（诉讼法学专业论文）行政诉权本体论.pdf

行政诉权本体论研究 摘要 行政诉权是行政诉讼法学的一个基石性范畴，行政诉权本体论围 绕着行政诉权的定义、本质、特征、构成要件等问题展开。在对行政 诉权现有定义进行分析比较的基础上，将行政诉权的概念界定为基于 权力分立和制衡的理念，根据宪法和法律的规定，权利和利益受行政 行为影响的行政相对人或行政相关人启动司法程序、将行政行为置于 司法审查之下的资格。从本质上看，行政诉权既是一种力又是一种资 格，它是对公民所受侵害的权利的一种救济力，又是公民行使政治监 督权的一种资格。与广义的诉权概念相比较，行政诉权既具有一般诉 权的共性，又有其独特的个性，体现了权利第一性和权利第二性的统 一、权利救济性和权利创设性的统一、权利主体单方性和诉权行使限 定性的统一、启动原因多样性和启动效果双重性的统一、本质相通性 和表现形式差异性的统一。行政诉权的构成要件包括诉权主体适格和 诉的利益两部分。 关键词：行政诉权本体行政诉权本质行政诉权特征行政诉 权构成要件 ar e s e a r c ho no n t o l o g yo f a d m i n i s t r 棚v el i t i g a t i o nr i g h t a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nr i g h ti sab a s i cc a t e g o r yo fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n n eo n t o l o g yo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nr i g h t ，i nt h ep a p e r , i s d i s c u s s e do nt h ei s s u e so ft h ed e f i n i t i o n ，n a t u r e ，c h a r a c t e r i s t i c s ，e l e m e n t s o ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nr i g h t b a s e do nt h ec o m p a r i s o na m o n gt h e c u r r e n td e f i n i t i o n so ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n r i g h t ，t h e a u t h o r d e f i n i t ei ta st h es e p a r a t i o na n db a l a n c eo fp o w e r s a c c o r d i n gt ot h e l e g i s l a t i o ni nt h ec o n s t i t u t i o na n dl a w , t h er i g h ta n db e h a l fi sak i n do f q u a l i f i c a t i o nw h i c he s p e c i a l l y a b o u tt h ec o n s t i t u t i o no fc r i m e ，t h e d i f f e r e n c eo fc r i m eo ff r a u df r o mo t h e rc r i m e s t h i sp a p e re x p l i c a t ea n d s o m ed i s p u t ei s s u e sa b o u tt h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so fc r i m eo ff r a u d a n dt h ej u d i c i a ld e t e r m i n a t i o ne x i s t e di nt h et h e o r e t i ca n di u d i c a t o r yf i e l d ， s k e t c ht h ec o n c e p ta n dp o s i t i o no ft h ec r i m eo ff r a u da n dt h el e g i s l a t i o n o ni tb o t hi nt h ec o n t i n e n ta n di nt h ef o r e i g nc o u n t r i e s s e c o n d l y ，t h e p a p e rp u tf o r w a r dt h ea u t h o r so w n v i e wb a s e do nt h ep r o b i n gi n t ot h e d i s p u t eq u e s t i o n sa b o u to b j e c to fc r i m e ，t h eo b j e c t i v ea s p e c t so fc r