意义， 只有从保障所有公民不受国家权力的非法侵害这一思想出发，才能深刻理解。在 此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指行为人 实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规范以外的不正当刑罚。因此，刑法的人 权保障机能体现的是刑法对公民个人（包括被告人和其他公民）的权利的有力保障。 陈兴良著： 刑法理念导读 ，法律出版社 2003 年版，第 125 页。 陈兴良著： 刑法理念导读 ，法律出版社 2003 年版，第 125 页。 6 1.2.3 宪法是刑法目的的生成与发展的基础 1.2.3 宪法是刑法目的的生成与发展的基础 刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定 和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果， 它也应是不同层级目的的总和。 刑法目的的生成是指刑法目的的产生和形成。刑 法目的的生成和发展不是无缘无故地生成和发展的，而是有其特定的生成和发展 的基础和土壤。现代刑法目的的生成和发展很大程度上受制于宪法，也就是说， 刑法目的在生成和发展是根植于宪法中的基础，既包括宪法目的、价值及宪法条 文，也包括宪法修正案和宪法的规范性文件。刑法目的的生成和发展若无宪政基 础就会像无头的苍蝇，没有方向感，无所适从，就会沦为专制的工具，使人们整 日处于惶恐之中，若如此，整个社会将不成社会，人则无自由可言了。因此，宪 法必然要对刑法目的的生成和发展起到指导和制约作用，使其沿着宪政的方向前 进，为实现人的自由的这一目标而奋进。大致来说，宪法对刑法目的的生成和发 展的导引和制约如下： 首先，刑法目的的生成要以宪法性根基作为基础。宪法性根基包括宪法目的、 价值以及宪法条文。从中国和外国的宪法文本来看，任何国家的宪法都包括两个 部分：一是不可以也不应当直接在法院里适用的伦理和政治的原则，纲领和惯例， 它们不是严格意义上的法律；二是可以并应当在法院里适用的严格意义的法律。 现在大多数国家的宪法都含有人权、民主、自由、法治的宪法目的和精神，同样 我国宪法也确认了这样的宪法价值，这是宪法条文的内在精髓和理念，而刑法规 范的制定与适用，必须要遵循宪法目的、宪法价值、宪法原则和精神。换言之， 宪法作为根本法，要对刑法目的的生成及刑法规范的价值取向从根本上应当顺应 宪法目的、价值的指引，而不是与宪法目的、价值相背离；另外，宪法的根本法 地位表现为宪法目的、价值对刑法目的、刑法规范的制约力。这种制约力又反过 来保障宪法导向功能的发挥。 其次，宪法的发展也对刑法目的的发展起着导引和制约作用。 社会是不断发展变化的，宪法也会随社会的发展变化而发展变化。从世界宪 法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法” ，二是“改革宪法” ，三是“宪 政宪法” 。 我国抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心，改革开放为基本 国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了 1975 年宪法和 1978 年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一 个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步从“改革宪法”向“宪 政宪法”的历史性转变。 宪法基础在不断变革，由此生成的刑法目的也应随之变 化发展，这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，刑法目的不与发展中的宪 曾明生： “宪法发展与刑法目的的生成” ，载法学杂志2004 年第 3 期，第 42-43 页。 夏勇著： 宪政建设政权与人民 ，社会科学文献出版社 2004 年版，第 4 页。 