（诉讼法学专业论文）诉讼上的抵销研究.pdf

摘要 作为抵销权行使方式之一的诉讼上的抵销，在绝大多数国家或地区的民事诉讼中都 是普遍存在的，只是各国在具体立法规定上有所不同。大陆法系国家及地区将诉讼上的 抵销视为一种抗辩，英美法系国家则将其视为一种反诉。随着我国现代经济的飞速发展， 民事纠纷数量的急剧上升，诉讼中抵销案件也是不断的增多。然而，由于我国民事诉讼 法尚未对诉讼上的抵销做出明确的具体规定，以至于在司法实践中缺乏统一的处理标 准。这样不仅不利于当事人合法利益的保护，还会导致诉讼效率的低下。因此，面对出 现的这些问题，亟需立法的明确规定。本文以诉讼上的抵销为选题，对其涉及的有关问 题做一些深入的探讨，以期对我国当前诉讼中大量出现的抵销案件处理有所肩发。 首先从立法和司法两个方面对我国诉讼上的抵销现状进行分析。在立法现状中，主 要从合同法、破产法和民事诉讼法的规定并结合国外的立法规定进行讨论，指出我国现 有的立法规定存在的一些问题及缺陷。在司法现状中，对最高人民法院及其他部门文件 的一些规定和各地法院在司法实践中对诉讼上的抵销案件做法进行讨论。同时还就我国 诉讼上的抵销现状原因做了简短分析，认为应当完善我国诉讼上的抵销。 在探讨我国诉讼上的抵销模式选择问题上，通过对大陆法系诉讼上的抵销与英美法 系诉讼上的抵销进行比较分析，认为诉讼上的抵销在两大法系中是普遍存在的且存在一 些共同的机理，但是各国在具体立法规定方面存在区别。另外，最重要的是两大法系对 诉讼上的抵销性质认定存在差异，大陆法系把诉讼上的抵销视为抗辩，而英美法系则将 其视为反诉，这对于我国是建立独立的诉讼上的抵销制度，还是将诉讼上的抵销并入反 诉制度选择问题会有所不同。在有关我国模式的选择问题上，国内大多数学者认为应该 将诉讼上的抵销并入反诉，笔者也赞同，并就诉讼上抵销的与反诉关系、原因、可行性 及案件的适用范围及行使要件做了探讨分析。但是笔者不同意建立我国独立诉讼上的抵 销制度，因为在中国仍然面临很大的闲境，并对建立独立诉讼上的抵销制度观点进行了 批判。 与诉讼上的抵销涉及相关问题考察，主要从诉讼上的抵销与重复起诉、诉讼上的抵 销与既判力的客观范围、原告是否可以在诉讼中丰张抵销的有关问题以及在第二审程序 和执行程序中是否可以主张抵销的问题等方面进行了论述。诉讼上抵销与重复起诉关系 t 主要表现为三个方面，结合三种学说的争议，笔者更倾向于肯定说，并提出了三点意见。 在原告是否可以主张抵销相关问题上，认为应该赋予原告在诉讼中享有抵销的权利，原 告的诉讼代理人除特别规定外，也可以在诉讼中主张抵销，另外还就原告一旦撤诉后被 告的主张抵销的效果以及被告撤回主张抵销的效果问题作了说明。在第二审程序和执行 程序中是否可以主张抵销，对此笔者认为原则上不能在二审程序中主张抵销，作为例外 就是针对被告在一审程序中已经提出抵销而没有得到法官的认可，在二审程序中再次提 出抵销请求；执行程序中要主张抵销需要具体情况具体对待。 关键词：抵销，反诉，重复起诉，既判力 a b s t r a c t s e t o f fi nl i t i g a t i o n ，o n eo ft h ew a y st oe x e r c i s et h es e t o f fr i g h t ，i sac o m m o np r a c t i c ei nc i v i la c t i o n s i nm o s to ft h ec o u n t r i e so rr e g i o n s i tv a r i e si nt e r m so ft h el e g i s l a t i v es y s t e ma n ds p e c i f i cp r o v i s i o n s i ti s s e e na sd e f e n s ei nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m sa n da sc o u n t e r c l a i mi nc o m m o nl a ws y s t e m s w i t ht h er a p i d d e v e l o p m e n to fc h i n a se c o n o m y ，t h e r ei s f ls h a r pr i s ei nt h en u m b e ro ft h ec i v i la c t i o n sa sw e l la st h e n u m b e ro fl i t i g a t i o ns e t o f fc a s e s h o w e v e r ，c h i n a sc i v i lp r o c e d u r el a wh a sn o ty e ts p e c i f i e dt h es e t o f fi n l i t i g a t i o na n dt h e r ei sn ou n i f o r ms t a n d a r di nj u d i c i a lp r a c t i c et oh a n d l et h es e t o f f s ，l e a d i n gt o ac h a o t i c s i t u a t i o ni nh a n