（诉讼法学专业论文）论破产管理人监督机制.pdf

摘要 完善的监督机制是破产管理人公正、公平履行职责的保障，且其作为一项成 功的法律制度已在国外实施多年，并在整个破产法律制度中发挥着举足轻重的作 用。我国自2 0 0 6 年企业破产法修订以来，也建立了破产管理人监督机制。 但是，与其他国家的破产管理人监督机制相比，我国现阶段的破产管理人监督机 制仍不够完善，有诸多尚待商榷之处。本论文以破产管理人的监督机制为研究对 象，采用比较分析、理论联系实际的方法，着重阐述和分析了发达国家的破产管 理人监督机制，将各国相关法律制度与我国目前的破产管理人监督机制进行了比 较，并结合我国实际情况，对我国今后破产管理人监督机制的完善提出建议：在 今后立法中明确划分各监督主体的权责和法律责任，注重保护债务人利益，增强 破产管理人内部监督，增设专门的行政监督机构，明确破产管理人法律责任，建 立破产管理人担保金制度。 关键词：破产管理人，监督机制，债权人，债务人 a b s t r a c t a p e r f e c ts u p e r v i s o r ym e c h a n i s mi st oe i l s u r et h a tt h eb a n k r u p t c yt r u s t e ec a n f u l f i l lh i so b l i g a t i o n sf a i d y t h em e c h a n i s m ，豳as u c c e s s f u ll a ws y s t e m ，h a sb e e n c a r r i e do u ta b r o a df o ry e a r s s i n c e2 0 0 6 ，t h es u p e r v i s o r ym e c h a n i s mh a sb e e n d e v e l o p e df a s t i nc h i n a h o w e v e r , u n t i ln o w , t h es u p e r v i s o r ym e c h a n i s mo ft h e b a n k r u p t c yt r u s t e eh a st ob ea d v a n c e dg r a d u a l l yi n o u rc o u n t r y t h i se s s a y d e m o n s t r a t e st h es u p e r v i s o r ym e c h a n i s m so ft h e b a n k r u p t c yt r u s t e ei nc h i n a , a n a l y z e s t h es u p e r v i s o r ym e c h a n i s m so ft h eb a n k r u p t c yt r u s t e ef r o md i f f e r e n t c o u n t r i e s a f t e ra n a l y z i n gf o r e i g ns u p o r v i s o r ym e c h a n i s m so ft h eb a n k r u p t c yt r u s t e e , t h e r ea r es o m es u g g e s t i o n s ：e s t a b l i s he s p e c i a la d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s o r ys t r u c t u r e , d e f i n i t ea l l s u p e r v i s o r yb o d i e s f i g h t s 、d u t i e sa n dr e s p o n s i b i l i t i e s ，t om a k ea h a r m o n i o u ss u p e r v i s o r ys y s t e m ；p e r f e c tt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t ys y s t e mo f b a n k r u p t c y t r u s t e e ；p e r f e c tg u a r a n t e es y s t e mo f b a n k r u p t c yt r u s t e e k e yw o r d s ：b a n k r u p t c yt r u s t e e ，s u p e r v i s o r ym e c h a n i s m ，c r e d i t o r ，d e b t o r n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：茸嫱 2 0 0 9 年争月；口e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：与婧 导师签名：孽耋缉 导师签名：逻量力 2 0 0 9 年争月多。