夏勇著： 宪政建设政权与人民 ，社会科学文献出版社 2004 年版，第 4 页。 7 法性根基相适应，必将破坏宪法之根本法，宪法的尊严，乃至破坏法治。所以， 我们必须重视宪法的发展对刑法目的的发展的指引和制约作用。如我国在 2004 年 3 月， 宪法修正案已将人权概念写入宪法， 把尊重和保障人权确定为一项宪法原则， 这是中国人权发展的重要里程碑。它标志着我国迈向法治和宪政时代的一大历史 性进步，而且这也为立法机关在制定、修改刑法，在面对不同利益的权衡时能够 做出有利于保护人权和公民权利的刑法立法和解释提供了宪法依据。 1.31.3 国外经验及启示 国外经验及启示 从国外实践来看，宪法对刑法的限制已经成为国际性的做法。 在美国，宪法对刑法的宪法性制约包括三个方面：一是刑事立法的特别宪法 限制，具体是美国宪法第一条所规定的禁止制定剥夺公权法案（即不得制定 允许不经司法就直接处以刑罚的命令）与禁止指定溯及既往的法律；二是民权法 案，即美国宪法第 1 至第 10 条修正案规定公民可以行使的宪法性权利对刑事 立法的实质性制约，这些权利涉及个人言论、集会、结社、宗教信仰的自由，不 受非法搜查、逮捕，合法佩带武器，不得强迫被告人自证其罪，禁止一案再审， 禁止制定残酷与非常的刑罚以及禁止奴役与强迫劳役等诸多方面；三是正当法律 程序、平等保护原则以及宪法虽未明确规定但蕴涵于宪法精神之中的隐私权对刑 事立法的程序性与实质性制约。 在德国，联邦宪法法院在某判决中认为，犯罪构成要件应当尽可能地作出详 尽的避免做扩大解释的规定，规定明确的法律后果，并对法定刑范围作出必要的 限制。在一个判决中要求，在根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值 判断放在首位（符合宪法的解释） ，虽然不得任意改变刑法规定的意思，但必须尝 试在法律规定的范围内与宪法规范保持一致，如果这样做不可能，就必须根据宪 法第 100 条的规定终止诉讼程序，再由联邦宪法法院裁决。 在法国，法国宪法委员会从第五共和国以来以及 1974 年扩大权限后，均被授 权对议会通过的某些法律进行审议，并就这些法律是否符合宪法作出裁决。1789 年人与公民权利宣言第一次提出罪刑法定原则，第 5 条规定： “法律仅有权禁 止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不 得受强制为法律并未命令的行为。 ”第 8 条规定： “除非依据在犯罪之前已经制定 并予公布且是合法执行的法律之外，任何人均不得受到惩罚。 ” 1958 年宪法确认 了 1789 年人权宣言中所包含的各项原则，刑事“法定原则”已经成为“具有 宪法价值（效力）的规范。 另外，在意大利、日本、俄罗斯等国宪法都对刑法进行了规制，并且确立了 违宪审查制度。 童德华： 规范刑法原理 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 86-87 页。 8 分析上述国家中宪法对刑法的规制，意在对中国的刑事领域寻求用宪法对刑 法限制的借鉴及启示，也意在寻求我国刑事领域中应当要按照宪政的精神实行刑 事法治，我国也应当借鉴国外的经验和做法，用宪法的标准和精神来打量和审视 刑法的合宪性，要用宪政的精神来规制刑法，以实现人的最大限度的自由和保障 人权。 总之，刑事法治要以宪法作为基础，刑事法治必然要与宪政的精义相契合， 而不能与宪政精神相背离和冲突，否则，刑事法治将毫无意义可言。刑法的整体 目的要与宪法相符合，对宪法目的有服从、体现和保障实现的义务。 因此，刑法 （包括定罪和量刑也即刑事立法和刑罚权）必须要受到宪法的规制，这样才能更 好实现人的自由和保障公民权利。 张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2003 年版，第 33 页。 9 第二章 宪法对刑事立法的规制 第二章 宪法对刑事立法的规制 2 2.1 罪刑法定1 罪刑法定 刑法理论上一般把罪刑法定原则的法律渊源追溯至 1215 年英国的大宪章 。 