（诉讼法学专业论文）论行政案卷制度对行政自由裁量权的控制.pdf

i 内容摘要 行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施 加必要的控制是必需的。而行政案卷制度作为一种行政程序制度，以其公开性、 真实性、封闭性和排他性等特征和公开、效率和控权原则成为控制行政自由裁量 权的有效武器。本文从理论和现实层面探讨了行政案卷制度对行政自由裁量权的 控制。本文分为四个部分： 第一部分对行政自由裁量权与行政案卷制度的概念进行清晰的界定，主要论 述了行政自由裁量权的产生、含义及特点，行政案卷制度的起源、内涵及特征。 第二部分主要对我国行政自由裁量权及其控制的现状进行分析。文章分析了 行政自由裁量权存在的社会基础、我国行政自由裁量权滥用的具体表现及造成行 政自由裁量权滥用的原因。 第三部分从理论和现实层面分析行政案卷制度能够实现对行政自由裁量权的 控制。文章从四个方面分析了行政案卷制度控制行政自由裁量权的必要性，从行 政案卷制度自身的价值、现实基础、比较法基础等方面分析了行政案卷制度控制 行政自由裁量权的可行性。 第四部分主要探讨完善我国行政案卷制度控制自由裁量权的对策建议。这是 论文的重点和难点。首先建议完善相关立法，其次建议进一步完善行政案卷制度， 第三明确违反行政案卷制度的法律责任。 关键词：行政案卷制度 自由裁量权 控制 ii abstract the administrative discretion is the core of administrative power and is necessary to be controlled. this paper takes the methods of the integration of the theories and the practice approaches the control of the system of the administrative files over the power of administrative discretion. this paper has four parts: the first part expatiates the concepts of the power of administrative discretion and the system of the administrative files the second part analyzes the control of the administrative discretion in china all the cases of the loss control of the execution is china are listed out and the causes are also provided the third part analyzes the theoretical and practical approaching on the control of the system of administrative files over the power of administrative discretion the forth part puts forward the treasures to strengthen the control of the system of administrative files over the power of administrative discretion is china based on the conclusion and reference to the advanced experience the domestic and abroad scholars provided, the treasures taken to enhance the control of the system of administrative files over the administrative discretion are brought up in this thesis. key words: the system of the administrative files power of administrative discretion control 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 行政自由裁量权是行政法治发展的结果，是行政权力的重要组成部分，它在 弥补立法的不足、强化国家行政机关的管理职能、提高行政效率、满足社会需要 的同时，其滥用也是一个不争的事实。在民主与法治的时代背景之下，人们用程 序保障自身权利、控制行政权力、防止行政自由裁量权滥用的意识越来越清晰。 人们逐渐认识到在强大的行政权面前，相对人的合法权益仅仅停留在抽象的实体 规定是不够的，更为有效的办法是通过公正的程序装置使“当事人在行政过程中， 不仅仅是被动地受到保护，还应是积极主动地保护自己”。