日 2 0 0 9 年争月如日 第1 章引言 破产是债务人不能清偿到期债务，通过重整、和解或清算等法定程序，实现 债务公平清偿以及在可能情况下使得债务人重新进入市场，或者顺利退出市场的 法律制度。破产这一法律制度对市场经济顺利发展有着不可替代的作用。 由于破产事务繁琐复杂，而且涉及多方当事人错综复杂的利益关系，破产管 理人就应公平公正、高效及时地处理破产事务，以平衡债权人、债务人和其他利 害关系人之间的利益关系，保障破产程序顺利进行。为了能使破产管理人发挥其 在破产程序中的关键作用，必须对其进行监督。只有良好的监督机制，才可以在 保护多方利益的同时，促使破产程序公正高效地进行，因此，破产管理人监督机 制就成为破产法律制度中不可缺少的部分。 我国新颁布的企业破产法就破产管理人阎题专门设立了一章单独规定， 初步建立了破产管理人监督机制，这无疑是一大立法进步。但是在一些具体方面， 还存有缺陷和遗漏，还没有建立健全完善的破产管理人监督机制。本论文以破产 管理入的监督机制为研究对象，通过比较分析国外相关的先进制度，着重对我国 目前的破产管理人监督机制进行分析，提出完善建议，从而论证了完善我国破产 管理入监督机制的必要性。关于破产管理人监督机制问题，商品经济发达的国家 的相关立法较为成熟，有一套完整的理论体系和立法规定。我国由于客观环境所 限，破产管理人监督机制仅仅是初步建立，尚不完善，导致在实践中可操作性差、 无法充分发挥破产管理人的积极作用，对破产程序中某些当事人的利益造成损 害。针对我国破产管理人监督机制的不足，本文运用比较分析、理论联系实际的 方法进行论证。笔者认为我国破产管理人监督机制尚不健全，应当借鉴国外先进 的立法和司法经验，在今后的立法和实践中逐步完善，才能真正发挥破产管理人 的积极作用。 第2 章破产管理人的法律地位及职责 2 1 破产管理人的法律地位 破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度的基本理论问题。对破产管理 人法律地位的不同认定，会导致破产管理人的选任、权责等一系列问题的不同见 解。对破产管理人法律地位的定位不同，管理人的权责定会有所差异，这也必然 会对债权人利益带来不同的影响。而要想对破产管理人进行有效的监督，首先要 从根本上了解破产管理人的权责，这就使得破产管理人的法律地位成为一个不可 回避的讨论问题。明确破产管理人的法律地位，是对破产管理人有效监督的首要 工作。对于破产管理人的法律地位如何，长期以来学术界存在不同观点。 2 1 1 国外对破产管理人法律地位的认识 在大陆法系的学说争鸣中，关于破产管理人法律地位的认识问题，最具代表 性的有三种观点：代理说、职务说和破产财团代表说。代理说是兴起最早的学说， 该学说认为破产管理人实质上是代理人，其代表被代理人的利益以被代理人的名 义参与破产事务的管理。在破产程序中，破产管理人是以他人的名义行使职务权 力的。职务说分为“公职务说 和“私职务说”。但这两种职务说都主张：破产 程序属于一般强制执行程序，是全体债权人对债务人的共同清算。二者的不同之 处在于：公职务说中，破产管理人主持清算工作，应当被视为代表国家机关执行 职务的行为，而破产管理人也相当于国家公务员。破产财团代表说的新颖之处在 于，其把破产法律关系客体，即破产财产上升为主体的范畴，将破产财产看作是 一个抽象的拟人化团体，破产管理人作为破产财产的代表人从事破产事务。 这三种学说各有优劣。但笔者认为把破产管理人的法律地位处理最好的还是 英美法系国家。英美法系国家的破产受托人( 破产管理人) 源自于信托关系，即 破产受托人在法律上具有独立于法院之外的独立地位，仅以受托人的名义为与各 种破产实务有关的法律行为。依据信托原理，破产管理人是受债务人的委托，在 破产宣告后，债务人将破产财产作为信托财产转移给破产受托人( 破产管理人) ， 让受托人为了所有债权人( 受益人) 的共同利益而管理处分破产财产。这样破产 受托人就可以以自己名义行事，避免了理论上的纠纷。如美国破产法就对破产管 理人的法律地位做了明确规定，即明确赋予破产管理人三种身份：担保债权人的 身份、不动产善意购买人的身份和无担保债权人的身份。正是这些明确的法律 1 潘琪箸：美国破产法 ，法律f f i 版社，1 9 9 8 年，第1 4 4 页 2 规定赋予了破产管理人广泛灵活的管理权力，也为其划定了严格的义务，从而使 破产管理人在破产程序中尽可能充分地发挥其积极作用。 2 1 2 我国目前对破产管理人的法律地位的定位 我国新破产法第二十二条规定：“管理人由人民法院指定。债权入会议 认为破产管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以 申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院 规定。”从法律规定中可看出，对于破产管理人法律地位的界定，我国采用的是 法定机构说，即破产管理人是法律为了实现破产程序的目的而设定的履行法定职 能的机构，其产生方式不是由债权人决定，而是由法律授权的公权力机构指定的。 这样规定的好处在于：一方面，保持了破产管理人的中立性和独立性，使管理人 可以更好地保护破产财产、维护全体债权人、债务人以及其他利害关系人的利益； 另一方面，有利于法院和债权人对破产管理人进行双重监督，实现监督主体多元 化，促使管理人更好地履行职责。 