大宪章第 39 条规定： “对于任何自由人，不依同等身份的人的适当的裁判或 国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法律的保护或放逐出境，不得采 取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。 ”第 40 条规定： “国王不得 向任何人出售、 拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判” 。 这些规定是当时的贵族、 僧侣及市民为了抑制国王的专制，保护其利益而迫使英王制定的，它使英国人的 人权在法律形式上得到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。 罪刑法定主义 的基本精神传到美国后也广为传播。1776 年弗吉尼亚权利法案第 8 条规定： “在所有可判死刑案件或刑事诉讼中，人们有权要求知道对其起诉的理由和性质， 有权与起诉人和证人对质，要求审查对其有利的证据，并有权要求由来自其邻近 地区的公正陪审团进行迅速审理；未经陪审团的一致同意，不能确认他有罪，也 不能强迫他自证有罪；除非根据当地法律或由其地位相同的公民组成的陪审团裁 决，不得剥夺任何人的自由” 。 弗吉尼亚权利法案在全世界产生了极为广泛的 影响，并且对于法国人权宣言也有所贡献。1791 年美国宪法修正案第 5 条则简洁而又明确地规定： “未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财 产” 。这样，美国宪法确立了以“正当法律程序”形式表现的罪刑法定原则。 人们常把罪刑法定表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” ， “无 法律规定，即无犯罪，也无刑罚” 。总的来说，罪刑法定原则的要求，不依照法律 的规定，不得定罪处罚任何人。罪刑法定包括对刑事立法和刑事司法两方面的要 求，即以犯罪和刑罚为内容的刑法规范的制定与适用都必须严格地遵循法律的规 定。只有法律才能规定罪与罚，犯罪与刑罚的规定只能存在于法律之中，其他任 何文件都不能规定关于犯罪与刑罚的一般规范，只有依照行为人当时的法律，才 能对行为人的行为定罪并对行为人判处刑罚，行为人行为时的法律没有规定其所 实施的行为是犯罪的，法院必须驳回控方的起诉，不得定罪判刑。这是罪刑法定 原则最为基本的含义。 罪刑法定有利于保障自由、秩序、民主。自由、秩序、民主等价值是人们所 积极追求的法律精神与价值，而所有这些价值的实现都离不开罪刑法定原则，罪 刑法定原则有益于自由、民主、秩序等价值的生成与实现。犯罪与刑罚由刑法加 以明文规定，在法律范围内，个人享有选择和活动的自由，自由得到保障，因而 高鸿钧等著： 法治：理念与制度 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 588 页。 10 罪刑法定原则与自由紧密相连。刑法确保个人、社会和国家宪法意义上的重要的 权利得以保护而不为犯罪所侵害，安全也就得以保证，安全意味着秩序，一个安 全的社会就是一个有秩序的社会，因此罪刑法定与秩序安全相连。什么是犯罪以 及对犯罪处以何种刑罚，由全体国民通过民选立法机构立法，对于全体国民来说， 刑法与刑罚不单纯是一种外在强制，而是一种自我约束，因而罪刑法定与民主相 连。 2.2 罪刑法定原则入宪 2.2 罪刑法定原则入宪 罪刑法定原则是刑法的基本原则，这是各国的通例，并且也被大多数国家作 为一项宪法原则予以确认。如在美国，运用正当程序中隐含的罪刑法定对刑法进 行限制。正当程序条款，首先是实质性限制，它限制立法机关制定刑事法律的权 力；其次是程序性限制，它涉及刑事法律的形式和语言。现在正当程序条款的内 容已远远超出它的表面意义。 魏玛宪法第 116 条规定： “任何行为，只有当制 定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。 ” 德国基本法第 103 条第 2 款 也明文规定了罪刑法定原则。 意大利宪法第 25 条第 2 款规定： “如果不是根据 行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。 ”1946 年日本宪法第 31 条 规定： “任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。 ” 第 39 条规定： “任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得追究 其刑事上之责任。 ” 由此可见，罪刑法定不仅是一项刑法基本原则，而且也是一 项宪法原则。 另外，罪刑法定原则还被写进了国际条约，得到了国际法的承认。例如， 世 界人权宣言第 11 条第 2 款规定： “任何人的任何行为或不行为，在其发生时依 国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪适 用的法律规定” 。 公民权利与政治权利国际公约第 15 条第 1 款也作了几乎完全 相同的规定。 关于战俘待遇之日内瓦公约第 99 条第 1 款规定： “战俘之行为， 在其犯此行为时，非为当时有效之拘留法律或国际法所禁止者，不得因此而受审 判或处刑。 ”从这些条约中可以清楚的认识到，规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅 断，使人民免受不可预测的刑罚惩罚，从而保障人民的自由。因此，这些条约在 规定罪刑法定原则之前，都强调了人人有权享有生命、自由和人身安全；任何人 不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。如果没有罪刑法定原 则，人民就不可能享有人权，故罪刑法定是人权的最有力保障。 罪刑法定原则作为刑法原则的帝王原则，把罪刑法定原则载入宪法，可以为 刑法提供更加明确的宪政基础，在宪法中规定罪刑法定原则，表明罪刑法定原则 曲新久著： 刑法的精神与范畴 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 373 页。 高鸿钧等著： 法治：理念与制度 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 624 页。 张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2003 年版，第 51 页。 11 不仅具有刑法价值，而且具有宪法价值。正如法国学者指出：由于 1958 年宪法确 认了 1789 年人权宣言中所包含的各项原则，刑事“法定原则”已经成为“具 有宪法价值效力的规范” 。 笔者认为，罪刑法定原则的入宪对于限制刑事立法、 刑事司法都具有极为重要的意义。 在宪法中确认罪刑法定原则，更为重要的价值在于对刑事立法的限制。罪刑 法定原则并不只是用刑法来限制司法机关定罪处罚的刑事司法活动，而且包含着 对刑法规范的正当性的考察。换言之，不仅司法机关的刑事司法活动存在一个合 宪性问题，而且，立法机关的刑事立法活动存在一个合宪性问题。我国刑法规定， 刑法是根据宪法制定的，表明刑事立法是受宪法限制并以宪法为依据的，就作为 刑事立法依据的宪法规范而言，主要表现在通过惩治犯罪，保护宪法确认的人身 权、财产权以及其他各种权利和自由。只有在宪法中确立了罪刑法定原则，立法 机关不制定事后法，不得剥夺公民的基本权利，不得制定极其残酷的刑罚，这些 内容才有所体现和归依。笔者认为，罪刑法定原则如果不能体现对立法权的限制， 它就是残缺不全的，而如果要发挥罪刑法定原则真实有效地对立法权的限制，只 有入宪才有可能。 2.3 罪刑法定对刑事立法的限制 2.3 罪刑法定对刑事立法的限制 刑法典在整个刑事法律中占据着核心地位，也即刑事实体法。由于刑法直接 以刑罚的方式限制或者剥夺公民个人的自由与权利，因此，刑法的合宪性问题， 更是引人关注。在某种意义上说，罪刑法定原则体现了宪法对刑法的限制。为什 么这么说呢？