d l i n gs u c hc a s e s t h el a c ko fs p e c i f i c a t i o n si nt h i sr e g a r di sd e t r i m e n t a lt ot h ep r o t e c t i o no f t h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h ep a r t i e sa n dw i l ll e a dt oi n e f f i c i e n c i e so ft h ep r o c e e d i n g s t h e r e f o r e ，t oc o p e w i t ht h e s ep r o b l e m s ，i ti su r g e n tt oe s t a b l i s hr e l e v a n tl a w st os p e c i f yt h ep r o c e e d i n g s t h et h e s i sa t t e m p t st o s t u d yt h es e t o f fi nl i t i g a t i o na n dm a k ea ni n - d e p t hd i s c u s s i o na b o u tt h es y s t e mw i t ha na i mt op r o v i d e i n s t r u c t i o nf o rt h ea b u n d a n ts e t o f f si nl i t i g a t i o ni nc h i n a t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h es i t u a t i o no ft h es e t o f fi nl i t i g a t i o n 证c h i n af r o ml e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l s t a t u sq u o a sf o rt h el e g i s l a t i v es t a t u sq u o ，t h i sp a r td i s c u s s e st h ed o m e s t i cs p e c i f i c a t i o n sb yt h ec o n t r a c t l a w ，b a n k r u p t c yl a wa n dc i v i lp r o c e d u r el a wa sw e l la st h es p e c i f i c a t i o n sb yf o r e i g nl a w sa n dp o i n t so u t s o m ep r o b l e m sa n dd e f e c t si nt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no fc h i n a a sf o rt h ej u d i c i a ls t a t u sq u o ，t h i sp a r t d i s c u s s e ss t i p u l a t i o n si ns o m ed o c u m e n t sb yt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ta n do t h e rd e p a r t m e n t sa n d a n a l y s e st h et r e a t m e n to ft h es e t o f fi nl i t i g a t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c eb yl o c a lc o u r t s i na d d i t i o n ，t h i sp a r t m a k e sab r i e fa n a l y s i so ft h er e a s o n so ft h es e t o f fi nl i t i g a t i o ni nc h i n aa n da f f l r m st h es i g n i f i c a n c et o i m p r o v ec h i n a ss e t o f fi nl i t i g a t i o n i td i s c u s s e st h es e l e c t i o no ft h es e t o f fi nl i t i g a t i o nm o d eb yc h i n a t h i sp a r tb e g i n sw i t hac o m p a r a t i v e a n a l y s i so ft h es e t o f fi nl i t i g a t i o ni nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m sa n d t