i m e ， t h es u b j e c to fc r i m ea n dt h es u b j e c t i v ea s p e c t so fc r i m eo ff r a u df r o mt h e a n g l e o fc o n s t i t u t i o no fac r i m e t h i r d l y , t h ep a p e rd i s c u s s e st h e d e t e r m i n a t i o no fa m o u n ta b o u tc r i m eo ff r a u da n dt h ec o g n i z a n c eo ft h e d i f f e r e n c eb e t w e e na t t e m p to fc r i m ea n dt h ec o m p l e t es t y l e f i n a l l y , t h e c o g n i z a l i c eo fc r i m eo ff r a u dd i f f e r e n tf r o mo t h e rc r i m es u c ha ss t e a l i n g c r i m e ，t h ec r i m eo fc o n t r a c t u a lf r a u da n dt h ec r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e si s a l s oe x p l i c a t e di nt h ep a p e r , h o p i n gt h a ti tc o u l db e n e f i tt h ej u d i c i a l p r a c t i c e k e y w o r d s ：o n t o l o g yo f a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nr i g h t ；n a t u r eo f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nr i g h t ；c h a r a c t e r i s t i c so fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n r i g h t ；e l e m e n t so fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nr i g h t 3 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立撰写完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个 人或其他机构已经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违 反学术道德规范的侵权行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人愿意承担由本声明而引起的法 律责任。 研究生签名 论文使用授权声明 吼节多日为月 本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电 子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 除在保密期内的保密论文外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布 ( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。 研究生签名： 导师龇触诫 嗍彳年多日如月 日期：唧年夕配月 1 1 选题的背景和意义 1 绪论 著名法理学家张文显教授说：“与哲学、伦理学、经济学、社会学等学科相 比，我国法学从法理学到部门法学，其范畴研究都是薄弱环节。有的法学部门甚 至还没有建立起能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形。诚哉斯 言，正是由于理论研究的缺失，甚至使行政诉讼法学作为一门独立学科存在的资 格都成了问题。 只有确立行政诉讼法学的基石性范畴，并以此作为学科构建的 逻辑起点深入进行学理探究，行政诉讼法学才能获得与姊妹学科展开对话与交流 的资格。 中华人民共和国行政诉讼法颁行2 0 年来，我国行政法治建设取得了巨 大的成就。但随着法治进程的逐步推进，现行行政诉讼制度自身的弱点和不足也 日渐暴露，其中对行政相对人权利保护的捉襟见肘更是倍受诟病。如何消除这一 顽症，学者们开出了各种药方，从建议扩大行政诉讼的受案范围到重新界定行政 诉讼的原告资格，从主张建立独立的行政法院到力争把公益诉讼写入法律，林林 种种，不一而足。当然，这些从制度重构和法条增删角度提出的建议有一定的道 理，但这些外科手术式的方案只是权宜之计，其长期效果令人怀疑。而且这些建 议和措施的交叉与冲突，可能会部分抵消其预期效果。 