是因为罪行法定原则一经提出，就被上升为宪法的高度，并在大多 数国家的宪法原则中予以确认。罪刑法定不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原 则。 韦德对于构成英国宪政基础的法治提出了 5 个原则：合法性原则、裁量限 制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。 从上述的论述我们可以知道， 罪刑法定和宪政精神是相契合的，因此，对刑事立法 的规制可从罪行法定的内涵 出发。 2.3.1 刑事法律专属主义 2.3.1 刑事法律专属主义 罪刑法定所要求的法律专属主义是指关于国家刑罚权的设定、相关的刑法法 法卡斯东斯特法尼，罗结珍译： 法国刑法总论精义 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 115 页。 在前文中已有论述，参见本章第 2 节：罪刑法定原则入宪。 陈新民著： 德国公法学基础理论(上册)，山东人民出版社 2001 年版，第 60 页。 本文采用刑事立法这一词语是为了更好地论述罪刑法定对刑法条文(刑法规范)的规制。 有学者把罪刑法定原则的基本内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面” 。法律主义、禁止事后法、禁止 类推解释、禁止不定期刑，是传统的罪刑法定原则的内容，被称为“形式的侧面” 。罪刑法定原则实质的侧面 包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性；二是刑罚法规的内容适当的原则，即禁止处罚不当罚的行为； 禁止不均衡的、残酷的刑罚。 （参见张明楷刑法学法律出版社 2003 年版，第 53-66 页。 ）但是在我国一般 的刑法学者并不如此划分。罪刑法定原则作为刑法的帝王原则，其与宪政精神是相契合的，它对于整个刑事 法律来说都是具有统领和统辖力的，若不能如此的话，则刑事法治是一句谎言，也是一个骗局，因此，用罪 刑法定来审视刑法的合宪性或者说用罪刑法定来对刑事立法进行限制也是必然和理所当然的。 12 益的保护、犯罪化行为的选择、犯罪构成的设计以及法定刑的设置等罪刑规范， 只能由民意代表机关组成的最高国家立法机构通过正当法律程序加以制定。法官 依据这样的刑罚法规对行为人定罪科刑，才能具有实践民主宪政的意义。因此， 法律专属主义既排斥行政机关、地方立法机关（联邦制国家的州、邦或者共和国 议会除外）自行创制刑罚法规的合宪性和正当性，也排斥法官通过司法裁判创制 罪刑规范即法官造法的合宪性与正当性。 学者梁根林还认为法律专属主义又特别 强调，立法者的罪刑规范设计也不能代替法官的法律适用与裁判，刑事立法只是 制定具有抽象性、概括性和普适性的罪刑规范，为司法裁判提供规范性的法律依 据。如果刑法过于确定、具体，以至于沦为刑事制裁的具体命令，则既会妨害司 法裁判的个别正义的实现，又会侵蚀法官的自由裁量权，架空刑事司法权，破坏 立法权与司法权的制衡，违反立法权与司法权分立与制衡的宪政原理。因此，意 大利宪法法院虽然认为刑罚法规的明确性具有宪法性意义，但又认为，犯罪构成 的明确性并不意味着一定要采用描述性的详细罗列式的罪状，运用约定俗成的概 念或者可做客观理解的社会伦理价值并不与明确性原则的要求相悖，只有罪刑概 念在法官所处的社会环境中是众所周知并被普遍接受的。同时，为了使刑罚能符 合具体案件的实际情况，在规定法定刑时也必须给法官进行合理判断留下一定的 空间。在意大利宪法法院认为： “根据案件具体情况决定适当的刑罚，不仅可以使 刑事责任尽可能地个人化 ，从而符合宪法第 27 条第 1 款（刑事责任是个人责 任）的要求，同时，又能使刑罚的确定尽可能地符合刑罚的目的，体现宪法第 27 条第 3 款（实现刑罚的方式必须合乎人道，必须以再教育为目的）的精神” 。因此， “在刑法制度中规定无弹性的制裁措施不符合宪法规定的精神” 。 在美国， 联邦最高法院于 1976 年在重新裁定死刑合乎宪法的同时曾经裁定，将死刑规定为 一级谋杀罪的绝对或强制法定刑的法律，违反了宪法第 8 条修正案。