h a ti nc o m m o nl a ws y s t e m s t h es e t o f fi n l i t i g a t i o ni sac o m m o np r a c t i c ei nt h et w ol a ws y s t e m st h a ts h a r es o m em e c h a n i s m h o w e v e r ，d i f f e r e n t c o u n t r i e sv a r yi nt h e i rs p e c i f i cl e g i s l a t i o n i na d d i t i o n ，m o s ti m p o r t a n t l y ，t h et w ol a ws y s t e m ss e et h en a t u r e o ft h es e t o f fi nl i t i g a t i o nd i f f e r e n t l y t h es e t o f fi nl i t i g a t i o ni ss e e na sd e f e n s ei nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m a n da sc o u n t e r c l a i mi nc o m m o nl a ws y s t e m t h ed i f f e r e n c em a k e si td i f f e r e n tf o rc h i n at os e l e c tt h es e t o f f i i i i nl i t i g a t i o n a sf o rt h em o d es e l e c t i o n ，m o s to ft h ed o m e s t i cs c h o l a r sp r o p o s et h a tt h es e t o f fi nl i t i g a t i o n s h o u l db ep a r to ft h ec o u n t e r c l a i ms y s t e mi na c c o r d a n c ew i t ht h ec o m m o nl a ws y s t e m ，ia l s oe n d o r s e d i n t h em e a n t i m e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h er e l a t i o nb e t w e e nt h es e t o f fi nl i t i g a t i o na n dc o u n t e r c l a i m ，t h er e a s o n s ， f e a s i b i l i t y , t h ea p p l i c a b l es c o p ea n dt h ep r e c o n d i t i o nf o rt h ee s t a b l i s h m e n to fa l li n d e p e n d e n ts e t o f fi n l i t i g a t i o ns y s t e m b u tt h ea u t h o ro ft h et h e s i sm a i n t a i n st h a ta ni n d e p e n d e n ts e t o f fi nl i t i g a t i o ns y s t e m s h o u l dn o tb ee s t a b l i s h e di nc h i n a ，w h i c hi ss t i l lf a c i n gg r e a td i f f i c u l t i e s ，a n dt h ee s t a b l i s h m e n to fa n i n d e p e n d e n ts e t o f fi nl i t i g a t i o ns y s t e mp o i n to fv i e wt oc r i t i c i z e i td e a l sw i t ht h ep r o b l e m sr e l a t e dt ot h es e t o f fi nl i t i g a t i o n t h i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h ef o l l o w i n g p r o b l e m s ：b e t w e e nt h es e t o f fi nl i t i g a t i o n a n dr e p e a t e dp r o s e c u t i o n ，t h eo b j e c t i v es c o p eo fs e t o f fi n l i t i g a t i o na n dr e sj u d i c a t a ，p l a i n t i f f se x e r c i s eo fr i g h to fs e t