2 2 破产管理人的权责 破产管理人作为法律实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构，它 独立于债权入和债务人。破产管理人不仅要负责经营进入破产程序的企业，还要 从事对债务人财产的清理、管理、处分、变价和分配等工作。可见破产管理人的 权责范围甚为广泛，而且对破产程序中的各方当事人利益有着重大影响。因此， 对破产管理人的职责做出明确的法律规定，既便于管理人明确自身职责、有效工 作，又便于债权人、债务人等利害关系人监督破产管理人。 一般来说，破产管理人的权责主要是围绕着破产财产而进行的所有法律行 为，大致分为四个方面：第一，对内方面。接管破产企业，负责破产财产的管理， 对破产财产进行财务审计和调查、制作财产状况报告，清理银行账户，管理企业 日常开支等债务人的内部管理事务。第二，对外方面。可以对债务人未履行的合 同决定解除或继续履行，追索债务人的对外债权，代表债务人参加诉讼、仲裁或 其它法律程序等。第三，对债权人方面。有权提议召开债权人会议，提出破产分 配方案等。第四，人民法院认为破产管理人应当履行的其他职责。2 我国破产法第二十五条同样就破产管理人的职责做出明确规定。此处， 笔者综合各国立法，就破产管理人的权责作出具体介绍： 1 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。债务人一旦进入破产程序， 2 ：l i 新欣、尹正友著：破产法论坛第一辑，法律出版社。2 0 0 8 年版，第1 5 0 页 3 其财产就进入保全状态管理人要查明债务入的各种财产状况和资料，做好接管 工作，这是进一步开展破产管理工作的必要条件。 2 调查债务人财产状况、制作财产状况报告。查明债务人财产状况是破产管 理人的重要工作之一。债权人会议上的很多重要决议需要以债务人财产状况报告 为依据，法院就某些重大事项的判断也要以财产报告为依据。由此可见，债务人 财产报告的准确性能保证破产程序的有序进行和债务人财产价值的最大化。 3 决定债务人的内部管理事务。对债务人内部事务的管理主要是财产管理、 资产管理和人员管理。 4 决定债务人的日常开支和其他必要开支。无论债务人在破产程序中是否继 续营业，都会存在一定的日常开支，如办公场地的租金和办公费用的支出和水电 费等。这类费用是否支出和具体支出数额，都由破产管理人决定。 5 。第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。决定债务 人是否继续维持经营状态，属于债权人实现自身利益最大化的手段之一。在债权 人会议召开之前，债务人的财产增减对债权人利益也有至关重要的影响。因此， 在这一期间，由破产管理人根据是否有利于增加债务人财产和是否可以扩大清偿 率来决定债务人是否继续维持经营，从而实现债权人利益最大化。 6 管理和处分债务人财产。破产管理人在对债务人财产全面接管后，即要对 财产实施全面的管理，要在避免财产遭受不当损失的同时，设法增加债务人的财 产。具体管理包括财务管理，开展财务审计，对各种资产的管理，对待履行合同 的决定，向取回权人交还财产，向别除权人交付担保物，承认抵销主张和支付破 产费用等。 7 代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。破产程序开始后，破产管 理人成为实际管理者，要全权负责破产债务人的对外事务。在实践中，既可能出 现其他人发动的针对债务人的诉讼、仲裁或者民事执行程序，也可能有债务人对 其他人提起诉讼、仲裁来保护自己权利的情况。这两种情况下的诉讼和仲裁等法 律程序，均由破产管理人代表债务人参加。 8 提议召开债权人会议。破产管理人对债权人负有报告义务。一般情况下， 管理人在债权人会议上就其工作向债权人汇报，但当债权人会议不召丌期间，有 重大问题需要向债权人报告以便债权人会议及时做出决定时，破产管理人有权提 议召丌债权人会议。 9 人民法院认为管理人应当履行的其他职责。在破产案件的处理中，破产管 理人由人民法院指定，对人民法院负责。法律不可能穷尽破产管理人的具体职责， 所以在破产法中规定了：人民法院在认为有必要时，有权要求管理人履行其 他职责。 4 从以上破产管理人的权责可以看出，几乎破产程序中的每一个问题都与破产 管理人密切相关，每一个环节都需要破产管理人参与解决。破产管理人的每一个 行为、每一个决定都影响着债权人和债务人的利益，决定着破产程序能否顺利进 行。只有破产管理人合理恰当地运用法律赋予自己的权力，公平公正地处理破产 事务，才能保障整个破产程序顺利进行，充分发挥其在市场经济中的积极作用。 5 第3 章我国的破产管理人监督机制 1 9 世纪的阿克顿爵士曾经尖锐地指出：“权力导致腐化，绝对的权力导致绝 对的腐化。 这句话从侧面告诉我们一种制度要想良好运行、充分发挥其作用， 除了考虑制度本身的设计之外，还必须配有有效的监督以制约权力。所以，权力 制约和监督机制是唯一防止滥用权力的有效法律方法。3 破产管理人是整个破产程序顺利进行的关键，其在整个程序中的重要地位和 其广泛的权力都对债权人、债务人等各方当事人利益影响甚大，这在客观上就要 求破产管理人必须时刻合理公正地处理破产事务。破产管理人执行职责公正、客 观与否，直接关系到债权人和债务人的利益，影响到破产程序能否顺利进行。为 了防止破产管理人不正当地行使权力，各国都极其重视建立和完善破产管理人监 督制度。