在 1997 年“roberts v. louisiana”一案的判决中，最高法院再次指出：规定谋杀警察 必须判处死刑这种绝对确定法定刑的刑罚法规，属于宪法禁止的“残酷而非常的 刑罚” 。1978 年，在“coker v. georgia”及“lockett v. ohio”判决中，美国 最高法院又进一步指出，在对各个谋杀案件的被告及其犯罪行为没有斟酌有利及 不利等情况基准的法律体系下所宣告的死刑并不违宪，但对任何谋杀罪均以死刑 为绝对法定刑的法律， 因未载明上列供法院审核轻重之条款而得视为违宪而无效。 在 最高法院看来，司法当局必须拥有裁量权以便具体考量各种可能的减轻因素，而 不能只是考量法律严格限制的特定因素。最高法院的上述裁决不仅导致 21 个州规 定死刑为绝对法定刑的法律无效，并迫使法院将数百名被判处死刑的罪犯的刑罚 减为无期徒刑。 很明显，在最高法院看来，规定死刑为谋杀罪的强制或绝对法定 梁根林： “罪刑法定视野中的刑法合宪审查” ，载法律科学2004 年第 1 期，第 19-30 页。 意杜里奥帕多瓦尼著，陈忠林译： 意大利刑法学原理 ，法律出版社 1998 年版，第 29-31 页。 梁根林： “罪刑法定视野中的刑法合宪审查” ，载法律科学2004 年第 1 期，第 19-30 页。 13 刑的法律，不但可能无视个案的具体情况的差异，违背比例原则与罪刑相适应原 则，而且剥夺了法官的司法裁量权，构成立法权对司法权的侵害，违背权力分立 与制衡的宪政原理。 2.3.2 刑法的明确性 2.3.2 刑法的明确性 明确性的要求是：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法 行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，法定刑幅度，以保障该 规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 将明确性作为罪刑法定的一项内容，源于美国的“不明确即无效”的理论。 美国联邦最高法院于 1914 年认定 “不明确即无效” 的理论是一个宪法问题。 在 1931 年最高联邦法院在斯特拉姆伯格案中，指出：禁止悬挂、高举“作为反政府象征” 的红旗的加利福尼亚的州法，导致处罚公正地行使自由的政治议论的权利的行为， 属于不明确的规定，因而是无效的。在 1974 年的“密斯诉葛根案”判决中得到了 进一步的阐发和确认。在这起关于将国旗点缀在裤子特别是后臀部是否构成“公 开地和轻蔑地对待美国国旗”的宪法性诉讼中，美国联邦最高法院指出，法律语 言用词不能模糊，不明确即无效这一原则毋庸置疑，因为这一原则同法律的公正 性以及司法的惩戒意义紧密相连。 宪法第 14 条修正案的正当程序条款要求立 法机关在立法的时候，为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准，避免执法人 员主观任意的和歧视性的判断。而马萨诸塞州法中“公开地轻蔑地对待合众国国 旗”的说法，过于模糊，不能为执法人员和民众提供清晰的判断。因为在有些人 看来轻蔑的行为，在另一些人看来则是一种艺术。现在国旗已经成为年轻人的一 种装饰时尚，美国人经常在帽子、t 恤衫上装饰国旗图案。如果用国旗点缀帽子不 是“轻蔑” ，点缀裤子就是“轻蔑” ，那么界线在什么地方呢？马萨诸塞州的法律 没有明示这一界线，这样“过于模糊”的法律只能使民众无所适从。同时，这种 缺乏判断标准的法律，等于允许警察、检察官和陪审团按照自己的价值偏好来做 出判断。这种不能保证前后一致，不能保证对所有人都一视同仁的法律，显然违背 宪法第 14 修正案正当程序原则，因而是违宪的。 美国最高法院确认的“不明确即无效”的合宪审查原则，进一步强化了罪刑 法定原则对罪刑规范明确性的要求，对其他国家的刑法适用乃至刑事立法产生了 直接的影响。