o f fi nl i t i g a t i o nd u r i n gt h ep r o c e d u r eo f s e c o n d i n s t a n c ea n de n f o r c e m e n t a sf o rt h er e l a t i o nb e t w e e nt h es e t o f fi nl i t i g a t i o na n dr e p e a t e dp r o s e c u t i o n ， t h e r ea r em a i n l yt h r e et y p e s t os u m m a r i z et h et h r e et y p e s ，t h ea u t h o rp r e f e r st h ea f f i r m m i v et h e o r ya n d p r o p o s e st h r e ep o i n t s a sf o rt h ep l a i n t i f f se x e r c i s eo ft h es e t o f ff i g h t ，t h ea u t h o rh o l d st h a tt h ep l a i n t i f f s h o u l de x e r c i s et h er i g h t t h ea g e n ta dl i t e ms h o u l da l s ob eg i v e nt h es e t o f fr i g h te x c e p tb e i n gb a n n e d o t h e r w i s e t h ea u t h o ra l s od i s c u s s e st h ee f f e c to ft h es e t o f fo nt h ed e f e n d a n tc a u s e db yt h ew i t h d r a w a lo f c o m p l a i n ta n dt h ee f f e c tc a u s e db yt h e d e f e n d a n t sw i t h d r a w a lo f t h es e t o f f r i g h t t h ea u t h o rm a i n t a i n st h a t i np r i n c i p l et h ep a r t i e sc a n n o te x e r c i s et h el i t i g a t i o ns e t o f fd u r i n gt h ep r o c e d u r eo fs e c o n di n s t a n c ee x c e p t w h e nt h ed e f e n d a n ts u b m i t st h er e q u e s to fs e t o f fi ns e c o n di n s t a n c ea f t e rt h er e q u e s th a sb e e nd e n i e db y j u d g e sd u r i n gt h ef a s ti n s t a n c e w h e t h e rt h es e t o f fs h o u l db ea c c e p t e di sd e p e n d e n tu p o nt h es p e c i f i c c o n d i t i o n s k e yw o r d s ：s e t o f f , c o u n t e r c l a i m ，r e p e a t e dp r o s e c u t i o n ，r e sj u d i c a t a l v 引言 己i 吉 jl 目 随着现代经济的飞速发展，民事纠纷的急剧增加，公力救济作为必备程序之一为纠 纷的解决提供了一种保障。作为债消灭方式之一的抵销，往往被认为是一种私法行为， 抵销权也被认为是一种形成权，其权利的行使只需要单方意思表示即可完成。抵销权作 为一种形成权，即使是这样的一种权利，其实现有时必须通过诉讼途径才能完成，而此 时诉讼上的抵销则满足了这种需求。 亚里士多德是最早提起抵销( c o m p e n s a t i o ) 问题的，在其名著政治学一书中， 他探讨了抵销的一些优点，并指出当时雅典的法院没有设置这种程序。虽然对抵销的起 源后世学者存有争议，但成文法中有关抵销的最早记载是出现在罗马法中，抵销在那时 仅被允许适用于来自同一合同两个请求权之间的争端。在罗马法早期时候，抵销被认 为是一种抗辩，它是法官在诉讼程序中根据抗辩理由与规则所运用的一种冲销方式，而 非现代法意义上我们所认为的一种债的消灭方式。盖尤斯于公元1 5 0 年在法学阶梯 中最早对抵销进行了阐述，认为抵销是法官个人在实际办案中的运用，而在程式性的词 句里并没有对这种抵销公开规定，所以在罗马法的严法诉讼中，抵销也是不大可能发生 的，但是这并不影响抵销在诚信诉讼( a c t i o nb o n a ef i d e i ) 中的应用。 在盖尤斯随后的时代，抵销的适用范围得到进一步扩展，由原来的同一个交易请求 权扩展到不同交易请求权，这就意味着不同交易的请求权也可以相互抵销。