行政案卷排他制度作为 一种行政程序制度，以其公开性、真实性、封闭性和排他性等特征，构成了对行 政自由裁量权的有效制约。它规定在行政行为过程中导致、影响行政行为的一切 事实、证据和作为行政行为的依据必须“入卷”，而一旦“入卷”，将不可随意更改， 而不论来自任何个人、组织、团体的干扰和压力；行政案卷将成为最终作出行政 行为或行政决定（裁决）的惟一依据。行政案卷制度的两个目的性原则即公开、 效率原则和工具性原则即控权原则，是控制行政自由裁量权专横行使的最有力的 武器。因此，行政案卷制度在严格控制行政权力、规范行政行为、确保行政权有 效行使、提高行政行为可接受程度以及保障行政相对人合法权益等方面发挥着极 其重要的作用。基于以上因素，结合我国国情和域外经验，笔者主张在我国目前 正致力于行政程序法治建设的进程之中，应不失时机地树立行政案卷理念、健全 行政案卷制度，以加强对行政自由裁量权的有效控制。 2 第一章 行政自由裁量权与行政案卷制度 1.1 行政自由裁量权的产生、含义及特点 1.1.1 行政自由裁量权的产生 “自由裁量权”一词源于西方法律文化，其含义是指法律赋予国家机关根据情 势所需，在法定限度内自由斟酌地行使权力。 行政自由裁量权是该权力在行政领 域的集中体现，属行政权范畴。 自由裁量权是行政法治发展的结果，也是现代行政法的必然要求。在前资本 主义时期，国家权力与公民权利并未得到明确的界定，君主手中的权力几乎无所 不能。在这种状态下，法不过是君主行使行政权力的手段和工具，行政权在近乎 无约束的条件下是一种具有较强随意性的权力。在日常生活中，行政权力支配一 切，自由裁量权的控制无从谈起。直至近代，由于资产阶级“法治国”思想的要求， 行政法便破茧而出。行政法的出现使行政权力不再是一种任意的专断的权力，而 是按照一定的规则运用的权力。在资本主义国家建立之初，资产初级为了防止政 府滥用行政权侵犯公民个人自由、干预企业自由竞争，要求法律规定应明确具体、 要求政府所有的权力“不应当是专断和凭一时高兴的，而是应根据既定的和公布的 法律来行使，” 不允许政府有自由裁量权，这表明资产阶级认为行政权是对个人 自由的最大威胁。然而，“人们对立法权和司法权却不怀疑，因为人们相信法律是 “公共意志”的表现，人民不会自己压迫自己”。 基于上述观点，人们普遍认为：法 律在任何时候都是首要的、无条件的和不容置疑的，政府必须遵守法律，这时， 法律对行政权采取了严格的规则主义。 随着经济的发展、社会事务的增多，需要 政府越来越多地干预社会生活，严格的规则主义极大地影响了政府职能的发挥。 人们逐渐认识到，适用法律并不是机械地适用条文，而是实现法律的目的和精神。 在符合法律规定的范围内，应该有自由裁量行政行为的存在。行政自由裁量权应 运而生。 1.1.2 行政自由裁量权的含义 国内外关于行政自由裁量权的含义已有不少阐述，笔者在查阅各种有关资料 后，归纳起来大致有如下： 参见刘靖华.浅淡行政自由裁量权j.安徽大学学报（哲学社会科学版） ，1999， （11） ：56. 转引自英洛克著,叶启芳、瞿菊农译.政府论（下篇）m.北京:商务印书馆,1964-2,(1):86. 转引自芮守胜.论行政自由裁量权及其法律控制j.甘肃社会科学,1998,(3):60. 参见章剑生.现代行政程序的成因和功能分析j.中国法学,2001,(1):83. 3 国外有学者认为：自由裁量权意味着根据合理和公正的原则作某事，而不是 根据个人的意见作某事，自由裁量权不应是专横的、含糊不清的、捉摸不定的权 力，而应是法定的遵循一定规范的权力。 国外学者对行政自由裁量权的代表性定义是“行政官员和行政机关拥有从可 能的作为和不作为中做选择的自由权。” 我国学者王岷灿在 1983 年主编的统编教材行政法概要中指出：凡法律没 有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法 的，是自由裁量的行政措施。这实际上是我国对行政自由裁量权的最早表述。 罗豪才认为：自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的 判断，决定作为和不作为，以及如何作为的权力。 于绍元、傅国云认为：行政自由裁量权是指行政机关在法律明示授权或消极 默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌、自主选择而作出一定的行政行为的权 力。 分析国内外学者关于行政自由裁量权的诸多论断， 笔者深感大同小异。 “大同” 表现在： （1）行使行政自由裁量权的前提是缺乏明确而具体的实施行政行为的条 件约束； （2）这种权力是行政主体在权限范围内行使的权力，表现为两种情况， 一是决定是否作出行政行为，二是选择如何作出行政行为； （3）行政自由裁量权 并非一种不受控制的权力，其行使也要符合法律法规，符合公正合理原则。“小异” 则主要体现在国内学者对这种权力的行使前提的表述略有不同：如罗豪才认为， 只有在法律法规明确规定的前提下，行政主体才能行使这种权力；于绍元、傅国 云认为，这种权力除法律明确授权外，法律消极默许的情况下也可行使；王珉灿 则从否定方面表述，认为行政自由裁量权是在“法律无明文规定”的前提下行使。 