行政诉讼受案范围扩大的终极边界在哪? 如何保证行政诉讼和民事诉讼边 界的分明? 司法能动干预与行政裁量空间的平衡如何把握? 行政行为高权性与 私人权利保障的博弈点如何厘清? 设置行政法院的举措怎样达致与现行宪政框 架的兼容? 这些深层的追问显然是简单的制度修改力所不逮。其实，从行政诉讼 法理的角度进行审视，我们会发现，目前围绕行政诉讼法的修改所引起的争议很 大程度上是对如何更好地保障行政相对人的诉权而产生的。只有保证行政诉讼制 度围绕保障公民行政诉权而设计，从宏观上实现行政诉权、行政审判权、行政权 在整个行政诉讼过程中的平衡和制约，我们才能科学设计行政诉讼的具体制度， 从而对以上问题作出回答。遗憾的是，有些学者虽然在行文中使用行政诉权这一 概念，但大多停留在拿来即用的层面，对于它的内涵及本质缺乏本体意义上的追 问，造成“参与争论的双方虽然使用同一词语，其负载的意义和包容的信息却很 张文显法哲学范畴研究( 修订版) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 - 1 袁曙宏，宋功德统一公法学原论一公法学总论的一种模式( 上卷) m 北京：人民大学 出版社，2 0 0 5 ：3 1 2 1 不相同，甚至代表截然相反的观念；致使概念之争旷日持久，莫衷一是 。 因此，在借鉴民事诉权理论的基础上构建我国的行政诉权理论体系就具有重大的 理论和现实意义，其中对行政诉权本体论问题的研究更是当务之急。 1 2 国内外研究现状综述 对于行政诉权的概念、特征等本体论问题，大陆法系国家有着成熟的学科体 系。学术研究的成果又以完备的制度设计体现出来。在德国，根据该国基本法 第1 9 条第4 款的规定，任何人的权利受到公共权力的侵害都可提起法律救济。 在日本，包括行政诉权在内的受审判的权利被写入宪法，成为一项基本人权。 英 美法系国家虽然没有行政诉权的概念( 他们称之为非宪法性司法审查权或者司法 裁判请求权) ，也没有明文写入宪法，但通过判例和解释的方式，作为默视的宪 法性权利得到公认。 在美国又以法律的形式得到进一步的确立。如美国联邦行 政程序法第7 章7 0 2 条规定，一个人由于行政行为而使合法权利受到侵害，或受 到行政行为的不利影响或侵害，有权利就该事项请求司法审查。在我国，较早将 诉权概念引入行政诉讼领域展开讨论的是中国政法大学的高家伟教授，他在 1 9 9 8 年发表了论行政诉权一文，对行政诉权的概念、结构、内容、特点进 行了探讨。薛刚凌教授1 9 9 9 年出版了专著行政诉权研究，是我国第一部也是 迄今为止唯一一部以行政诉权为专题的著作。在这部著作中，薛刚凌教授对行政 诉权的概念、历史发展、理论基础等进行了较为全面的探讨。2 0 0 6 年，杨海坤、 章志远主编的行政诉讼法专题研究述评以专章的形式对在此之前我国行政诉 权的成果进行了全面总结。胡建淼教授主编的行政诉讼法修改研究 法条建议及理由从法条设置角度对行政诉权的作用进 行了分析。 通过中国知网进行跨库搜索，从1 9 7 9 年到2 0 0 9 年间，篇名中包含行政诉权 一词的文章共有2 5 篇，关键词涉及行政诉权一词的共6 8 篇，主题与行政诉权有 关的共9 4 篇。在对这些资料进行深度阅读后，笔者发现其中绝大多数文章对行 政诉权本体问题缺乏深入系统的研究，很多文章简单重复，对知识生产的增值量 贡献较低，不能适应我国行政诉讼法学整体发展水平。 1 3 对本体论的说明 张文显法哲学范畴研究( 修订版) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 - 1 9 日 宫泽俊义，董瑶舆译日本国宪法精解 m 北京：中国民主法制出版社，1 9 9 0 ：2 6 2 朱应平澳美宪法权利比较研究 m 上海：上海世纪出版集团，2 0 0 8 ：4 9 7 2 本体论又称本位论( o n t o l o g y ) ，是哲学上的一个重要范畴。“本体论，论述 各种关于是的抽象的、完全普遍的哲学范畴，是抽象的形而上学”。是 各个哲学分支的理论基础，是理论中的理论、哲学中的哲学，其他哲学问题都是 围绕着建设、运用或怀疑、反对本体论而展开，因此被称为第一哲学。 圆而 “所谓本体，按照传统哲学的一般理解，大体说来，其基本含义就是指终极的存 在。它表示事物内部的根本属性、质的规定性和本原。” 。张文显教授在界 定法的本体论范畴时指出：“本体论范畴是对法的存在及其本质的认识和概括， 反映是什么，不是什么，何以是此而非彼，法内部的构成要素和结构形式，法的 存在形式，法的调整机制，法的基本功能。由此可见，本体论是围绕一个论题 最基本、最核心的问题而展开，解决“是者是什么和是者之为是，也就是说何以 是，追问是者之所以然 。 近年来，随着我国法学研究的深入，一批对部门法学 进行本体论追问的著作相继面世，如陈兴良教授的本体刑法学、罗国强博士 的国际法本体论等。作为行政诉讼部门法哲学的一个基本范畴，行政诉权本 体论主要包括对行政诉权概念、本质、特征及其构成要件的探讨。通过对行政诉 权本体论的讨论，确定行政诉权成为其是而非彼是的自身规定性，以区别于民事 诉权、行政复议申请权等相关概念，达到其自身的独立存在与自足。 1 4 本文的研究方法 首先是语义分析法。