只有良好的监督制度才能保证债权人利益，同时能促使破产程序顺利进 行。4 3 1 破产管理人监督机制的界定 在破产管理人制度领域，如何制约破产管理人的权力成为破产管理人制度设 计的重要问题。在破产管理人制度中创设定的监督机制，维护破产管理人的公 正性、独立性和客观性，防止破产管理人懈怠、滥用权力、谋取私利、损害破产 债权人或债务人利益等行为，保证破产管理人按照法定的职责和一般义务处理破 产事务。从广义上来看，破产管理人监督机制一般概括为四部分：外部监督，内 部监督，结果监督和事先监督。5 3 1 1 外部监督 外部监督也称作直接监督，就是通过法院、债权人会议、破产债务人、监察 委员会等破产管理人以外的主体，在破产程序进行的过程中对破产管理人履行破 产管理职责的行为进行直接监督。这是对破产管理人监督的主要方式。 3 1 2 内部监督 内部监督就是在法律上为破产管理人设置一定标准的注意义务。就是通常所 3 叶军薯：破产管理人制度理论和实务研究，中国商务 版 l ：，2 0 0 5 年版，第2 8 0 页 4 齐树沽主编：破产法研究厦门人学“j 版社，2 0 0 4 年i i i 版，第2 9 9 页。 5 n 1 军并：破产管理入制度理论和实务研究 中国商务f i j 版社，2 0 0 5 年版，第2 8 2 页 6 说的勤勉忠实义务。从广义来看，破产管理人的注意义务既属于监督和衡量破产 管理人工作的标准，也属于破产管理人的监督机制的一部分。内部监督主要是通 过破产管理人自己依法履行职责来实现的。在实践中，破产管理人往往是以一个 团队的形式开展工作。破产管理人以组织形式对其成员进行监督，可以通过制定 和实施内部规章制度、定期召开破产管理人会议等方式来约束和监督其成员的行 为，从而使得破产管理人整体上能够适当地行使自己的职权、履行自己的义务。 3 1 3 结果监督 结果监督是通过规定破产管理人的法律责任的方式监督破产管理人。该种监 督方式主要体现为在破产管理人在不履行、不适当履行以及非法履行破产管理职 责的情况下，要求其承担相应的民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任， 从而迫使破产管理人依法、谨慎地履行破产管理职责，这是一种间接的监督方式。 3 1 4 事先监督 事先监督即通过要求破产管理人提供担保金的方式来间接监督破产管理人。 在担保金制度下，破产管理人事先提供一定的保证金，一旦破产管理人违反其职 责或义务侵害他人权利造成他人损失，则从该保险金中优先支付赔偿费用。这样 一来，就在一定程度上给破产管理人以压力，迫使破产管理人认真从事破产管理 事务。这种担保金制度可以算作广义上对破产管理人的监督。 3 2 我国破产管理人监督机制现状 3 2 1 外部监督法院、债权人会议和债权人委员会 我国旧企业破产法第二十四条规定：“清算组对人民法院负责并且报告 工作。”可见，当时我国的监督主体还是单一的，而且立法没有明确具体的监督 措旋，这种监督机制过于空泛。我国新破产法第二十二条：“管理人由法院 指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务 情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由 最高人民法院规定。”第二十三条：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院 报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会 议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”可见，我国现行的破产管 理人监督主体除了原有的法院，还纳入了债权人会议，并且还增设了监督人制度 7 _ 1 责权人委员会。这种监督主体多元化、广泛化的模式在一定程度上有效地约 束了破产管理人，促使其公正恰当地履行职权，平衡债权人和债务人之间的利益 关系，推动了破产程序的公正有效进行，不失为一种进步。 但是，立法对各监督主体的监督措施仍没有明确详细的规定，这在实践中影 响到了监督效果；而且这种监督主要保护的是债权人的利益，对于债务人的利益 的保护依然没有得到有效改善。 3 2 2 内部监督破产管理人的法律义务 3 2 2 1 破产管理人的报告义务 破产管理人既然由法院指定，当然接受法院的监督。破产法第二十二条 规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会 议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务 执行情况，并回答询问。”破产管理人对法院负有报告义务，这是法院对破产管 理人的主要监督方式。至于管理人对人民法院报告义务的范围和报告形式，破 产法并没有做明确规定。一般来讲，报告范围原则上应当是管理人从事的与破 产管理有关的所有事项。在实践中，法院应当根据实际情况，对破产管理人履行 报告义务提出具体要求。而报告形式从各国实际情况来看，一般应采用书面形式， 而且通常是事后报告。 3 2 2 2 破产管理人的注意义务 各国破产法均规定，破产管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，尽到善良管 理人的注意义务。