可以看出，他们对行政自由裁量权的实质理解是一致的，即法律只规定原则，留 出适当的余地以便自由裁量。他们之间的分歧并不是实质性的，分歧的产生源于 各人对“法律授权”或“法律规定”的概念和形式的不同理解上。 通过以上分析，笔者认为，行政自由裁量权是指行政主体（依法享有行政职 权，可以以自己的名义实施行政行为并能够独立承担其法律效果的组织） 在法 律法规明示授权或消极默许的范围内，基于立法目的、精神和公正合理原则，根 据实际需要和具体情况，自行判断、自行选择、自行决定行政行为方式和内容的 参见美纳德施瓦茨著,徐炳等译.行政法m.北京:群众出版社 1986-10,(1):568. 转引自 hery cambell,m.a.black law dictionary,p.419.paul minn west pubishing go.1979. 参见王岷灿主编.行政法概要m.北京:法律出版社,1983-6,(1):113. 参见罗豪才主编.行政法学m.北京:北京大学出版社,1996-12,(1):87. 参见于绍元,傅国云.论行政自由裁量权的合理运行j.政法论坛,1994,(3):60. 行政主体具体包括行政机关、法律法规规章授权的其它组织.本文采用了行政主体、行政机关作为行政自由裁量 权的行使主体。一般来说当仅涉及行政机关的行为时，本文用行政机关指代；当既适用行政机关又适用法律法规 规章授权的其它组织时,本文用行政主体指代。 4 权力。 1.1.3 行政自由裁量权的特点 （1）从权力的来源看，行政自由裁量权具有公共性 行政自由裁量权源于法律、法规，并通过对法律、法规的贯彻执行，实现国 家意志。国家意志体现国家利益，无论是代表统治阶级的利益，还是代表人民的 利益，都是以一种公共利益的面貌出现的。因此，行政自由裁量权存在的目的是 维护公共利益、实现国家意志，其目的的公共性表明它是一种公共权力，具有公 共性。 （2）从权力的自由性看，行政自由裁量权具有相对性 行政自由裁量权确实存在一定的自由度，法律法规没有明确规定某些行政行 为的步骤、方法、条件等，或虽有明确规定，但仍留有一定的自由行使职权的幅 度，这些都由行政主体自由判断、作出选择并采取行动。然而，法律法规赋予行 政主体的这种“自由”是法定范围内的自由，是相对的自由。因为，行政自由裁量 权有其外部限制，即它应受合法性的限制；换言之，自由裁量只能在法律法规规 定的范围内裁量，而非任意裁量。因为，“任何情形下的自由裁量，法律法规都有 关于其实施的条件规定，即假定，只有当假定的情形出现时，行政主体才有行使 自由裁量权的自由”。 行政自由裁量权也有其内部限制，即它应受合理性的限制。 也就是说，行政自由裁量权的行使必须在法律法规允许的范围内，根据公正合理 原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单方意愿，任意行为， 获取私益，这种自由具有相对性。 （3）从权力运行的依据看，行政自由裁量权具有主观性 无论是法律法规明文规定，即明示，还是默许，行政自由裁量权基本上是在 法律法规规定的范围内运行，只要客观上不超越法定的界线，一般不会受到司法 机关的指责。因此，行政自由裁量权形式上是依法律法规行使，实质上则是行政 主体依据法律法规的目的、精神和公正合理原则作出选择，具有主观性。 （4）从权力的作用方式看，行政自由裁量权具有强制性 行政主体为了保证国家法律法规的有效执行，促进公共利益的实现，时常需 要采用强制性手段迫使权力客体接受。这种强制性以国家暴力威慑作用为后盾、 以实现国家目的为目标、以合法性为基础，以服从为前提。当然，行政自由裁量 权的作用方式除了强制性手段外，还有非强制性手段，如奖励性、引导性、影响 性等手段，它们对强制性手段起着辅助性作用，但在这些非强制性手段发挥作用 的过程中，往往也需要依靠强制性力量做保证才能取得良好的效果。因此，行政 自由裁量权在整体上具有强制性。 转引自袁庆东,马苏春.论行政自由裁量权及其合理运行j.徐州师范学院学报(哲学社会科学版),1996,(4):118. 5 （5）从权力的效力看，行政自由裁量权具有特定性 行政自由裁量权是行政主体根据具体情况作出的临时回应，其效力主要限于 个别情况的处理，不具有普遍的约束力，这主要是由自由裁量事项内容的多样性、 性质的复杂性所决定的。因此，行政自由裁量权的直接效力在于实现个别正义， 具有特定性。 1.2 行政案卷制度的起源、内涵及特征 1.2.1 行政案卷制度的起源：听证权理论 听证,是民主进程的产物,它的基本精神是无论行政决定的内容是否公正,首先 必须在行政决定的程序上实现公正。权力机关特别是行政机关作出涉及公民、法 人或者其他组织利益的重大事项或者重大决定之前，要充分听取公民、法人或者 其他组织的意见。所谓听证权即“被听取意见的权利” （the right to be heard） 。它 是行政程序民主参与原则的内核，其含义包括以下两个方面：1、陈述权（举证） 和抗辩权（质证） ；2、被倾听和认真对待的权利（认证） 。其中，前者体现了形式 正义，后者则旨在追求实质正义，也是听证权“富有意义”行使的关键所在。