语义分析法是指“以分析法律语言的要素、结构、考察 词语、概念的语源和语境，来确认和选择法律概念的语义的法学方法。 语义分 析法学派的领军人物哈特认为，几乎每一个法律、法学的词语都没有确定的、一 成不变的意义，只有弄清这些语词的具体语境，才能确立他们的含义。这正是法 律语言的特殊之处，“尽管这些词汇的一般用法已众所周知，但它并未得到理解； 它们之所以不被理解，是因为和其他大多数日常词语相比，这些法律词汇以不同 的方式呈现出它们的变异性。，这就要求我们在对行政诉权本体论进行研究时首 先确定什么是本体论? 什么是行政诉权? 什么又是行政诉权本体论应当涵盖的 内容? 以便准确合理地把握这一法学概念，以免引起交流和使用中的模糊和混乱。 其次是比较法。本文将运用规范比较法来对比世界各国、特别是发达国家行 德 黑格尔哲学史演讲录( 第四卷) m 北京：商务印书馆，1 9 7 8 ：1 8 9 俞宣孟本体论研究 m 上海：上海人民出版社，1 9 9 9 ：3 刘远传社会本体论e m 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ：2 张文显法哲学范畴研究( 修订版) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：1 3 黄小寒世界视野中的系统哲学e m 3 北京：商务印书馆，2 0 0 6 ：1 5 3 张文显法哲学范畴研究( 修订版) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：1 9 英 哈特法理学与哲学论文集支振锋译 m 北京：法律出版社，2 0 0 5 ：2 5 3 政诉权理论的异同，并结合各自的法律文化传统分析产生这种差异的原因，以便 为我国行政诉权理论的构建提供借鉴。 最后是系统论的方法。所谓系统论的方法就是指“用系统的观念来理解和解 释世界，揭示其内部的联系性和规律性，并用系统的方法来研究和处理各种事 物”，作为法学范畴研究也概莫能外。本文在研究行政诉权问题时，将其放在三 个不同层次的子系统中进行把握：一是在以观念形态存在的行政法学学理层面， 即行政诉权与行政诉讼目的理论等有着怎样的联系和互动；二是作为实然状态的 行政诉权在司法实践中如何与行政权力、司法审判权实现在动态中的平衡和制 约；三是在价值判断的层面上，行政诉权在受制于一个国家的政治、经济、法律 文化等诸多因素的情况下，如何实现自身的价值定位和功用最大化。 1 5 文章的结构安排 文章除绪论和结语外，从结构上共分三大部分： 第一，行政诉权概念的重构。本部分在对目前各种行政诉权概念进行梳理的 基础上，分析其合理性和不足，论述对行政诉权概念进行重构的必要性，并提出 笔者对行政诉权概念的界定。行政诉权是指基于权力分立和制衡的理念，根据宪 法和法律的规定，权利和利益受行政行为影响的行政相对人或行政相关人启动司 法程序，将行政行为置于司法审查之下的资格。 第二，行政诉权的本质与特征。本部分首先通过对行政诉权语义学和历史学 的考察，指出行政诉权的本质属性是其救济性和政治性。为了更进一步把握行政 诉权的本质，接下来又对照民事诉权的概念，对行政诉权的特征进行探讨。将行 政诉权的特征总结为五个统一：权利第一性和权利第二性的统一、权利救济性和 权利创设性的统一、权利主体单方性和权利行使限定性的统一、启动原因多样性 和启动效果双重性的统一、本质相通性和表现形式差异性的统一。 第三，行政诉权的构成要件。行政诉权的构成要件是行政诉权本体论的重要 组成部分，是行政诉权区别于其他权利的界限和具体标准。通过对行政诉权构成 要件理论的分析，本文认为行政诉权包括主体适格和诉的利益两大要素，并具体 探讨了两大要素的内容。 黄小寒世界视野中的系统哲学 蛔北京：商务印书馆，2 0 0 6 ：7 4 2 行政诉权概念的重构 正如有学者正确指出的那样，广义的诉权概念对行政诉权具有统领作用，但 作为广义诉权的一种，行政诉权除了具有作为诉权的共性外，还具有自己独特的 品质，行政诉权概念决不仅仅是对民事诉权概念的照抄照搬，也不是对广义诉权 概念的简单套用。作为行政诉讼的基石性范畴，对行政诉权概念的科学界定是 探讨其运行、保障等其他相关问题的前提。目前，虽然学者们从不同的角度对行 政诉权的概念进行了界定，但这些界定存在颇多问题，有重新界定的必要。 2 1 现有行政诉权概念之比较 2 1 1 目前关于行政诉权概念的不同观点 行政诉权概念在我国已经受到较多关注，多位学者从不同的角度对行政诉权 进行了界定，总结起来大致有以下几种： 一是行政诉讼启动权说。这一类观点的共同点是认为行政诉权就是行政诉 讼启动权。细分起来，该类观点又分为两种：一种认为行政诉权既包括行政相对 人启动诉讼即起诉的权利，还包括行政主体应诉的权利。如有人认为“行政诉权 是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序，请求法院对有关行政纠纷做出公 正裁判的程序权利。既包括行政相对人的起诉权，也包括行政主体的应诉权。 第二种观点认为行政诉权只包括行政相对人的起诉权，作为诉讼另一方当事人的 行政主体不享有行政诉权。如有人认为“行政诉权仅为行政相对人所享有的一种 向人民法院起诉，请求人民法院以国家审判权保护其合法利益的权利。即仅指狭 义上的诉权或公民所享有的诉权。 二是司法审判请求权说。