德国将善良管理人的注意义务作为破产管理人的内心约束。这 种注意义务与“与罗马法上的善良家父之注意及德国民法的交易上必要之注意是 相当的 。6 判断行为人过失程度的标准有三：一是普通人的注意，即按照普通人 在一般情况下能达到的注意作为标准，也即一个极明显地不合法不合理且有损于 人的行为，一个普通人稍尽注意就能予以防止，当行为人连这种注意都未尽到时， 其主观即构成过失，且为重大过失；二是与处理自己事务相同的注意，这项注意 系指行为人日常处理自己事务所惯用的注意，根据具体的人所确定的注意程度； 三是善良管理人的注意，如前所述，它是一种交易上应尽的注意义务，是一个具 有相当知识、经验或技能的人在为具体交易行为时所应达到的注意程度，7 这种 注意义务实质上是决定行为人过失程度的客观标准。r 本破产法第1 6 4 条也 规定，破产管理人应当以善良管理人的注意执行其职务。而英美法系国家中破产 管理人的注意义务适用于信托法中受托人的注意义务，包括谨慎义务和忠实义 6 j i i 利i 帅主编：中国民法案例j 学理研究一债权篇，法律版 i ：，1 9 9 8 年版，第2 5 页 7 周柑：罗马法原论 ( 下册) ，北京：商务印书馆，1 9 9 6 年版第6 4 7 页 8 务。这种受托人的注意义务，对破产管理人的要求要高于大陆法系中善良管理人 义务。英国破产法不仅明确规定破产管理人的义务，而且近年的破产法修改不断 地细化管理人的义务。另外，英国立法还强调，如果管理人继续经营公司业务， 还可能承担公司法、劳动安全法案、环境保护法案和雇佣权利法案 等其他法律规定的义务。美国破产法规定：破产受托人( 管理人) 是破产财团的 代表，受托人必须根据法律以管理和处分自己的财产的注意对待破产财产。此处 的法律并非局限于破产法，所以破产管理人的义务也不仅限于破产法中 规定的义务。 与以上国家的破产管理人义务相比，我国破产法第二十七条也做出类似 规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”所谓勤勉，指管理人在履行职务 过程中应尽到善良管理人的注意，认真谨慎、合理高效地处理破产事务，不疏忽、 不松懈。所谓忠实，指管理人在执行职务时，应当最大限度地维护债务人财产和 全体债权人的利益，做到不欺瞒、不谋私。 另外，破产管理人的勤勉忠实义务中还隐含了保密义务。破产管理人在管理 债务人财产和事务过程中，可能会接触到债务人的重要商业秘密和技术秘密，忠 实而谨慎地保守这些秘密是维护债务人合法权益的必然要求。但是我国破产管理 人的义务更像是从国外直接引用的法律规定，在实践中如何判断哪些是破产管理 人的注意义务、如何衡量破产管理人履行义务的程度还不清晰。 3 2 2 3 破产管理人接受监督的义务 在破产管理人制度中，法律赋予了破产管理人占有、控制、管理和处分破 产财产，处理破产事务的大权，但是法律却没有、也不可能将行使这些权力的规 则加以细化，因而在破产管理人行使权力的时候就必须对其加以监督以防止滥用 权力。而破产管理人在行使职权的同时，也应当自觉主动地接受来自外界其他主 体的监督，如接受法院的监督，接受债权人会议的监督等。目前大多国家已经把 接受监督列为破产管理人的一项法律义务。例如英国、美国、德国等立法均明确 规定破产管理人必须接受法院、债权人和破产监督人的监督。我国破产法也 规定破产管理人应当接受法院、债权人会议和债权人委员会的监督，列席债权人 会议，接受债权人会议的问讯并如实回答。 3 2 3 结果监督破产管理人的法律责任 任何法律制度都是权利、义务和责任的统一体，破产管理人制度也不例外。 破产管理人是破产案件中债务人财产和营业事务的法定管理机构，而不是人民法 院审理破产案件的辅助机构。破产管理人是一个独立的法律主体，以自己的名义 独立行使法律赋予的广泛权力，独立履行职责，也必然会对自己履行职责的行为 9 承担行相应的法律责任。破产管理人行使职权过程中，因未尽到应有的注意义务 给债权人、债务人或其他人造成损害，应当承担相应的民事责任，对构成犯罪的 应承担刑事责任。8 法律责任是破产管理人履行义务的保障，正是因为不当履行 义务将承担法律责任，这才迫使破产管理人公正合理地行使权力、履行职责，从 而尽可能地减少滥用权力等不当行为的发生。 我国破产法第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠 实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人或者第三人造成损失的， 依法承担赔偿责任。” 3 2 4 事先监督 在英美法系国家，对破产管理人的事先监督主要是通过担保金制度加以实 现的，其目的在于确保破产管理人重视依法履行职责，若有违反，该笔担保金将 首先用来支付损失或惩罚。 笔者认为，我国目前尚未建立破产管理人担保金制度，仅仅是在新破产 法第二十四条中提及“个人担任管理人的，应当参加职业责任保险。 破产管 理人违反注意义务，对债权人、债务人和其他当事人造成财产损失的，都通过事 后承担法律责任加以解决。破产管理人职业责任保险制度，实际上依然是对已经 造成的损失进行事后补偿的制度，只不过是赔偿主体由破产管理人转移为保险公 司而已，而非我们这里要讨论的监督机制中的事先监督。