可 见，听证权不仅意味着程序主体有没有权利表达，更关心意见表达和被尊重的程 度。 行政程序实质上是保证相对人民主参与基础上的决定选择机制。在行政程序 里，听证权能够保障当事人或利害关系人获得行政机关作出行政裁决所依据的事 实和法律文件方面的信息，从而能够有针对性地提出证据，并对行政机关的证据 进行质疑，为自己的行为实施辩护，以保障自身的合法权益不受行政权力的侵犯； 享有行政听证权的当事人或利害关系人还可以行使回避请求权，要求与诗裁决事 件有利害关系的主持人回避，从法律上排除了影响听证活动公平的非法律因素， 使得程序民主参与的过程成为证据（信息）的收集、质辩和取舍过程。使得行政 决定成为吸纳所有行政法主体双向甚或多向的理性沟通、平等协商和真诚交涉的 结果，因此，我们可以说行政相对人的意见“陈述”就是举证， “抗辩”就是质证， “被倾听和认真对待”则是行政主体的认证行为。举证、质证和认证构成了听证 权的完整内涵，三者缺一不可。而听证制度只不过是保障听证权得以实现的方式。 因此可以看出，行政听证是一种事先的权利防御程序，它通过借鉴司法程序， 两造对抗，以一系列的平等抗衡机制保障相对人的地位与尊严，保证行政权的公 正行使，防止行政机关的专横。为了相对人听证权“富有意义”和“著有成效” 的实现，作为对整个听证过程记载的笔录在程序结束后形成封闭的案卷，理应成 为行政机关作出行政决定的惟一依据，否则公民合法权益就会因为行政机关的随 意性而很难受到保障，从而无法实现听证的目的而使听证程序成为一种形式或摆 6 设，整个听证程序被架空毫无实际意义。作为义务主体的各级各类行政主体必须 建构完善的行政案卷制度，并且要使其贯穿于整个行政法制当中，而非为正式听 证所独享。使处于相对方地位程序主体的听证权得到了充分的尊重，只有这样才 能保证程序的现代性和互动性，程序参与的民主性才能得到有效保障。 1.2.2 行政案卷制度的内涵 行政案卷是指对行政程序的记载以及行政所根据的一切文献，即行政主体在 作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用以证 明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据，以及程 序中作出、收到的各种法律文书。行政案卷既包括了行政相对人和有关利害关系 人甚至其他社会公众提供的材料，也包括行政机关自己制作的材料；既包括对相 对人有利的证据，也包括对相对人不利的证据。行政案卷的形式分为书面的形式 和口头的形式，行政机关口头的决定或口头说明的理由，如果可以证明确实存在 时，也可成为案卷的一部分。所谓行政案卷制度，是指在行政程序中，行政主体 在作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用以 证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据，以及 程序中作出、收到的各种法律文书按照一定的顺序组成案卷，行政主体的行政行 为只能以该案卷为依据作出，卷外证据不能作为行政行为根据的一项程序制度。 行政案卷是以听证权为核心的程序民主参与原则的重要保障，是行政证据的组合 体和行政程序的真实写照，同时也是程序权利行使的归宿和约束机制。对“行政 案卷制度”的称谓在学术界也是仁者见仁，智者见智。在这些观点中，笔者比较 认同的是湘潭大学法学院倪洪涛副教授的意见： 冠之以 “行政案卷制度” 。 一是 “行 政”意在与立法和司法活动中形成的案卷相区别，以便凸显行政案卷的特殊程序 价值；二是称“案卷”而非“案卷排他” ，是因为案卷应然地包括了“排他性” ， 否则永远也无法真正成“卷” ；三是称“案卷”而非“档案” ，是因为“档案”很 容易勾起人们对内部行政程序中办事规程记录的联想；四是称“制度”而非“原 则”是因为法的价值由法的原则予以体现，法的原则由法的具体制度来落实。正 义是程序法之终极价值追求，因之才有了公开、民主参与等程序原则的设计，而 行政案卷只是行政程序民主参与原则的保障机制之一，故应称之为“制度” 。 1.2.3 行政案卷制度下行政案卷的特征 在行政案卷制度的特征问题上，我国理论界可谓是争讼盈庭。有学者认为行 政案卷制度具有真实性、封闭性、排他性、公开性和惟一性的特点。亦有学者将 之归纳为程序性、惟一性、封闭性、客观性、整体性、相关性以及多样性。笔者 参见倪洪涛.行政案卷制度论纲j.甘肃政治学院学报,2005,(2). 7 认为：真实性、客观性在本质上并无太多区别，且并不为行政案卷制度所特有； 惟一性与排他性有重复之嫌，只是从不同角度对同一事物的阐述罢了；而整体性、 多样性是对行政案卷存在形态特征的描述，故不能将之归纳为制度特征：程序性、 公开性都带有程序色彩，而行政案卷制度本身就是一种行政程序制度，程序性与 公开性并不为本制度所特有。因此，在行政案卷制度下来探讨行政案卷的特征， 行政案卷具有开放性、关联性、封闭性、排他性的特征。 