公元5 3 1 年 优士丁尼大帝下达了一道谕令，将抵销作为债消灭的一般方式，由此正式确立了法定的 抵销制度。 从罗马法抵销制度发展历程来看，其最早是产生于诉讼过程中的，进而发展为债消 灭的一般方式。在诸法合体的罗马法时代，抵销主要是作为一种程序规则来使用的，其 可以被看作是现代诉讼中抵销雏形，但与现代法意义上的“诉讼上的抵销 不是同一种 类型。 作为现代法意义上的“诉讼上的抵销”这一概念与民法中的抵销权是紧密联系的， 。廖军，解春抵销与反诉一历史与价值的探讨阴比较法研究2 0 0 5 ( 1 ) ：4 3 - 4 4 毫在诚信的基础t ，古罗马法产生了种新的诉讼形式即“程式诉讼”或“诚信诉讼”，这类诉讼指存程式书中，大法官于 原告请求项后批注“依诚信”字样的诉讼承审员在审理时可按诚信和公平的原则，根据案情作出衡平的判决，不必严 守法规，拘泥形式参见李静试析古罗。与程式诉讼 j 】安徽警官职业学院学报，2 0 0 5 ( 6 ) ：3 8 诉讼上的抵销研究 它是民法领域中的抵销权在诉讼中行使的一种状态，指在民事诉讼程序中，被告以自己 对原告享有满足抵销要件的债权而提出抵销主张，以便获得在法院确认原告诉求成立情 况下作出的余额裁决，从而达到消灭或者减少对方诉讼请求目的。民法上的抵销是指 双方当事人互负债务时，分别以自己的债权来冲抵债务，而使双方互负的债务在相同的 数额内相互消灭。主张先进行抵销的债权，称为主动债权( 或者自动债权，或者能动 债权) 。后被进行抵销的债权，叫做被动债权( 受动债权，或者反对债权) 。抵销依产 生的根据不同划分为法定抵销与合意抵销( 或者协议抵销) 。当事人提出诉讼上的抵销， 通常是在诉讼开始之前提出抵销请求但遭到对方当事人的拒绝，于是在对方当事人起诉 时，再次向法院主张抵销，这被称为“诉讼外的抵销”，或者是当事人并未在诉讼开始 之前向对方当事人提出抵销请求，而是在诉讼开始之后首次主张抵销，这种情形被称为 “诉讼上的抵销”。这表明了在诉讼中行使抵销权，不仅要接受实体法的调整，而且还 需遵照程序法的相关规定，这与民法意义上的纯粹抵销权有很大不同。 事实上，无论是“诉讼外的抵销”还是“诉讼上的抵销”这两种情形都是当事人 将抵销作为一种抗辩在诉讼中提出的。因此，以抗辩为目的的诉讼上抵销行为到底是一 种什么性质的行为，我国法律对此没有界定，只是存在理论上的争议。我国学者一般认 为大陆法系和英美法系诉讼上的抵销有抗辩和反诉两种，倘若把诉讼上抵销作为一种抗 辩，那么此种抗辩和本诉并称为诉讼上抵销，也即是把本诉作为诉讼上抵销；倘若将诉 讼上抵销看作一种反诉，那么此种反诉与本诉也并称为诉讼上抵销。只要被告在诉讼中 主张抵销，那么诉讼上抵销也即启动。这样以来诉讼上抵销不仅存在于将诉讼上抵销视 为抗辩的大陆法系国家及地区中，也存在于将诉讼上抵销视为反诉的英美法系国家中。 目前对诉讼上抵销法律性质在理论界存有不同的观点，通常认为存在三种学说，即私法 行为说、诉讼行为说和折衷说。 从对诉讼上的抵销理论研究与立法规定方面来看，发达国家在这一方面做得较为完 善一些。德国的新民事诉讼法、法国的新民事诉讼法、日本的新民事诉讼法以及英国新 生效的民事诉讼规则对诉讼上的抵销做出了具体规定或类似的规定。然而，诉讼上的抵 销在我国立法上还是一个空白，纵观现行立法规定，仅有合同法及破产法的相关条文规 陈桂明，李仕春论诉讼上的抵销 j 法学研究，2 0 0 5 ( 5 ) ：5 2 露魏振瀛民法 m 北京：北大高教出版社，2 0 1 0 ：4 0 9 私法行为说认为，诉讼抵销行为在性质， ：应归属于民法h 的法律行为，不会因其在诉讼上行使而令其性质改变为诉 讼行为：诉讼行为说认为，诉讼抵销作为民事诉讼法上的固有制度，是被告在诉讼中向法院表示抵销的诉讼行为；折衷 说认为，诉讼抵销行为虽然具有实体法和诉讼法双重性质的行为，但其仍然是单一行为不应该割裂开去研究，应该从整 体上加以把握参见刘学在论诉讼中的抵销( 上) j 法学评论，2 0 0 3 ( 3 ) ：5 8 - 5 9 2 引言 定了抵销，而民事诉讼法上也没有对诉讼上的抵销规定，有的只是对反诉的规定。当前， 在诉讼中主张抵销的案件也大量存在，由于我国民事诉讼法中缺乏明确规定，导致了司 法实践中对此情况的处理方法迥异，通常对此类案件采取不予受理、驳回诉讼请求、告 知另行起诉或依照反诉等方式来解决。这样不仅会对当事人的利益造成定的损害，而 且也会导致诉讼效率在一定程度上的下降。正是这些问题的出现，面待需要立法作出明 确规定，这样既符合我国现实需要，也是与国际立法趋势接轨需要。 当然，国外现行立法对诉讼上的抵销规定也并不是很完善。有德国学者认为，德 围新民事诉讼法中对“与诉讼中的抵销相关联而产生的问题”却规定的不完善。在日 本，学者对与诉讼上的抵销相关诉讼系属( 禁止重复起诉) 及既判力等问题给予关注并 进行探讨。国内学者也对诉讼中的抵销进行了一些探讨，但大多数停留在对围外现行 规定介绍上，缺乏对我国具体情况的考量与实际解决问题的办法。因此，诉讼上的抵销 需要各国有待进步探索完善。 本文选取这一横跨实体法与程序法的问题为研究对象，结合实证分析、比较法的分 析，在对我国诉讼上的抵销现状背景研究分析下，并结合国外诉讼上的抵销理论研究及 相关立法规定，提出建构我国诉讼上的抵销具体思路，即将诉讼上的抵销并入反诉制度， 作为反诉的一个特殊形式对待，以期对解决我国现阶段诉讼中出现的大量抵销案件问 题，做一有意义的探索。 