在德国，自基本法颁布生效后，学理与判例即以基本法第 103 条第 2 款为依据引导出事后法的禁止与明确性的要求，强调“在确定刑罚与保 安处分时，需要在法律中尽可能明确地规定进行刑事干预的先决条件，规定相对 小的刑罚幅度，进一步区分情节特别严重和情节较轻等不同情况，并尽可能对刑 事法官的自由裁量权进行必要的限制。 ” 在美国最高法院判例的影响下，德国联 梁根林： “罪刑法定视野中的刑法合宪审查” ，载法律科学2004 年第 1 期，第 19-30 页。 德汉斯海因里希耶塞克等著，徐久生译： 德国刑法教科书 ，中国法制出版社2001 年版，第33 页。 14 邦宪法法院于 1969 年进一步确认了“不明确即无效”的合宪审查原则。在日本最 高裁判所于 1975 年确认了“不明确即无效”原则，认为“某种刑罚法规是否含混、 不明确而违反宪法第 31 条导致无效， 应当根据具有通常判断能力的一般人的理解， 在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。 ”意大利宪法法院也于 1981 年依据“不明确即无效”原则宣告意大利刑典第 603 条规定的“强迫从 罪”违宪，因为人们难以不容置疑地确立该罪所要求的“心理依从关系。 ” 1994 年生效的法国刑法典则更为直接地将“不明确即无效”原则纳入了罪刑法定的立 法规定之中，该刑法典第 111-3 条明确规定： “构成要件未经法律明确规定之 重罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条件明确规定的违警罪，不得以 其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人； 如犯罪系违警罪，条例无规定之，不得以其处罚任何人” 。 2.3.3 禁止制定事后法 2.3.3 禁止制定事后法 适用事后法，意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律” ，这是至为荒 唐的。由于适用刑法的效果通常导致刑罚，而刑罚是一种剥夺性的痛苦，故与其 他部门法相比，刑法对事后法的禁止极为严格。罪刑法定的初衷就在于通过明文 制定法律预告公民法所禁止的行为并规定其法律后果，对公民产生心理强制作用， 使公民有所遵循。同时罪刑法定也使公民可以根据行为时的法律自律其行为，预 测其行为的法律后果，从而自由、自主和自愿地决定自己的行为，而不用担心行 为时合法却被行为后生效的法律论罪科刑。因此，禁止事后法是保障公民权利和 自由、限制国家刑罚权的当然要求，甚至成为现代国家宪法或宪法性法律明确规 定的公民宪法权利。 1996 年，美国联邦国会通过了一部以新泽西州被奸杀的一位名叫梅甘的 7 岁 的女孩的名字命名的梅甘法 。该法要求所有性犯罪前科的人在刑满释放或者假 释后必须到警察局登记，并由警察在社区公布其个人信息特别是其犯罪前科和释 放后居住与活动的信息。根据这项联邦法律，美国 50 个州都制定了各自的梅甘 法 （一般名为性罪犯登记与社区公告法 ）要求把有性犯罪前科者的名单、照 片、体态特征及其所居住的街道地图及居所位置公布在互联网上。在有的州，当 一个危险的有性犯罪前科的人搬到一个新的社区居住时，警察甚至还挨家挨户地 通知，或者干脆在有性犯罪前科的人的居所外安插上一个标有“这里住着一个危 险的性罪犯”内容的招牌，以警示居民保护其儿童。这种旨在保护公众安全特别 是防止儿童遭受性侵犯的做法虽然赢得公众广泛支持，但亦引起了关于性犯罪者 的权利与其他公民的安全的冲突的宪法性争论。2002 年 11 月 13 日，美国最高法 院同时聆讯了针对阿拉斯加与康涅狄克州的性罪犯登记与社区告法的两起诉讼。 日野村稔著，全理其译： 刑法总论 ，法律出版社 2001 年版，第 26 页。 梁根林： “罪刑法定视野中的刑法合宪审查” ，载法律科学2004 年第 1 期，第 19-30 页。 15 阿拉斯加州案件中被公告性犯罪前科的被上诉人认为， 性犯罪登记与社区公告 法违反了宪法禁止事后法和禁止双重惩罚的规定，因为这项法律是对之前已经 服过刑的罪犯进行惩罚，在其服刑完毕后又将其犯罪前科与个人信息在互联网上 公布，使人人都可以看到，等于对他们已经受到惩罚的过去罪