1、开放性 行政案卷的开放性表现在两个方面：其一，行政案卷形成于行政程序结束之 后，但在程序结束之前任何与案件实体有利害关系的主体都可以参与其中，任何 有关联性的证据和主张都被鼓励提出，对于证据、主张以及行政行为作出的依据， 行政案卷都采取一种开放包容的态度予以吸纳，此为行政案卷绝对开放性的表现； 其二，在行政程序结束之后，行政案卷形成之后，任何主体依法也可以提出申请 并履行法律手续，同时依照法律程序，即可得到案卷的副本，有权查看阅览案卷， 参与权和知性权得以体现。此亦是行政案卷附条件开放性的表现。 2、关联性 进入案卷的材料，或者说有资格纳入案卷的材料必须与案件有关，它们或者 能够证明案件的事实，或者是对案件过程的客观记载，或是作出行政行为的依据； 并非所有无关紧要的细枝末节都能被采纳，否则行政机关将被庞杂而琐碎的案卷 所淹没，而无任何行政效率可言。关联性决定着相关材料能否成为案卷的一部分， 即为案卷之所以成为案卷的资格属性，是案卷形成的资格性前提，是制度发生效 率的基础。 3、封闭性 封闭性是排他性的基础，没有案卷的绝对封闭，排他性也就无从谈起。虽然 在程序结束之后，任何主体依法也可以提出申请并依照法律程序，即可得到案卷 的副本，有权查看阅览案卷。但是，在行政程序结束之后行政案卷一旦形成，就 对当事人产生法律上的约束力，任何人未经过法律程序都不允许以任何理由随意 增加、册减或修改案卷内容，除非经过正当的行政案卷补充程序补充经过重新质 证的证据。一旦程序结束， “经程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封 条，成为无可动摇的真正过去。 ” 4、排他性 这是行政案卷最为突出的特征，也是行政案卷制度发挥作用的基础。它体现 在作为证据资格的惟一性上；其一，行政案卷必须是行政主体作出行政行为惟一 依据，排除行政程序主体在程序结束后收集的证据，或违反程序强行或偷偷入卷 的证据；其二，它是司法审查的惟一依据，无论如何真实也不得成为案卷之一部 分的材料更不能作为司法机关判断行政行为是否合法的依据。 8 综上，行政案卷排他制度下的行政案卷所具有的开放性、关联性、封闭性、 排他性是制度本身运行过程中形成的，四者之间具有逻辑关联性并体现法律的价 值。开放性是民主的体现，关联性是发挥效率的基础，而封闭性和排他性是真正 的约束机制，是公正的体现。四者有机统一，有效地概括出行政案卷的特性。 9 第二章 我国行政自由裁量权控制的现状分析 2.1 我国行政自由裁量权滥用的具体表现 行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。行政权的不断扩大是 行政自由裁量权存在的前提，行政管理活动自身的特殊性及行政效率原则要求行 政主体有行政自由裁量权，同时，法治的局限性也要求行政自由裁量权的存在。 我国现行法律、法规赋予行政机关以一定的自由裁量权，这对于弥补立法的不足， 强化国家行政机关的管理职能，提高行政效率，是非常必要的。可是，在行政执 法实践过程中，行政主体由于受某种因素影响，没有依据法律、法规的目的、原 则和精神来执行法律，而是依个人意志武断、专横地作出行政行为，导致了行政 自由裁量权的滥用。笔者认为，目前我国行政自由裁量权滥用主要有以下几种具 体表现： 2.1.1 任意性太强 法律法规采用弹性法律条文，意味着授予行政机关一定的解释自由，其目的 要求行政机关必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本规则进行准确 合理的解释和适用。但是在行政执法实践中，行政机关对弹性用语进行解释时， 经常违背这一标准，任意作扩张或限制性的解释，从而导致了对行政自由裁量权 的滥用。 2.1.2 行政处罚显失公正 公正是行使行政自由裁量权的重要原则，这里的公正已不是一般意义上的公 正，而是通过法律形式固定下来的公正，即注入了国家意志的公正。如果行政处罚 显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意。在自由裁量权的行使中，有 些执法人员不经过仔细慎重的理性思考，而是凭着主观直觉或臆断，不考虑应当予 以考虑的相关因素，却考虑不相关因素，想当然地作出行政自由裁量决定。如在同 等条件下，对同类事实的处置过程中出现前后、左右明显不一致或截然相反，相同 的情况受到不相同的对待和处理，不同的案件却得到了相同的对待和处理，对基本 相同的违法违规行为，有的给予处罚，有的不予处罚；有的处罚较轻，有的则较重， 对违法违规性质、情节、后果严重者不查处，而对违法事实轻微者，却处以最高额 的处罚，结果使相对人的权利义务明显不公正，极大地损害了政府的威信。 2.1.3 故意拖延履行法定职责 执法人员故意拖延履行法定职责，实践中主要由有以下两种情形： 10 （1）法律法规对行政机关办理某一事项，没有或不可能有明确期限规定，完 全由行政机关自由裁量的，行政机关也必须根据效率原则在适当的时间内行使， 但不能无故拖延或不履行法定职责，否则同样也是滥用行政自由裁量权的行为。 然而，当前有些执法人员在此方面存在一定的问题，如法律法规未规定行政机关 履行法定职责的期限的，有些执法人员行使自由裁量权时，随意性过大，甚至出 于某种不廉洁动机，故意拖延履行法定职责。 （2）法律法规对行政机关办理某一事项规定了一定期限，行政机关在这个期 限内何时履行职责有自由裁量权，行政机关应根据效率原则尽快办理。在某些特 殊情况下，相对人的某些事项必须紧急处理，然而有些执法人员却故意拖延而不 作为，一定要等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免时再办理， 结果给相对人或国家、社会利益造成了不可弥补的损失。 2.1.4 行政执法偏离法律目的 法律对行政自由裁量权的行使在行为方式、种类、幅度及时限的选择上都进 行了限制性规定，执法人员应该认真领会法律权的目的，明确立法要求执法人员 应当考虑的因素。然而当前行政执法中有些执法人员利用自由裁量的“弹性时空”， 偏离法律目的的执法行为时有发生，具体表现为： （1）有些执法人员的具体行政行为出于某种不廉洁的动机，如只是为了敛财 而执法；还有些执法人员假公济私、以权谋私，甚至出于恣意性报复目的、公报 私仇作出不合理的决定，给予相对人不应有的处罚。虽然自由裁量权的运用在法 律给予的幅度内表面上不构成违法，但因所实施的行为违反法定的目的，仍然构 成了更深层次的违法。 （2）有些执法人员错误地理解和解释法律的规定，特别是执法中对不确定的 法律概念没有根据法律法规的精神、价值目的、社会公认的基本原则来解释，而 任意作扩大、缩小或前后不一致的解释，结果曲解法律、超越法定范围的事件时 有发生， 如对违法违规行为处罚的理解片面化， 将处罚的自由裁量权定格在“罚款” 二字上，认为处罚就是罚款，为罚款而罚款，形成处罚种类的高度一致性，罚款 被普遍适用，给予警告、责令改正、责令停业整顿、吊销营业执照的不多，导致 偏离法律目的，构成处罚不当。 2.2 行政自由裁量权滥用的原因 2.2.1 法律法规不完善 （1）行政实体法律制度不规范 目前我国有些法律、法规的一些条款太原则，不便操作；还有一些法律、法 11 规对某些行政机关设置的职权过大，尤其对自由裁量权，往往规定过于宽泛，可 自由选择的余地太大，甚至无具体标准可循，而对行政自由裁量权的约束又较小， 有些法律只规定了模糊的标准，需根据实际情况和对法律的合理解释采取具体措 施，这种情况相关法律、行政法规、部门规章中显得较为普遍。如城市市容和 环境卫生管理条例对城市容貌标准的规定，就显得非常模糊； 中华人民共和国 环境噪声污染防治法对违法行为的处罚就没有明确的额度规定；再如税收征 收管理法 对偷税、 逃避追缴欠税等行政违法行为， 规定了处以涉税金额 0.5 倍5 倍的处罚，对骗取出口退税、抗税等行政违法行为，规定了处以涉税金额 1 倍5 倍的处罚。涉案金额越大，违法行为越严重，税务机关的自由裁量权也越大。但 是，对于如何掌握税务行政处罚的幅度和标准，则没有更多的细化规定，极易导 致执法人员滥用自由裁量权。 （2）行政程序法律制度不健全 我国目前没有实现行政程序法典化，严重影响了行政机关的依法行政。事实 上对自由裁量权的规范在很大程度上应当依靠程序法，然而行政程序法在我国不 受重视，在我们的立法中程序性的规范所占的比例很小。由于缺少程序法律约束， 执法人员极易滥用自由裁量权。因此完善行政程序立法迫在眉睫。 2.2.2 授权过度 授权过度主要表现为行政自由裁量权的授权过滥和授权过宽。在过去计划经 济条件下，我国行政权力异常强化，授予行政机关的行政自由裁量权极大。在建 立社会主义市场经济以后，随着行政处罚法等行政法律规范的颁布，有些行 政自由裁量权的范围幅度等都受到了适当的限制，但由于我国执法队伍的素质目 前还远未达到应有的水平，这很难排除执法者个人枉法贪赃的意念，过于宽泛或 较大的自由裁量权势必会给执法者留下徇私枉法的余地和空间。另外，我国行政 法治不完备，许多有关授权的行政法律条款太笼统，弹性大，操作性差，这种授 权过度且欠科学的法律规范，也可以导致行政自由裁量权失控。 2.2.3 执法人员素质不高 由于自由裁量行为是法律仅规定了行政行为的幅度和范围，行政机关在此幅 度和范围内可根据自己意志进行斟酌、选择而实施的行政行为。因此在某种意义 上说，执法人员的素质如何直接决定了行使自由裁量权能否被正当行使。由于我 国目前执法人员素质参差不齐，在工作中又易受各种不良因素影响，极易导致自 由裁量权的滥用。具体地说表现在以下三方面： （1）有些执法人员法治观念淡薄，特别是头脑里有一些非常有害的观念或思 想，严重阻碍着依法行政的实现。影响执法人员依法行政的观念有以下几种： 12 第一，人治观念。有些行政机关及执法人员对依法行政重要性的认识还不到 位，有的是不重视，总认为依法行政不管用，按法定程序办事太麻烦。因此，在 一些地方和部门，依法行政还多是说在嘴上、写在纸上，并没有真正落实到行动 上。 第二，治民不治官的观念。有些执法人员往往把自己摆在了超越法律之上的 位置，总习惯地认为法律只管老百姓，忘记了自己同样需要接受法律的约束，从 而无视法律的规定。如在执法中违法的现象时有发生。 第三，法律工具主义观念。有些执法人员将法律仅视为一种治人的工具，而 没有法律的目标价值观念，当对自己有利时就拿来适用，对自己不利时就不执行。 （2）有些执法人员缺乏职业道德，以权谋私，在执法中考虑了不应当考虑的 因素，或者没有考虑应当考虑的因素，不严格执法，程序混乱，工作不认真履行 职责，敷衍草率，吃请受贿、徇私枉法。