该类观点认为行政诉权主要是当事人请求并接受司 法审判的权利。如有人认为“行政诉权是指符合特定条件而向人民法院提起行政 诉讼的当事人，所要求接受法院公正审判的权利。”有人则认为“在行政诉讼法 上，行政诉权是行政活动中当事人为保护其实体权益或者确认实体行政权利义务 关系，请求法院以国家审判权的名义进行审理并作出判决的权利。 薛刚凌行政诉权研究 m 北京：华文出版社，1 9 9 9 ：1 6 薛刚凌行政诉权研究 m 北京：华文出版社，1 9 9 9 ：1 6 张显伟行政诉权及其保障 j 广西民族学院学报，2 0 0 4 ，7 - 1 6 4 章志远，郝炜行政再审程序之改造以行政诉权保障为分析视角 j 苏州大学学报， 2 0 0 7 ，4 - 4 0 胡建淼行政诉讼法修改研究_ ( 中华人民共和国行政诉讼法 法条建议及理由 m 杭 州：浙江大学出版社2 0 0 7 ：4 4 5 三是权利保护请求权说。该类观点认为行政诉权的目的就是当事人请求司法 机关保护自己受到侵害的合法权利。目前持这一观点的学者人数较多。如有人认 为“所谓行政诉讼中的诉权就是公民、法人或其他组织要求人民法院以判决保护 其合法权益的权利。 或表述为“行政相对人及利害相关人认为自身的合法权益 受到特定行政机关的特定行政行为侵害时，有请求人民法院审查行政行为合法性 并作出相应裁判以保护其合法权益的权利。 圆 四是行政争议解决请求权说。该类观点认为行政诉权的主要目的是请求法院 解决存在的行政争议。典型的观点有“行政诉权是指行政管理活动中，行政法律 关系当事人按照行政诉讼法的规定，依照法定程序，请求人民法院对有关行 政争议作出公正裁判的程序权利。囝 五是行政诉讼权利说。该观点认为行政诉权就是指诉讼当事人所享有的行政 诉讼权利或行政诉讼权利的总称。如有学者认为“行政诉权即行政诉讼权，是指 行政法律关系当事人在不能自行解决因行政职权的存在和行使而引起的行政争 议时，依法请求人民法院提供司法保护和帮助的权利。刀或者认为行政诉权就是 “双方当事人基于行政诉讼主体资格在行政诉讼过程中依法享有的全部程序化 权利的总称。 六是宪法权利说。该类学说认为，行政诉权就是公民享有的一项宪法权利或 一项基本人权。如认为“行政诉权是公民享有的一项宪法权利，是指公民、法人 或其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，向人民法院 提起行政诉讼，请求人民法院予以司法保护的权利。包括起诉权、获得行政裁判 权和得到公正裁判权。” 或者表述为“所谓行政诉权，是指公民、法人及其他 组织认为自己的合法权益受到了行政机关的侵害，依法享有的诉诸于公正、理性 的司法权获得救济的权利，是公民( 此处的“公民 一词作广义上的理解，在外 延上包括公民、法人及其他组织) 诉权之一种。在法治社会中，诉权是公民的一 项宪法权利和基本人权。 o 七是二元诉权说。该学说认为行政诉权包括实体意义上的诉权和程序意义上 的诉权，该学说显然是受前苏联顾尔维奇关于民事诉权二元论观点的影响。“所 谓诉权是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院以国家审判权保护其合 罗豪才，应松年行政诉讼法学 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 0 ：7 8 彭渝论行政诉讼诉权之保护 j 财经界，2 0 0 6 ，1 0 ：2 8 6 李红，朱静论对我国行政诉权的认识和保护 j 行政与法，2 0 0 4 ，h5 8 。 高家伟论行政诉权 j 政法论坛，1 9 9 8 ，l ：9 0 魏听行政相对人诉权保护初探 j 行政与法，2 0 0 3 ，7 ：4 6 郭听行政诉权保护之浅见 j 安徽警官职业学院学报，2 0 0 6 ，2 - 3 9 乔继东行政诉权与行政诉讼受案范围 j 行政与法，2 0 0 6 ，5 ：6 4 6 法权益的权利。既有程序意义上的诉权，也有实体意义上的诉权。 西 以上观点基本上代表了我国行政法学界对行政诉权研究的最新成果，都有一 定的道理和说服力，如果我们就以上观点综合分析，可以看出以下几个方面的共 识： 共识之一：都认为行政诉权是一项权利，而且大多数人还认为是公民的一项 基本权利或宪法权利，理应得到重视和保护。分歧在于行政诉权与行政诉讼权利 的关系。如有人认为行政诉权等同于行政诉讼权利。指出诉权是行政诉讼当事人 双方在行政诉讼过程中全部程序化权利的总称，诉权和诉讼权利是具有种属关系 的一对范畴。圆有学者则认为行政诉权和行政诉讼权利是两个既有区别又有联系 的概念，行政诉权是行政诉讼权利的基础，没有行政诉权，行政诉讼权利就没有 展开的空间，而行政诉讼权是对行政诉权的进一步落实，没有诉讼权的行使，行 政诉权终归为零。同时该学者还区分了行政诉权与行政实体请求权、胜诉权、要 求受理权等相关概念。 另有学者从应然和实然的角度认为诉权不同于诉讼权利， 认为诉权是一种应然的、天赋的权利，先于国家而产生，具有高度的抽象性，世 界上极少有国家以法律的形式规定诉权。而诉讼权利是一种实然的、法定的权利， 因国家、法律产生而产生。享有诉权并不等于享有诉讼权利，当事人必须在向法 院行使诉权时，才实际享有了各种诉讼权利。 共识之- - ：都认为行政诉权发生的原因是在行政职权行使过程中所产生的争 议。