【德 奥特吗尧厄尼希民事诉讼法 m 周翠译j 匕京：法律出版卒 2 0 0 3 ：1 8 7 毫 日】高桥宏志民事诉讼法制度与理论的深层分析 m 林剑锋译北京：法律出版社2 0 0 3 ：1 0 3 1 0 5 一、我国诉讼上的抵销现状 一、我国诉讼上的抵销现状 从前文对国外诉讼上的抵销相关内容介绍可知，诉讼上的抵销在大多数国家是普遍 存在的。然而，在我国无论是民法还是民事诉讼法都没有对诉讼上的抵销作出明确规定， 司法实践中，随着诉讼上的抵销案件不断增加，由于缺乏适用依据，导致对此类案件的 处理较为混乱。笔者试从中国立法、司法并结合国外立法规定对诉讼上的抵销在我国现 行状况及存在的问题进行分析。 ( 一) 立法现状 抵销作为民法学中的一项制度，自新中国成立后，一直被理论界所接受，实务界也 接受，但是立法对此没有给予明确规定。在1 9 8 6 年的民法通则第五章第二节中虽 规定了债权制度，但却未规定债的消灭方式，因而，也就没有相关抵销内容的规定。我 国立法首次对抵销的规定是在1 9 8 6 年1 2 月通过的中华人民共和国企业破产法( 试 行) ，该法第三十三条规定了债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。 后来的立法文件中也有相关法规对抵销做出了规定，比如1 9 9 2 的海商法、1 9 9 7 年 的合伙企业法、1 9 9 9 年的合同法、2 0 0 1 年的信托法、2 0 0 3 年的证券投 资基金法，其中2 0 0 6 年新颁布的企业破产法对破产抵销程序中的抵销权较以前 规定更为详细一些。我国现行立法中对抵销的规定较为详细的是合同法与企业破 产法，而民事诉讼法也没有对抵销作出规定，有的只是对反诉的规定，这些便是 支撑民事诉讼活动中办理抵销权案件的主要依据。 1 合同法的规定 我国现行立法对抵销的规定主要体现在合同法中，合同法第9 9 条规定当事人互负 到期的债务，该债务的标的物种类、品质相同，任何一方可将自己债务与对方债务相抵 销，但依法律规定或依合同性质不得用于抵销的除外。当事人主张抵销应通知对方。通 知自到达对方时开始生效。抵销不得附条件或附期限。第1 0 0 条规定当事人互负债务、 标的物种类、品质不同的，经双方一致协商，也可抵销。第8 3 条规定债务人接到债权 到期或同时到期通知，债务人可向受让人主张抵销。第9 1 条规定有下列情形之一的， 诉讼上的抵销研究 合同的权利义务终止：( 三) 债务相互抵消。上述条文是处理抵销权案件所适用的法律 依据，其中第9 9 条是法定的抵销，第1 0 0 条属于合意抵销，第8 3 条也是作为法定抵销 的一个部分，第9 1 条是把抵销作为合同终止的一个法定理由来规定的。 由此可见，一方面，我国合同法上对抵销只确认了法定抵销与合意抵销这两种形式； 另一方面，合同法也仅规定了法定抵销的要件，即( 1 ) 必须是双方当事人互负债务、 互享债权，也就是说双方当事人具有给付的期待可能性( 2 ) 必须是双方互负债务的标 的物是种类、品质相同( 3 ) 必须是自动债权且已届清偿期( 4 ) 必须是非依债的性质不 能抵销。事实上，我国合同法对于法定抵销规定上也仅仅涉及了简单的要件构成上、 条件限制上，并没有就法定抵销的概念、性质、具体的要件构成、适用的具体范围、具 体的限制性条件、适用的具体程序、效力以及有关的例外规定进行明确而细致的规定。 而国外对此有较为详细的规定，比如在德国法系国家总的规则中，规定了抵销须在 诉讼程序中首次提出；法国民法典规定了被告主张抵销除了满足法定要件外，在抵销权 行使方式上，只要存在两个时效未届满的债务，不因后来时效的届满而影响抵销的效力， 这区别与德国法系国家的意思表示抵销和英美法系国家的法院判决抵销。在诉讼中，即 使抵销已经发生也必须提出抵销，因为只有提出了抵销，法院对全案才能做出正确的终 局判决，这是由法官不能依据职权原因而抵销辩护决定的。在不得用于抵销的债务上， 意大利民法典规定范围比法国民法典规定的范围更为广泛。在英美法系国家的立法中， 除了规定审判上的抵销外事实上，还拓宽了抵销的适用范围。在大多数国家立法中规 定的法定抵销要件中，要求相互抵销的债务必须具有关联性，如果没有相互关联性的两 个债务要抵销就显得十分困难。而要通过约定抵销会增加成本或者根本不能实现。于是， 许多国家突破这一限定性条件，允许无关联的两个债务在不损害其他法律规定与第三人 合法权益情况下，可以通过审判途径来主张抵销。比如，英国法规定了无关联的请求权 需要要诉讼中进行。 另外，有关抵销的积极要件构成中，尚未对超过诉讼时效的债权能否主张进行抵销 的问题；债相互性的具体内涵；具有同时履行抗辩权的债权、附条件债权、可撤销或者 所谓非依债的性质不得抵销，是依照给付的性质，如果允许抵销，就达不到债的目的具体包含两层意思，一是法律禁止 抵销的债务不得抵销，比如法院在作出扣留、提取劳动收入决定时，必须保留被执行人及其依赖被执行人所供养的家属 的必需生活费用：二是当事人之间约定不得抵销的债务，但是若该决定会损害第三人的合法权益，危害社会交易安全秩 序，则应认定无效参见魏振瀛民法【m 一e 京：北大高教出版社，2 0 1 0 ：4 11 e 审判上的抵销，是指某种抵销只能通过诉讼途径才能实现如若在诉讼外，虽有行使抵销权的意思表示，但并不会产生 抵销的法律效果只有通过诉讼的方式主张抵销并经过法院裁判，才可能发生抵销的效果参见陈桂明，李仕春论诉讼上 的抵销【j 法学研究，2 0 0 5 ( 5 ) ：5 3 6 一、我国诉讼上的抵销现状 可解除的债权、自然化的债务、公法领域的债权能否进行抵销问题；在连带债务中，一 债务人对债权人负担债务的，其他债务人可否以自己应分担的部分为限进行主张抵销问 题；在债的保证中，保证人可否以保证的债权主张抵销问题等作出明确的规定。