这些都严格阻碍了依法行政观念的根植 和依法行政方略的推行。 （3）有些执法人员由于未受过系统的法律专业知识教育和培训，其法律理念 不高，缺乏对法律法规的宗旨、本意的完整、准确的理解和把握，把自由裁量权 视为任意裁量权，似乎法律赋予了选择的权力就可以任意选择，只要没有超出法 律的范围就都是合法的，以罚代法，敲诈勒索，执法中巧立名目，乱收费、乱罚 款、乱摊派，在群众中造成极坏影响。 总之，由于执法人员千差万别，个人素质和价值取向不同，受其职业道德素 质、知识水平、行政管理能力等方面的制约，极易滥用自由裁量权，因此，执法 人员的素质亟待提高。 2.2.4 行政监督机制不完善 加强对行政自由裁量权的监督，是各个国家防止行政自由裁量权滥用的一个 有力措施。我国自改革开放以来，经过二十多年的法制建设，已经初步形成了一 个内外上下结合、纵横交错的法律监督体系，这一体系包括权力机关的监督、审 判机关的监督、检察机关的监督、行政机关自身的监督、党的监督以及新闻舆论、 人民群众、各民主党派、社会团体等的社会监督。这个监督体系在实践中发挥了 一定的作用，但是，这个监督体系还存在着这样那样的缺陷，它们之间的关系尚 没有理顺，以至经常出现监督机制运转不灵，监督疲软，监督不到位等情形。具 体而言，目前，我国的行政法制监督主要存在以下三方面问题： （1）立法方面，法律、法规不健全，缺乏监督的法律规定。目前关于法律监 督的有关规定不全面，比较分散、抽象、原则。 （2）监督制度的权力配置整体安排不科学。权力机关监督、内部监督、司法 监督和社会监督的力量对比不合理，不协调一致，未能真正形成监督合力。权力 13 机关的监督仅停留在形式上，没有切实可行地配置监督机制，未能真正独立行使 监督权力，难以发挥其应有的监督作用。 （3）监督主体缺乏应有的独立性，直接影响其监督作用的发挥。如作为行政 系统内的专门监督的行政监察和审计监督，由于它们与行政机关有着行政隶属关 系，使得这种监督在实践中很难真正履行其监督职责，以致虚监、失监现象相当 严重。 总之，由于行政执法监督中存在上述问题，使行政权处于缺乏监控的状态， 滥用自由裁量权的行为往往不能得到及时有效的纠正，在一定程度上抑制了自由 裁量权的正当行使。 基于以上分析，一方面，行政自由裁量权的存在与扩大有利于充分发挥行政 机关的能动性和提高行政效率。另一方面，实践中法治的不完善、不健全，行政 自由裁量权的灵活性，以及行政自由裁量权的监督机制不完善等决定了行政自由 裁量权存在着被滥用的可能性。一旦滥用，极易滋生腐败，损害党和政府的威信， 最终严重影响依法行政。因此，对行政自由裁量权必须加以控制，行政自由裁量 权的控制是一个系统工程，本文在以下两章中试通过理论和现实层面分析行政案 卷制度实现对行政自由裁量权控制的可行性和必要性，并提出完善我国行政案卷 制度控制自由裁量权的对策建议。 14 第三章 行政案卷制度与行政自由裁量权的控制 3.1 确立行政案卷制度控制自由裁量权的必要性 3.1.1 尊重人权、实现民主的需要 每个人都是具有人格尊严的平等的道德主体，所以将人作为中心的行政法律 程序和法律制度在逻辑上都必须体现对人的尊重，现代行政程序鼓励公民的民主 参与而在程序中引入了制约和对抗机制，提供当事人参与、选择与质辩的机会。 而赋予当事人程序上的选择和参与的机会，是传统压制性行政向新型回应性行政 的转变，也正是对人权的尊重。行政案卷制度是在行政决定作出之前将所有定案 依据封闭，如果对行政程序全过程不进行真实的全面记录，如果程序结束后案卷 还可以接受当事人质证的证据，如果行政决定不是根据行政案卷作出的，那么行 政程序就会沦为纯粹的“形式”或“过场”，程序的预期价值必将因此而“虚化”，行政 程序也只能成为行政主体欺骗公众、掩人耳目的弄权工具，而不是相对人抗衡行 政权的法宝。为了防止作出的行政决定因为案卷外证据非法侵犯行政相对人的合 法权利，为了防止行政相对人的平等抗辩机会遭到非法证据的侵袭，也为了避免 了程序民主流于形式，更为了有效地遵循我国宪法的民主原则，行政案卷制度首 要任务就在于保障人权、实现民主。同时，它能够克服事后权利救济的诉讼成本 高以及救济的不完整等缺陷，也包含了保障人权更遑论公民合法权益的价值追求， 更体现了实现民主的内在价值。 3.1.2 增强行政行为接受程度的需要 当事人的满意程度不仅取决于程序是否正规化，而且取决于该程序在多大程 度上能够提供程序上的参与机会，及允许当事人表达自我，并让调解人或裁判人 考虑其主张的机会。因此，只要在程序上保证了公平，即使结果对当事人不利， 都是可以接受的。结果并不能使过程正当化。具体到行政案卷制度的设置上则是 案卷在程序开始时的开放性和结束时的封闭性，使行政案卷制度的制度激励作用 充分发挥，可以调动程序参与者的积极性和强烈主体意识，促使程序主体动员一 切必要的资源使行政行为结果合理化；同时，既然相对人对证据的质辩权及自我 防卫权在程序中已得到了充分的行使，所提供的证、陈述及反驳意见也郑重地被 记录在案卷之中，并且行政主体行为时，是在认真对待和充分参考相对人意见的 基础上作出的，那么从一定意义来讲，行政行为就是程序主体共同意志或选择的 结果，相对人没有理由不遵守，即使结果令人失望。