分歧点在于行政诉权是行政相对人一方享有还是相对人与行政主体双方都享 有。如有人认为行政诉权只能由行政相对人一方享有，行政机关在行政诉讼中享 有的各项诉讼权利不是基于诉权而产生，而是来源于行政诉讼法的授予，是国家 公法规定的法定权利。 有学者则认为行政诉权是行政诉讼的双方当事入都享有 的权利。行政诉权的主体是行政法律关系的当事人，只要是行政法律关系当事人 就享有行政诉权。 2 1 2 对行政诉权概念不同观点的评价 通观以上关于行政诉权的定义，可以发现，不同学者基于不同的价值、立场 从一个侧面揭示了行政诉权的内涵，有一定的合理性。但仔细分析起来，也都存 在着明显的缺陷。总结起来，有以下合理之处值得借鉴吸收，同时也有一些缺陷 王振清谈谈行政诉讼中的诉与诉权e j 行政法学研究，1 9 9 6 ，4 - 5 1 赵正群行政之诉与诉权 j 法学研究，1 9 9 5 ，6 - 8 0 参见高家伟论行政诉权 j 政法论坛，1 9 9 8 ，1 - 9 0 彭渝论行政诉讼诉权之保护 j 财经界，2 0 0 6 ，1 0 ：2 8 6 彭渝论行政诉讼诉权之保护 j 财经界，2 0 0 6 ，1 0 ：2 8 6 李红，朱静论对我国行政诉权的认识和保护 j 行政与法，2 0 0 4 ，l ：5 8 7 需要弥补。 合理之处在于：第一，有的观点已经意识到行政诉权的法定属性。行政诉权 作为一项基本人权已经得到各国的普遍承认，但这并不意味着行政诉权就是独立 于宪法和法律之外的权利，更不是象有些学者所认为的那样是先于国家和法律的 天赋权利。恰恰相反，行政诉权的构成要件、行使条件都要受到一个国家经济社 会发展水平的制约，需要通过宪法和法律的形式加以确认。如在我国，行政诉权 最早的确立应归功于中华人民共和国民事诉讼法( 试行) 的颁布，但得到制 度的有效支撑则是在中华人民共和国行政诉讼法颁行之后。没有法律的规定， 行政诉权便成为无源之水、无根之木。讨论没有制度保障的行政诉权是没有意义 的。第二，一些观点已经明确揭示出行政诉权的本质之一是其救济性。这一点在 权利保护请求说的观点中体现的比较明显。行政行为作为高权行为，动辄涉及公 民的权利和义务，且大多数情况下不需要征得行政相对人的同意，因此，在现实 生活中，因为行政机关不严格依法行政而侵犯相对人合法权益的现象大量存在。 国家之所以赋予行政相对人行政诉权的主要目的之一就是为权利受侵害人提供 一个司法救济的途径，救济性可以说是所有诉权的立足点，行政诉权也不例外。 第三，都注意到了行政诉权的义务人是国家，或准确地说是国家司法机关。在现 实生活中，随着社会的发展，国家公权力呈现出分散化的趋向，原来由国家垄断 的一些社会管理权限被大量出现的非政府公共组织、公益社会团体乃至私人所行 使，相应地，对公权力侵权的救济模式也日趋多元化，如仲裁、诉愿、协商等。 行政诉权作为救济途径和其他模式的最大区别就在于它的司法性，它所启动的是 司法审查程序，它所最终提供的救济产品是以国家的名义作出的，具有极大的严 肃性和权威性，这是其他救济手段无法比拟的。 缺陷在于：第一，目前学者们提出的各种对行政诉权概念的界定，普遍存在 的问题是过于简单，缺少对内涵的深刻把握，没有把行政诉权自身的规定性界定 清楚。正如列宁所说：“过于简单的定义虽然方便，但是要从中分析推导出应下 定义的现象的那些最重要的特点，这样的定义毕竟是不够的。第二，或多或少 都偏离了行政诉权的核心公民何以提起行政诉讼的问题。甚至只是对行政 诉讼法第2 条规定的变相抄袭，或者只是沿袭民事诉权的表述，没有充分认识 到行政诉权与民事诉权之间的巨大差异性。正如有的学者正确指出的那样，“当 前对行政诉权理论基础的探讨非常注重行政诉权社会学意义上的描述，主观价值 判断色彩非常浓厚，而对于在作为行政诉权理论基础当中本质属性的描述即行政 诉讼当事人为何可以提起诉讼的回答以及如何认识实体法和程序法之间的关系 列宁列宁全集( 第3 8 卷) m 北京：人民出版社，1 9 8 6 ：9 0 8 上还有待学界继续挖掘。 其实何以起诉的问题实质上包含两层含义：一是行政诉权来源于哪? 二是行 政实体法和诉讼法的关系怎样( 或者说行政诉讼法存在的正当性何在) ? 因此， 对行政诉权进行审视和追问的基本立场是站在行政诉讼以外来看行政诉讼，行政 诉权从这个意义上说是先于行政诉讼的，行政诉讼的制度设计是为了保障和确认 公民行政诉权实现而展开的，是对行政诉权的回应。同时与民事诉权相比，行政 诉权决不是因为有争议的存在所以公民就享有行政诉权那么简单，如果这样，就 无法解释为什么政府和公民之间存在争议古已有之，行政诉权的产生却是到了近 代权力分立以后才有的事情。第三，大部分概念混淆了行政诉权和行政诉讼权利， 甚至有许多学者将行政诉权等同于行政诉讼权利中的一项或几项。如有人认为行 政诉权等于起诉权，有人认为行政诉权等于起诉权、接受裁判权和接受公正裁判 权，有人干脆认为行政诉权就是行政诉讼权利的总和。我认为这些观点值得商榷， 如果按照这些观点，也就意味着对行政诉权问题的讨论失去了意义，只是将行政 诉讼权利换个说法而已。但如果我们对民事诉权理论有较深入的了解就会发现， 民事诉权理论早已走出了这一理论的误区，民事诉讼法学者已经从权利的性质、 产生的原因、享有的主体等方面对诉权和诉讼权利的关系进行了厘清。 