对于相 互抵销的两个债务要求都必须届满期限的规定过于苛刻，应当予以改变。在有关抵销的 消极要件构成中，对于按照法律规定或者依据合同性质不得进行抵销及对禁止约定抵销 的情形都没有作出规定，显得比较笼统模糊。 最后，对于抵销权行使的通知所采用的何种形式；对于限制行为能力人非纯获利益 所进行的抵销，尚未经过其法定代理人许可的情行下，其抵销的意思表示效力如何，是 有效、无效还是效力待定呢? 事后法定代理人追认情行下效力又当如何? 抵销的溯及力 如何等一系列问题都没有明确的规定。 2 企业破产法的规定 我国新破产法对抵销的规定主要体现在第4 0 条，债权人在破产申请受理前对债务 人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销： ( 一) 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；( 二) 债权人已知债务 人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为 法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；( 三) 债务人的债务 人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是， 债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 结合相关条文分析，我国破产法中的抵销具有以下特点：第一，抵销权不受履行期 限和债务种类的限制。在宣告破产情形下，债权人对破产人所负债务的种类或期限，与 其对破产人所享有的债权相比，无论是否到期，种类是否相同都可以主张抵销，可以说 这是民法中的抵销扩张适用，但又不同于民法中的抵销。第二，破产债权人行使抵销权 需要申报债权。关于破产债权人行使抵销权，是否必须申报，世界各国有不同的立法体 例和学说观点。如德国破产法规定为抵销的请求权不必申报登记，我国破产法则要求抵 销需申报其债权。学界有关破产债权人行使抵销权申报问题有三种说法，即积极说、消 极说和折衷说。企业进入破产程序后，允许债权人对破产企业主张抵销，主张抵销之 债包括到期与未到期的并且也不限于同种类的互负给付，与合同法有关抵销的规定大相 4 积极说认为，应申报债权：消极说认为，是否参加破产程序主张抵销是当事人权利并非义务，只要满足法定要件，无须 申报债权就可以行使抵销权：折衷说认为，原则j ：无须中报债权即可行使抵销权，但破产管理人对破产债权人的主动抵 销有异议时，此时应申报债权参见张学安国际金融法中的抵销理论与实践 m 一e 京：法律出版社2 0 0 8 ：4 4 7 诉讼上的抵销研究 径庭。破产法的抵销与合同法的抵销二者到底是什么关系，出现问题时如何协调，虽然 对此问题有一些学理上的解释，但不具有法律上的效力。正是因部门立法的纷繁芜杂， 对抵销适用范围缺乏统一协调性规定，使得各级地方法院在审理案件时做出的判决不 一，因此需要法律做出明确的规定。同时，法律对破产抵销权的概念、性质、具体的要 件构成、适用的具体范围、具体的限制性条件、适用的具体程序、效力以及有关的例外 规定也没有明确而细致的规定。 3 民事诉讼法的规定 上文提到的我国立法规定是办理抵销权案件的主要适用依据，但是在司法实践中， 往往出现当事人在诉讼过程中提出抵销以抗辩对方当事人请求。当前，我国民事诉讼法 仅在第5 2 条规定原告可以放弃后者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求， 有权提起反诉。这是一条关于被告提起反诉的规定，其强调被告对原告提出的诉讼请求 可以承认也可以反驳，并有权提出反诉，我们可以这样理解：在诉讼过程中被告有权提 出抵销作为一种抗辩方式来反驳原告的诉讼请求。对于在诉讼过程中提出抵销，合同法 与民事诉讼法没有明确的规定，也没有明确的禁止，该条也可以推定包含了诉讼上的抵 销。国外民事诉讼法对诉讼上的抵销规定有的是直接规定，其典型的代表是英国。有 的虽然没有直接规定，但是其中的一些规定也都包含了诉讼上的抵销，比如法国、德国、 日本的民事诉讼法，虽然一些条款并没有明确出现诉讼上的抵销文字，但是相关条款的 规定已经暗含了诉讼上抵销存在。通过对国外诉讼上的抵销考察分析，我们不难发现， 无论是在大陆法系国家还是英美法系国家中，或多或少的对诉讼上的抵销都有些规定， 而我国民事诉讼法对此却没有相同或类似的规定，如何确立我国诉讼上的抵销，将在后 文进行阐述。 ( 二) 司法现状 1 最高人民法院以及其他部门文件规定 在司法解释中也有一些有关抵销内容规定，较早的是规定在最高人民法院的复函 。