责任保险制度是针对将 来可能发生的意外风险，尽可能弥补债权人损失的一种制度安排。其主要作用不 是监督破产管理人，而是尽可能使债权人利益损失达到最小化，并不等同于破产 管理人担保金制度，所以笔者认为我国尚未建立破产管理人的事先监督制度。 3 李困光土编：新企业破产法教程 ，人民法院出版社，2 0 0 6 年版，第1 4 3 页 1 0 4 1 法院监督 第4 章国外破产管理人监督机制 在破产管理人监督机制中，法院监督属于外部监督的一种，也是整个破产管 理人监督机制的核心。法院对破产管理人的监督贯穿了整个破产程序，从破产管 理入的资格设定和选任到破产管理人行使职权、履行义务。 破产管理人之所以接受法院监督，一方面是因为大多国家法律规定由法院指 定破产管理人，这样一来，破产管理人自然要对法院负责，接受法院监督；另一 方面是各个国家几乎都有明确的法律规定，把破产管理人受法院监督作为其的法 定义务。与其他监督主体对破产管理人的监督相比，法院监督是最有效、最直接 的。各国破产立法大多赋予了法院全面的控制权和否定权。德国和日本都明文规 定破产管理人受法院监督。如德国支付不能法规定：“破产管理人受破产法 院监管。法院得随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。英国破产 法更是明确指出：法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可以对破产管理 人做出的任何决定，予以确认、否决或修改。 4 1 1 破产管理人的选任方式 对破产管理人的选任，国际上一般存在三种方式：法院任命、债权人选任和 双轨制。 日本破产财管人是在破产宣告时由法院选任。英国1 9 1 4 年破产法规定： 个人破产案件中的破产受托人( 破产管理人) 只能由债权人会议选任。法院或政 府虽在一定程度上加以控制，但对于公司自愿清理人或法院外的债权人指定的接 管人，完全缺乏法律规定或监督。9 但是1 9 8 6 年破产法对此做出修改，这一 修改让法院在任何情况下都可以监督破产管理人的工作，并有权解任管理人。美 国破产法中，破产托管人一般由美国托管人协会任命，债权人可以选任位托管 人来取代被任命的破产托管人。1 0 德国破产管理人的选任为双轨制。德国支付 不能法规定：破产管理人在破产程序开始时由法院任命，破产债权人在召开第 次债权人会议时可以选举另外人替代被任命人，但是在被选举人不胜任该职 务时，法院可以拒绝任命被选举人。我国破产法规定，破产管理人由人民 9 沈达明、郑淑君编著：( k t 较破产法训论，对外贸易小版祉，1 9 9 3 年版，第1 1 6 页 。o 美人卫g 爱泼斯坦，史蒂大h 尼克斯勒。詹姆斯j 怀特：美国破产法，韩 ( ：e | j 等详，北 京，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第7 5 1 页。 t i ：景林j 卢谌译：德国支付f i 能法，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 2 页 1 1 法院指定。债权人有异议，可以向申请法院更换破产管理人。 法院在考虑任命或更换破产管理人的时候，必然会衡量不同机构或个人是否 符合破产管理人资格，以决定其是否胜任本案的管理人，这实际上就已经构成一 种间接监督了。 4 1 2 破产管理人的选任范围 由于破产管理事务是一项专业性很强的服务活动，所以不是任何人都可能被 选为破产管理人，因此，法院或债权人对破产管理人的选任不是随意的，只有特 定范围内的机构或个人才有可能担任破产管理人，比如从事法律服务工作、或从 事会计审计工作的机构或个人。而这种选任范围或来自立法明确规定，或来自法 官裁量决定。比如英美法系国家就有明确的法律规定，法官必须在法律规定的范 围内指定破产管理人。而大陆法系国家立法对此不作明确规定，由法官自由裁量 决定。1 2 台湾破产法对上述两种方式做出折衷：管理人应从会计或其他适于担任 破产财团之人中选任，排除法人。我国破产法第二十四条规定：管理人可以 由有关部门、机构的人员组成清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、 破产清算事务所等社会中介机构担任。因为在这一范围内的从业者对于破产事务 具有更为专业的素质可以更好地处理破产事务，从而减轻法院负担，保证破产工 作有序顺利进行，法院对其监督也颇为方便。 法院在选任时，往往会考虑候选者的专业服务能力、以往工作业绩、对债务 人和债权人可能造成的影响等诸多因素，而这也是对破产管理人自身素质加以监 督的体现。 4 1 3 破产管理人的选任资格 破产管理人可以由法人、非法人组织或自然人担任。各国立法对此有不同规 定，而且大多国家对破产管理人的资格做出了积极或消极的规定。如英国法规定： 只有自然人才能做破产财产接管人，公司或其他法人不能充当；破产接管人必须 不是未经解除债务责任的破产人，不是曾经法院判决宣告因犯精神病无处理自己 事务能力的人。而且破产从业人员必须参加政府承认的职业团体，或者通过直接 向贸工部申请取得从业资格。1 3 日本法规定：自然人作为破产财团管理人必须2 5 岁以上，有理财能力，通晓会计、法律事务，熟悉商业交易规则等积极资格。其 他国家也有此类似规定。