总体上 讲，行政诉权与行政诉讼权利是两个不同的范畴：从性质上看，行政诉权属于宪 政的层面，而行政诉讼权利是行政诉讼法的层面；从发生时间看，行政诉权在诉 讼之前业已存在，而行政诉讼权利是在诉讼之后，即便是起诉权也是向法院提出 时才发生；从逻辑关联性来看，享有行政诉权肯定享有诉讼权利，但反之，享有 诉讼权利不一定就享有行政诉权。享有行政诉权是享有行政诉讼权利的充分条 件，但并非必要条件。第四，对行政诉权的实质都缺少进一步的挖掘，没有揭示 出行政诉权在整个国家政治结构中的地位。不论是权利保护请求说还是行政纠纷 解决说，其实都无法将行政诉权与民事诉权区分开，没有揭示出行政诉权的本质 规定性。我们知道一个定义需要解决的最核心问题就是通过对被定义事物的本质 把握来限定其为“此 而非“彼”，就行政诉权的定义来说，如果通过这一定义 无法与民事诉权相区别，说明这一定义是失败的。第五，对行政诉权主体的界定 不准确。权利主体是权利存在和行使的前提，是构成权利的一个基本要素，但现 有的行政诉权定义中，对行政诉权的主体大多界定为行政相对人，这种界定显然 过于狭窄，不要说前瞻性，甚至连现有我国行政诉权的主体都无法全面涵盖，另 外还有学者将作为行政主体的行政机关也视为行政诉权的主体，这一观点显然无 杨海坤，章志远行政诉讼法专题研究述评 m 北京：中国民主法制出版社2 0 0 6 ：1 3 0 参见相庆梅从逻辑到经验民事诉权的一种分析框架 m 北京：法律出版社，2 0 0 8 ： 3 9 9 视诉权是接近司法的权利这一事实，连起诉、反诉资格都不具备，谈何享有行政 诉权? 况且大部分人都不否认诉权的宪政性、人权性，那么作为国家公权力主体 的行政主体怎样能享有宪法上的基本人权? 很显然，行政主体享有行政诉权的观 点很难自圆其说。 2 2 对行政诉权概念的界定 2 2 1 界定行政诉权概念时要考虑的问题 一是涵盖性问题。作为行政诉讼法学上的一个基本范畴，对行政诉权的界定 不要只局限于我们国家目前的状况，还要考虑到国外行政诉权理论已经较为成熟 的事实。我们对行政诉权的讨论应当建立在广泛借鉴国外现有理论的基础上，结 合我们国家行政诉讼制度的实际情况进行把握。不能闭门造车，制造出一个莫名 其妙的生硬概念，无法在学术交流中进行沟通。同时在对行政诉权本体论的相关 问题进行讨论时，不能形而上地看待行政诉权，还要考虑到行政诉权与行政审判 权、与公民实体权利等的关系问题。要使行政诉权具有尽可能大的涵盖性。 二是现实性与前瞻性。对行政诉权概念的界定既要立足当下，又要考虑到行 政法在整个世界范围内的发展趋势。理论的探讨毕竟不是对现行法律制度的简单 摹写和注释，如果那样的话，法律理论将失去意义。随着社会的发展，西方国家 纷纷从立法国转变为行政国，无处不在的行政权力已经渗入到社会生活的各个方 面，前所未有地影响着公民的法律权益。特别是随着行政理念的转变，对公民权 益的保护也不再仅仅局限于行政权力的消极不侵害，而是要求行政机关通过大量 的履行义务或给付行为来满足。如德国的生存照顾理论、英国的绿灯理论等都是 对这一社会转型的理论回应。在这种情况下，行政诉权就不仅仅是一个请求国家 审判权对抗、监督行政权的问题，还包括期待司法权创设新的权利来促使行政机 关履行职责的问题。我们对行政诉权的理解也应当充分考虑到行政权的扩张对其 产生的影响。 三是指导性。行政诉权作为行政诉讼法学的一个基石范畴，是行政受案范围、 原告资格确定、行政诉讼类型等概念的上位范畴。对行政诉权的科学界定是完善 这些范畴的前提和基础。现在我们在行政诉讼法修改中遇到的一些突出问题之所 以得不到合理解决，很大一个原因是陷入具体制度的争论，只考虑到一个制度自 身问题，没有考虑到作为一个系统中的子系统，每项制度都要受到其他制度的影 响和制约。行政诉讼作为一个系统发挥最大作用不是靠某一个子系统或单个制度 的完美，而是要综合协调各项制度和子系统的关系，从而使整个行政诉讼系统发 挥最大作用。这就需要我们从更深的层次、更高的视角去讨论问题。而行政诉权 1 0 就给我们提供了一个用更宏观视角去审视、检讨从而整合行政诉讼理论的高地。 2 2 2 对行政诉权概念的说明 在吸收现有观点合理性的基础上，本文将行政诉权界定为：行政诉权是指基 于权力分立和制衡的理念，根据宪法和法律的规定，权利和利益受行政行为影响 的行政相对人或行政相关人启动司法程序、将行政行为置于司法审查之下的资 格。它通过权利救济的形式达到公权力之间相互制衡的目的。 由于在下文将围绕该定义进行详细阐述，此处只对该定义简要说明如下： 一是行政诉权与民事诉权的最大区别在于它除了为权利受到侵害的当事人 提供司法救济的可能性以外，更重要的是为行政权和司法权的分立和制衡提供了 途径。换句话说，行政诉权的产生是基于行政权和司法权的分立，反过来它又为 实现这种权利的分立和制衡提供了启动依据。 二是行政诉权虽然在当今文明社会中已经成为一项基本人权( 尽管在有些英 美法系国家并没有行政诉权这一称谓，但也存在公民将行政行为置于司法监督之 下的制度，或称司法审查，尽管两个概念的内涵不尽相同) ，但基本人权的内涵 和外延都不是一成不变的，更不是象西方国家的一些法律理论所宣称的那样先予 国家的实在法而存在、实在法只是对这些权利的确认。恰恰相反，行政诉权的存 在和行使要靠宪法和法律的规范和保障。因此，行政诉权是一种实在权、法定权。 