英国1 9 9 6 年生效的新民事诉讼规则第1 6 章对案情声明的规定第6 条中规定了主张抵销的抗辩：如被告( a ) 主 张他对原告享有金钱债权，以及( b ) 基于上述理由对诉讼请求的全部或部分进行答辩的，则答辩状可包括i ：述主张，并 作为对诉讼请求的抵销，而不论抵销是否为本规则第2 0 章所所指的诉讼请求第2 0 章是关于反诉和其他追加反诉的 规定参见吴琳论民事诉讼程序中的抵销【d 上海：华东政法大学，2 0 0 7 毫法国新民事诉讼法第7 1 条，德国新民事诉讼法在第1 4 5 条，日本新日本民事诉讼法第1 4 6 条 一、我国诉讼上的抵销现状 中，比如1 9 9 1 年8 月9 日最高人民法院关于赵正尹发慧人身损害的赔偿案件如何使 用法律政策复函、1 9 9 5 年4 月1 0 日最高法院关于破产债权能否与未到位的注册资金 抵销问题的复函。2 0 0 2 年最高法院法释第2 3 号关于审理企业破产案件若干问题规定 第6 0 条规定的破产抵销中有关主动债权条件和程序，即同债务人互负债权债务的债权 人可向清算组请求行使抵销权，行使抵销权应具备下列条件：( 一) 债权人债权已得到 确认；( 二) 主张抵销的债都在破产宣告之前发生。经过确认破产债权可转让。受让人 用受让债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。2 0 0 5 年最高法院法释第6 号关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释中规定了土地承包受益 或者土地承包经营权流转受益，发包方或其他组织、个人不能主动抵销。最高法院发布 的案例指导中也有涉及抵销的内容，如在“无锡市春江花园业主委员会诉上海陆家嘴物 业管理有限公司等物业管理纠纷案”中认为，诉讼的双方当事人为原告业委会和物业公 司、被告无锡分公司，而结欠物业管理费的为部分业主，为单个的主体。业委会系代表 小区全体业主提起诉讼，虽然包括了该部分欠费业主，但两者有本质的区别。因此，双 方债权债务主体不同，不符合法定抵销的规定，因此，不支持物业公司的抵销主张。 在其他部门相关文件中，也有一些涉及到了抵销。中国人民银行在2 0 0 0 年7 月1 8 日办发的第1 7 0 号加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见中，督促 优惠依法行使抵销权。2 0 0 5 年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会第7 号信贷 资产证券化试点管理办法第7 条，中国保险监督管理委员会( 2 0 0 4 ) 发布的保险资 产管理公司管理暂行规定第4 4 条，( 2 0 0 6 ) 保险资金间接投资基础设施项目试点管 理办法第6 条等，规定有关债务不能进行抵销。 2 各地法院在实践中的做法 当事人诉讼进程中主张抵销现象越来越普遍，但各地法院的处理方法却不尽相同， 有的不予受理，有的告知另行起诉或按照反诉处理等，如下面两个案例： 案例一：北京新新建材商贸有限责任公司( 以下简称新新公司) 与北京某城建建筑 工程有限公司( 以下简称城建公司) 有业务往来。2 0 0 3 年7 月，城建公司与新新公司签 订钢材买卖合同，约定城建公司从新新公司公司买进1 0 0 万元钢材，城建公司公司付款 后1 0 日内，新新公司发货。合同订立后，城建公司按先前约定时间把1 0 0 万元汇入新 新公司账户后，新新公司公司开始发货。但城建公司最后验收钢材数目发现，新新公司 仅交付8 0 万元钢材，尚还拖欠2 0 万元钢材，对此新新公司认同，并表示剩余2 0 万元 q 诉讼上的抵销研究 钢材不再交付。2 0 0 4 年，城建公司与新新公司签订一份价值6 0 万元的地板砖及装饰装 修材料的买卖合同。约定由新新公司先发货，城建公司查收后1 0 日内付款。合同订立 后，新新公司按先前约定交付了6 0 万元货物。城建公司收到货物后仅支付了4 0 万元， 剩余2 0 万元未支付。新新公司要求支付剩余2 0 万元，城建公司拒付。城建还主张将上 次多支付2 0 万元与这次欠款相抵销，新新公司以最近流动资金紧张，不支付货款资金 无法周转为由，坚持要求城建公司支付2 0 万元货款。双方协商不成，城建公司向法院 起诉，请求法院判决上次多支付2 0 万元钢材款与所欠新新公司的地板砖款相抵销，法 院经审查认为，抵销权属于形成权，应由当事人自己行使，而不能以法院判决代替当事 人自行讨债权利，决定不予受理此案。 案例二：1 9 9 8 年1 2 月份，李某就资产转让与某银行达签订一个协议，约定由李某 向银行给付2 0 0 万元人民币用以购买银行名义下折抵的某厂房，并约定由李某先交付银 行2 0 万元人民币作为先期付款。签订协议不久后，李某向银行交付了2 0 万元人民币。 在同一天李某就借款事宜同该银行又签订了一份新的合同，约定李某向银行借款2 0 万 元，并且还约定了还款日期。后来因为其他事由，李某与银行就停止履行原来双方所签 订的资产转让协议达成了一致意见，并还约定银行将李某先期交付的2 0 万付款予以归 还。在李某所向银行借款2 0 万元的事项上，就何时归还2 0 万元借款期限也与银行达成 一致意见，然而李某并没有向银行履行双方就2 0 万元借款合同上约定还款期限的义务。 在李某超过约定的还款日期后，银行以李某为被告将其起诉至人民法院