美国破产管理人虽不受明确的资格限制，但是破产管理 2 关永红、段淳林：“论破产程序中财产管理人的选任及) 职责”，载于两北工业大学学报( i ：会科学版) ) ， 2 0 0 0 年第3 期 沈达明、郑淑君著：( i t 较破产法初论) 。对外贸易教育版 l ：，1 9 9 3 年版，第1 1 7 负 1 2 人必须向法院缴纳一定数额的保证金。我国破产法第二十四条破产管理人可 以是清算组、相关社会中介机构或自然人。而且该条从消极角度规定了破产管理 人的任职资格，如管理人不得因故意犯罪受过刑罚、不曾被吊销有关专业执业证 书、不得与本案有利害关系等。而且我国最高人民法院还于2 0 0 7 年公布了最 高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定，对破产管理人的资格更 加明确化。 由此可见，各国和地区的破产立法和破产案件的处理实务一般都要求破产管 理人应当具备会计或法律知识，并参加一定的行业组织。从世界整体情况来看， 律师、会计、商人等具有特殊专业背景的人员担任破产管理人的情况比较普遍， 而且各国的破产管理人市场准入资格均较为严格。 4 1 4 破产管理人的重大事项报告制度 破产管理人作为法院指定的总管债务人破产清算事务的人，要将其对债务人 财产的保管、清理、估价、处理和分配情况向法院报告。破产管理人向法院报告 工作、向法院负责的原因在于：法院在整个破产程序中处于主导地位，设定破产 管理人的初衷就是在法院人力物力不足的情况下，辅助法院顺利完成破产清算工 作。 破产管理人重大事项报告制度是指，破产管理人在行使职权、履行职责时对 于破产程序中的重大事项应当主动向法院报告，并经过法院许可后方能实施。其 中所谓的重大事项是指，由管理人实施的可能对债权人利益产生重大影响的行 为，比如对债务人不动产所有权的转让、知识产权、土地使用权等财产权的转让、 债权和有价证券的转让、待履行合同的处理等有关事宜。 重大事项报告制度在大多数国家立法都明确规定：破产管理人要依法执行自 己的职务，并向法院报告工作。我国立法对此制度也有体现。破产法第二十 三条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作。 重大事项报告制度的意义有- - ：第一，可以突出法院监督工作的重点。整个 破产过程中破产管理人要处理大量的事务，法院作为其主要监督机关不可能做到 全面及时有效的监督，因此必须明确主要的监督方向，即对可能对债权人利益产 生重大影响的事项进行监督。第二，为法院进行监督工作提供便利。破产清算事 务主要是由破产管理人实施，法院很难全面透彻地掌握具体进程，这必然不利于 对破产管理人实施有效的监督。而破产管理人重大事项报告制度可以有效地弥补 法院在获得信息方面的不足之处，使法院能够更为主动地监督破产管理人。 我国新破产法引入这一制度，要求破产管理人向人民法院履行报告义务， 1 4 能够更好地发挥法院对破产管理人的监督作用。 总体而言，法院对破产管理人的监督是贯彻始终的，广泛的。落实法院的监 督能够很大程度上制约破产管理人的权力滥用，平衡各方的利益。 4 2 债权人会议监督 在整个破产程序中债权人利益至关重要，大多数决策都是出于保护债权人利 益做出的。设立破产管理人的目的之一也是为了尽可能保护债权人利益，债权人 自然关心破产管理人的行为是否会影响自己的利益，所以债权人也是破产管理人 的监督主体之一，债权人会议对破产管理人的监督起着较大的作用。 在大陆法系国家中，债权人会议的主要监督途径有两种：一是形成决议以同 意或否决破产管理人将要处理的重大或特别事项；如德国 支付不能法第1 6 0 条规定：“支付不能管理人欲实施法律行为时，以法律行为对支付不能程序具有 特别意义为限，其应征得债权人委员会同意。未选任债权人委员会的，应征得债 权人会议的同意。在下列情形，尤其需要得到第一款的同意：应当让与企业或者 营业经营；应当让与整个仓库：应当直接卖出不动产标的物：应当让与债务入在 另一企业持有的股份，但以持股系以与该企业建立长期联系为目的为限；或应当 让与取得定期收入的权利的；应当接受贷款的，但以借贷将显著增加支付不能财 团的负担为限；应当使具有显著利益值的诉讼系属；应当开始具有显著利益值的 诉讼；应当拒绝开始此种诉讼；或为解决或避免此种诉讼而应当达成和解或仲裁 协议的。 二是向法院申请撤换管理人。如德国和日本都规定，破产管理人的解 职由法院依职权或依债权人会议申请而决定，在依申请决定之前必须询问破产管 理人。而英美法系国家中，债权人会议对破产管理人有着广泛、有效的监督权。 如美国破产法规定，破产管理人必须完全服从债权人会议或其常设机构检查委员 会的全面控制，必须按照其指示履行义务。 债权人会议对破产管理人的监督途径除了形成决议和申请更换破产管理人 之外，还包括向破产管理人提出质询、要求破产管理人披露信息等。由于破产管 理人处理的破产事务大多都与债权人利益息息相关，所以破产管理人行使职权 时，债权人理应及时获悉以便维护自己的利益，这样债权人也就理应享有广泛的 监督权了。比如大多数国家都立法规定债权人会议可以随时要求破产管理人提出 关于破产财产的报告，也可主动调查破产财产的状况。如果债权人会议发现破产 管理人有违法或不当行为时可以直接告知法院并申请撤换管理人。同时，管理人 在处理破产事务时，要主动及时地把自己的决策、行为告知债权人，以便他们知 4 见中华人民共和国企业破产法第2 5 、2 6 条，第5 7 、5 8 条。 