三是关于行政诉权的主体界定。行政诉权是一种司法启动权当无疑义。但关 键是何人因何而去启动? 目前，绝大部分学者认为是因为自己的权利受到行政权 力的侵害而去启动。这样一来，那些没有受侵害人的行政行为就无法被置于司法 审查之下。这显然已落后于行政法发展的潮流和趋势，更是对西方国家已经存在 的行政公益诉权的漠视。因此，适度扩大行政诉权的享有主体有着现实的意义。 另一方面，关于行政主体是否享有行政诉权的问题将在第四部分进行论述。 四是行政诉权的本质是一种资格、一种受到法律保护的力。行政诉权的行使 和行政诉权的享有是两个不同的范畴。最明显的例子就是我们经常在报纸杂志上 看到的法律声明“保留追究相关法律责任的权利 。其实这句话隐含着两层意思： 一是我享有追究你法律责任的权利，二是我现在尚未行使这一权利，但不排除未 来行使的可能。行政诉权也一样，行政诉权的享有是构建性的，是一个静态的概 念，符合行政诉权的构成要件就意味着享有行政诉权。而行政诉权的行使是一个 动态的概念，要有具有行为能力的人按照一定的法定程序去行使。由于篇幅所限， 本文只讨论行政诉权的享有问题。 3 行政诉权的本质 本质与现象相对应，本质决定现象，揭示事物的性质。它是“事物固有的、 普遍的、相对稳定的内部联系。一对本质的把握反映着人们认识事物的深度。事 物本质具有层次性，正如列宁所说：“人的思想由现象到本质，由所谓初级本质 n - 级本质，不断深化，以至无穷。 作为行政诉讼法学的基本范畴，人们对行 政诉权的认识也有一个逐步发展的过程。与一般客观存在的事物不同，行政诉权 本身是抽象思维的产物，对其本质的把握需要多方面进行。正如有人指出的那样， “法律哲学是概念分析和经验描述的结合体，这跟许多哲学的形式一样。法律哲 学中的许多误解既存在于理论家之间又存在于理论家和读者之间二都可 归结于没有区分出这两个方面。” 因此，从语义学的角度去分析行政诉权，有利 于澄清概念的内涵和根本属性，同时我们也“不能把它们限定在僵硬的定义中， 而是要在它们的历史或逻辑的形成过程中来加以阐述 。下面将从语义学和历史 学的角度分别分析行政诉权的本质。 3 1 对行政诉权本质的语义学考察 语言是思维的外壳，思想家、理论家历来都十分重视对语言的把握，特别是 二十世纪初兴起的语言分析哲学更是把哲学问题归结为语义分析问题。所谓语义 分析“是指通过分析语言的要素、结构、语源、语境，从而澄清语义混乱，求得 真知的一种实证方法。 而法学更强调语言的精炼和准确。比克斯认为，“语言 是法律发生作用的媒介。这种媒介的性质对法律目标的实现和实现的程度有着重 要的影响。” 以下我们就首先从语义学的角度对行政诉权的本质展开分析。 3 1 1 作为一种救济权的行政诉权 行政诉权作为一种权利，既具有权利的一般本质，也具有自身特有的本质。 我们对行政诉权本质的讨论就从对权利本质的讨论开始。 彭漪涟，马钦荣逻辑学大辞典 m 上海：上海辞书出版社，2 0 0 4 ：3 0 0 列宁全集，5 5 卷：2 1 3 美 w n 赫菲尔德陈端洪译司法推理中应用的基本法律概念 j 环球法律评论 2 0 0 7 ，4 ：1 1 6 。 马克思恩格斯全集【m 1 2 5 卷：1 7 张文显二十世纪西方法哲学思潮研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 ：7 9 澳 布来恩比克斯，邱朝继译法律、语言与法律的确定性 m 北京：法律出版 社。2 0 0 7 ：1 1 2 关于“权利”一词含义的复杂性，康德曾经有过经典描述；“问一位法学家 什么是权利，就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题什么是真理同样使他 感到为难 。 古往今来的法学家站在不同的立场对何谓权利给出了不同的答案。 而通过语义分析的角度来澄清权利的内涵和外延的则首推二十世纪初美国法学 家赫菲尔德。在他的经典论文司法推理中应用的基本法律概念中赫氏第一次 提出权利是一个类概念，它还可以进一步区分为“权利”( r i g h t ) 、“特权 ( p r i v i l e g e ) 、“权力”( p o w e r ) 、“豁免权( i m m u n i t y ) 等四种，并分别与义务( d u t y ) 、 无权利( n o - f i g h t ) 、责任( 1 i a b i l i t y ) 、“无资格”( d i s a b i l i t y ) 相对应。 这种区分深 化了对权利的理解，对后世产生了深远的影响。以至于有人认为“有关权利的知 识开始于赫菲尔德关于基本法律概念的区分。 一般认为，赫菲尔德所指的权利 ( 啦沮t ) 即“我要求，你必须”，类似于 我们所说的请求权。“特权”( p r i v i l e g e ) 即“我可以要求你，但你不能要求我 ， 类似于我们所说的自由。“权力”( p o w e r ) 艮1 “我能够要求你，你有责任为我 ， 相当于我们所说的形成权。“豁免权 ( i m m u n i t y ) 即“我可以免除你的责任，你 不能要求我 ，与我们一般所称的豁免权相当。对照赫菲尔德的分类，我们可以 看到，行政诉权更接近于赫氏所说的“权利”，即请求权。但这种请求权与其他 请求权的最大区别在于它是针对国家的一种请求权，是司法请求