比如：两人分大小两果，其 15 中一人眼疾手快，拿了大的，另一人表示不满，于是第一人问：如果让你先拿， 你选哪一个？另一人说：还是那个小的。第一人连忙说：那不得了！虽然结果是 一样的，但是如果给他一个选择的机会，那么结果就是他心甘情愿所选择的，而 不是摆着一个结果等着他来接受。行政案卷排他制度的设置可以促进相对人对依 靠政府权力作出的行政活动采取积极配合的态度，同时，他们通过自身对法律的 参与而更加了解法律，最终影响他们对法律的遵从和对社会权威合法性的评判。 3.1.3 树立良好政府形象的需要 在一些政府机关和工作人员看来，政府权力是可以随意行使不受约束的，政 府是为了公共利益行使职权的，可以享有不讲信用的特权，于是乎出现行为反复 无常、令人无所适从的“任性政府”。比如，在行政许可和审批领域，因为这一领 域是政府配置资源与赋予权利的主要方面，之前经常出现用以作出行政许可决定 的依据说变就变，没有根据没有来由。行政案卷制度的存在正好可以从程序上规 范行政主体的行政行为，排除行政行为的随意性可能，防止行政自由裁量权的滥 用。同时，增强了行政主体的抗干扰能力和行为的独立性。无论来自何方的压力、 意见，只要是违反行政案卷制度就都不得进入案卷，行为主体在作出决定时不可 以受此干扰。这样才能树立起“守信政府”而非“任性政府”的形象。此外长期以来由 于处理国家、集体、个人三者关系原则的片面理解，片面强化个人利益、集体利 益对国家利益的让步，使得代表国家利益的政府不受约束、“无意”或“有意”地忘却 了应当承担的责任，权力往往就成为人们无法控制的“洪水猛兽”。而笔者所主张 在我国要确立的行政案卷制度是责权明确的制度，一旦违反本制度将承担不利的 法律后果并追究相关责任人的法律责任。错误行使权力就必须承担责任，才能树 立起政府守信的观念，发生内在的质变，这样才能对外树立良好的“责任政府”的 良好形象。政府的不负责任的肆意妄为势必影响社会公众对政府的信任度，降低 行政效率，增加不必要的社会摩擦，因此，行政案卷制度的确立，作为规范行政 行为的行政程序制度建设中的必不可少的一环，意义不同寻常。 3.2 确立行政案卷制度控制自由裁量权的可行性 3.2.1 行政案卷制度自身的价值 人们希望行政机关及其工作中员在行政过程中，在法定的职权范围内对行为 方式和幅度进行自由选择，同时对自由裁量权进行有效控制，确保权力健康运行 实际上就是对法律价值公正、效率、控权的追求，人们期盼自己能公正地参 与、政府能公正地决策，行政机关也必须受到程序壁垒的规范。行政案卷制度的 目标价值恰好能与此相吻合并体现在这三个方面。 16 （1）行政案卷制度目的性价值之一公正 1参与公正。一切公正合理的程序都必须具备一个最基本的条件，即权益可 能受到裁决影响的主体必须有充分的机会富有意义地参与程序，并对裁决结果的 形成发挥有效的影响。只有参与，才能摆脱仅仅作为一种客体被动地了承受别人 意志的命运，才能作为一个积极主动的道德主体通过具体行为促使程序产生符合 自己真实意愿的结果。程序参与是程序公正的最低要求，该原则又有几项基本的 要求：程序参与者应在裁决制作过程中始终到场；程序参与者应富有意义地 （meaningfully）参与裁决的制作过程；程序参与者应有充分的机会参与程序并 有效地影响结果；程序参与者在参与程序过程中，应具有人的尊严，并受到人 道的对待。 在行政案卷的形成过程中，包括听证笔录的获得、其他证据的质证过 程以及对案卷的查阅过程中，当事人都享有了解权和陈述、申辩权，行政机关必 须充分听取和认真考虑他们的意见，否则，作出的决定无效。这就保证了案卷形 成程序最低限度的公正性。而行政案卷也更集中地反映了当事人的意见，记录了 当事人提供的证据。以行政案卷作为行政决定的惟一依据能够提高行政效率，更 能体现行政程序的公正要求，也能防止行政机关进行暗箱操作，充分保障相对人 的权利。 2决策公正。公开和公正不可分离，秘密的程序和秘密的规定是产生不公正 的渊源。公开原则是控制行政自由裁量权专横行使的最有力的武器。其他保障程 序公正的措施如果不与公开原则相结合就难以取得应有的效果。现代行政的公正 与民主要求行政机关对公民重大权益产生影响的决定以高度司法化的程序做出， 而行政案卷对行政决定的约束力是真正实现保护公民重大合法权益的前提条件。 由于现行法律缺乏行政案卷对行政决定有完全约束力的规定，致使一些听证会听 而不证、行政机关事后补正等现象的存在，导致行政决策的依据被虚化、公民的 权利被行政权所压制。因此，要想真正发挥行政案卷排他制度保护公民重大合法 权益、保证行政主体决定正确的作用，王名扬先生主张应该借鉴美国的案卷排他 性原则，通过立法明确规定决定必须以行政案卷为基础，不能根据行政案卷之外 的证据做出决定，避免听证会听而不证、走过场、行政案卷名不副实的现象出现， 从而真正实现公民在行政机关做出对自己不利决定时，能有效地获悉并参与该决 定的做出，保护其重大合法权益。 3壁垒公正。行政自身的特性决定了法律只能为行政提供一般的规则，行政 法的实体规则绝大部分是由行政机关自身所制定的，并以行政法规和规章的形式 表现出来。行政机关不仅必须遵守