1 4 晓破产财产的处置情况，对重大事项及时做出正确的判断和决定。 我国破产法第六十一条规定了债权人会议的职权，其中“申请人民法院 更换管理人，审查管理人的费用和报酬 、“监督管理人 、“通过重整计划、和解 协议 、“通过债务人财产管理方案、破产财产变价、分配方案 等，第二十三条 规定破产管理人列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问， 1 5 这些均是债权人会议对破产管理人的监督。 从上述债权人会议的监督方式来看，债权人会议主要是针对一些重大事项进 行监督，尤其是有关自身利益的重大事项。而且这种监督多是间接的和有限的。 例如债权人形成决议的基础主要来源于破产管理人提供的信息，很少是债权人自 己取得的资料；债权人只能申请变更破产管理人，最终能否实现完全取决于法院。 所以说，债权人会议的监督虽然是管理人外部监督机制的一部分，但是单纯依赖 债权人会议，并不能实现对破产管理人有效的监督。 4 3 监督人机制债权人委员会 监督破产管理人仅靠法院和债权人会议是远远不够的。法院的职能毕竟是以 审判为主，没有能力对破产管理人进行及时全面的监督。债权人会议是全体债权 人组成的临时机构，人数众多，利益关系复杂，要想对破产管理人实现全面及时 的监督，也是不切实际的。为了使债权人对破产管理人行使高效、积极、及时和 全面的监督，尤其是在债权人会议闭会期间代表债权人对破产管理人进行监督， 大多国家除设有法院监督和债权人会议监督以外，还设立了专门的监督人制度。 例如法国、德国的“债权人委员会 ，日本、韩国的“监察委员 ，美国、新西兰、 澳大利亚的“检查委员会 。这些监督人一般由债权人会议选任，代表债权人会 议和全体债权人的利益并对债权人会议负责。少数国家监督人是通过法律强制规 定设立的，多数国家允许债权人会议自由决定监督人的选任及撤换，即监督人意 定。监督人依照债权人会议的授权行使监督权，主要包括：一，随时调查破产财 产的状况，有权随时要求破产财产管理人报告有关破产财产的情况，并就破产财 产情况询问破产管理人及其他义务人：二，监督破产管理人管理破产财产的行为， 可以随时了解破产管理人的管理情况，审阅破产管理人的有关文件，检查其现金 支出；三，有权出席债权人会议，有权申请召开债权人会议；四，有权申请法院 撤换破产管理人，监督人具体负责监督破产管理人的日常活动，如果认为破产管 理人不称职、或者怠于善良管理人的注意有不当行为，或者有损害债权人利益的 行为时，有权申请法院解任破产管理人。埔 5 见中华人民共和国企业破产法第2 3 、6 9 条。 6 江世虎：“论破产管理人的临督机制”，特区法坛，2 0 0 2 年第5 期 1 5 我国效仿国外的监督人机制，也设立了债权人委员会，作为债权人会议的常 设机构来对破产管理人进行日常监督，规定了破产管理人就重大事项向债权人委 员会报告制度。1 7 4 4 专门的行政监督机构 虽然有了法院监督、债权人会议监督和监督人机制，有些国家还设立了专门 的行政机构对破产管理人进行监督。这一专门的监督机构性质为司法行政机构， 其基本职能是对整个破产程序进行管理并对破产管理人的执业情况进行规范和 监督，保证破产程序按照法定方式进行。实现破产程序的公正和高效。 最典型的例子是美国在1 9 8 6 年正式设立的破产托管人制度。市场经济发达 的美国，在建立专门从事破产清算或重整操作实务的从业人员队伍的同时，还建 立了政府管理企业破产制度，成立了联邦托管人办公室，代表政府加强对破产从 业人员( 破产托管人) 的管理，负责对破产从业人员( 破产托管人) 的资格审查和培 训。1 8 具体做法是在联邦司法部内设立常设机构破产托管人管理办公室，下 设相应的分支机构。该机构经授权专门管理破产案件以及私人破产托管人。在英 国、法国、加拿大和瑞士等国也设有类似的行政机构对破产案件和破产管理人进 行监管。我国目前尚未设立此种司法行政机构。 4 5 明确破产管理人的义务以加强监督 几乎所有国家都立法规定破产管理人负有一些特定的义务，从而间接地实现 对其的有效监督。比如前文所说的大陆法系国家规定，破产管理人应当履行善良 管理人的注意义务，谨慎忠实地管理、处分破产财产，最大限度地保护债权人和 债务人的利益。而且破产管理人还必须自觉接受监督，对于其他主体的询问，要 及时真实地做出合理的解释或说明，对于一些重大事项或特别事项的决定和处 理，还要及时主动地向法院和利害关系人报告，以征得其同意。 4 6 有健全的责任体系作保障 破产管理人的责任体系是对破产管理人最强有力的监督，有利于保证破产管 理人自觉履行义务，促使破产管理人谨慎、忠实、公正、有效地履行各项职责， 维护破产关系中各当事人的利益平衡。破产法立法发达的国家，其破产管理人的 7 见中华人民共和固企业破产法第6 9 条。 8 张继武：“对美国、俄罗斯破产管理情况的考察报告”，中国经贸导刊 ，2 0 0 3 年第2 3 ；l i 1 6 责任体系也较为健全。当破产管理人违反或不履行义务时，将会承担行政、民事 甚至刑事责任。例如日本破产法第1 6 4 条规定：“破产管理人应当以善良管 理人的注意，执行其职务，破产管理人怠于善良管理人的注意，对利害关系人负 连带责任。 德国支付不能法第5 8 条规定，“管理人不履行自己义