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论民事诉讼程序中的法院鉴定启动权 摘要 f | 1 i i | | i i | i i l | i i j i i i | | i i i | i | | | l i i | i | | i i 舢 y 19 213 0 2 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定( 以 下简称决定) 规定人民法院不得设立鉴定机构。决定明确了国务 院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记和管理。决定打破 了公检法的垄断，对中国鉴定制度改革起到了关键作用。但决定尚未 完全明确民事诉讼程序中法院与鉴定机构协作问题，未强调司法行政部门 在鉴定人和鉴定机构名册编制上的权力唯一性。 。 受传统鉴定制度的影响，我国目前的鉴定启动程序仍然以法院为主导。 在这种情况下，为了进二步理顺我国的鉴定启动程序，将司法鉴定区分为 法院鉴定和当事人自行鉴定，进而将法院鉴定启动权细分为当事人的法院 鉴定申请权和法院依职权行使的法院鉴定决定权、法院鉴定委托权。同时 以决定为指引，对法院鉴定启动程序进行统一立法，明确废止人民 法院司法鉴定工作暂行规定及人民法院对外委托司法鉴定管理规定。 由国务院司法行政部门统一建立全国唯一的鉴定人和鉴定机构名册，严格 限制法院鉴定委托权。 关键词：法院鉴定鉴定决定权鉴定委托权民事诉讼程序 0 ne x e r t10 n o fa p p 0in t m e n tp o w e r 0 na p p r ais a lb yc o u r ti nc ivllp r o c e d u r e a b s t r a c t 心c 吼d 崦均d e c i s i o n 可n q n 0 凇lp e o p l e t sc o n 矿e s ss t a 谢讯gc o m m i t t e e d 甩砌p “妣肠，呼p 阳括口，聊口刀口g 它聊绷，( h e r e i n a r e rr e f e r r e dt oa sm ed e c i s i o n ) ， a n ya p p r a i s a li n s t i t u t i o ns h o u l dn o tb ee s t a b l i s h e db ym ep e o p l e sc o u r t t h e d e c i s i o ns t a t e st h a tt h ej u d i c i a la d m i n i s t r a t i o nd e p 2 u r t m e n to ft h es t a t ec o u n c i li n c h a r g eo fn a t i o n a la p p r a i s e r sa n d 印p r a i s a lo r g 砌z a t i o n sr e g i s t l 眦i o na n d m a n a g e m e n t t h ed e c i s i o nb r e m 岱m em o n o p o l yo ft h ep u b l i cs e c u r i t ) ，o r g a n ， t h ep e 叩l e sp r o c u r a t o r a t ea n dt h e p e o p l e sc o u r t ，c a r 秽i n go nak e yr o l et ot h e r e f o 肌o f t h e 印p r a i s a ls y s t e mi nc h i n a t h ed e c i s i o n ，h o w e v e r ，d o e sn o ts h o w u st h a th o wt h ec o u r ts h o u l dc o o p e r a t ew i t l la p p r a i s a lo r g a n i z a t i o nr e a s o n a b l y a n d c o m p l e t e l y ，n o te m p h a s i z i n gm a tm ej u d i c i a la h n i n i s 仃a t i o nd e p a r t m e n th a s t h eu n i q u er i 曲tt oc o m p i l el i s to f n a t i o n a l 印p r a i s e r sa n d 印p r a i s a lo r g a n i z a t i o n i n n u e n c e d b y 仃a d i t i o n a l 印p r a i s a ls y s t e m ，t h ep e o p l e sc o u r ts t i l lp l a y sa l e a d i n gr o l ei ns 锄i n gu paj u d i c i a l 印p r a i s a ln o w i nt h i sc a s e ，i no r d e rt 0 如n h e rs t r a i 曲t e no u tt h ea p p r a j s a ls 伽加pp r o c e d u r ei nc h i n a ，ia d v i s et od i v i d e t h ej u d i c i a l 印p r a i s a li n t oc o 们印p r a i s a la n d p 叭i e sa p p r a i s a l ，t h e n ，s u b d i v i d e t h es t a n u pp o w e r o n 印p r a i s a lo ft h ec o u ni n t ot 、v op 眦s ：印p l i c a t i o nr i 曲to n 印p r a i s a lb yp 缸i e s ，d e c i s i o np o w e r o na p p r a i s a la n d a p p o i n t m e n tp o w e ro n 4 印p r a i s a lb y t h ec o u r t m e a n w h i l e ，w ec o u l dm a k eu n i f i e dl e 西s l a t i o na b o u tt h e c o u r t 印p r a i s a ls pp r o c e d u r e ，a tt | l eg u i d a n c et h ed e c i s i o n ，c l e a r l ya b o l i s h i n g p r o v i s i o n a lr e g u l a t i o n so ft h ep e o p l e sc o u r to nj u d i c i a la p p r a i s a la n d m a n a g e m e n tr e g u l a t i o no f 也ep e o p l e sc o u r to nj u d i c i a la p p r a i s a le x t e m a l a p p o i n t h l e n t w ec o u l dc o m p i l eau n i q u el i s to fn a t i o n a l 印p r a i s e r sa n d 印p r a i s a lo r g a n i z a t i o nb ym ej u d i c i a la d m i n i s 廿a t i o nd e p a r t m e n t ，s t r i c t l y b o u n d i n gt h ed e c i s i o np o w e ro n 印p r a i s a la n dt h e 印p o i n t m e n tp o w e ro n a p p r a i s a lo f t l l ec o u = r t k e yw o r d s ： c o u n 印p r a i s a l d e c i s i o np o w e r o n 印p r a i s a l印p o i n t m e n t p o w e ro n 印p r a i s a l c i v i lp r o c e d u r e 引言 对鉴定人和鉴定机构实行社会化管理是实现鉴定制度独立、公开的必然要求，全 国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定( 以下简称决定) 为鉴 定权理论的深入探究提供了一个很好的开端。陈瑞华教授认为决定使“我国在司法 鉴定制度的社会化、统一化和专业化方面发生了重大的发展”。根据决定第七条1 ， 由于鉴定启动程序和鉴定机构社会化程度的不同，我国的鉴定模式在一定程度上被分为 两种形态：一种是为了刑事侦查工作的需要，由公安机关和检察院内部的鉴定机构进行 的；另一种是委托社会化的鉴定机构进行的委托鉴定。三大诉讼程序中以民事诉讼程序 的社会化程度最高，委托鉴定的特点表现得也最为充分。在民事诉讼程序中，决定 打破了公检法三机关对鉴定委托权的垄断，鉴定委托权的主体可以分为当事人、法院和 其他主体。但从我国目前鉴定启动程序的实际情况来看，法院依职权启动模式具有形式 上的中立性和权威性，更有利于针对庭审的专门性问题得出真实有效的鉴定结论。本文 中的法院鉴定委托权特指法院在决定准许当事人申请鉴定、补充鉴定或重新鉴定的前提 下，在已形成的分类管理的鉴定机构名册中选择适合具体案件和鉴定问题的鉴定机构实 施鉴定的权力。 一、鉴定的种类及法院鉴定的概念 ( 一) 鉴定的词语渊源 在我国目前的侦查和诉讼过程中，鉴定的启动权属于职权机关，同时由于我国司法 权的配置采用广义理解，所以无论在法学研究、用词习惯，还是在具体鉴定活动中，总 离不开或者习惯于在其前面冠以“司法 二字。司法权起源于孟德斯鸠“三权分立 学 说2 ：立法权、行政权和司法权既相互分离又相互制衡，司法权应完全独立，由法院和陪 决定第七条：侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构。不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务1 人民 法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。 2 【法1 孟德斯鸠t 论法的精神。张雁深译。商务印书馆1 9 6 1 年版。 审官按照法律规定来行使，在此过程中被告人和法官地位平等，同时司法机关不受立法 机关和行政机关的干涉。西方法学家将孟德斯鸠的理论继续发展，最终使其成为当今资 本主义国家建立的指导原则。与此相关，前苏联在形成社会主义司法制度时，并没有按 照西方国家的理论，而是按照列宁的权利学说3 ，将司法权与审判权等同起来，引入检察 权对审判权进行“审判监督 ，从而使司法权“通过与检察权的共同行使”4 得以实现。 中华人民共和国成立后，司法制度的构建是在否定中国近代半封建半殖民地社会司 法制度、继承前苏联司法制度的基础上进行的，司法权的配置上也基本采用了前苏联模 式，即包括法院的审判权和检察院的检察权。改革开放以后，我国在司法制度的构建上 开始注意引进西方先进的法治理念，司法权的争议问题也由此开始。相应地在司法鉴定 的概念上也产生了分歧，我国目前习惯上把司法当成行政的下属概念，司法活动内含了 侦查和检察院的起诉过程，相应的司法鉴定的外延被大大放宽，包括了有公安机关和检 察院启动鉴定，甚至包括当事人自行委托的鉴定5 。在理论研究上，主要的分歧是司法鉴 定启动的时间是否必须在诉讼程序开始以后，主要有广义与狭义两种理解模式。广义的 司法鉴定是指在争议解决过程中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对争议解决中涉 及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。广义的司法鉴定涉及范围很广。 在诉讼、仲裁、调解、和解等多种争议解决的过程中所进行的各种技术鉴定都属于司法 鉴定，都是专业技术人员运用科学技术或专门知识对相关的待定事实问题进行鉴别和 判定的科学实证活动。狭义的司法鉴定则把启动鉴定的时间定在诉讼过程中，专指有法 定司法鉴定启动权的部门依其职权决定或应当事人的请求，在诉讼中委托具有专门知 识、技能或特别经验的人，对案件涉及的某些专门性问题，进行鉴别、判断的活动，将 司法鉴定作用的范围限定在诉讼活动中。 在我国目前的司法鉴定研究过程中，为了理论研究的需要，部分学者在论文研究中 提出诉前鉴定、自行鉴定及诉前自行鉴定等相关概念，认为这些鉴定概念都应属于司法 鉴定的一种。关于自行鉴定的概念，最先是由最高人民法院司法鉴定中心的何颂跃博士 加以概括的，韩萌等其他学者基于不同见解进行演绎6 ，一般是指在法院尚未立案受理前， 一方当事人自行委托鉴定机构对民事案件中的专门性问题做出专业分析和鉴别的行为， 3 在司法权的渊源上，列宁理论认为司法权由来自于人民的最高权力产生，实际上成为围家管理权的附属。 4 程春明：百j 法权及其配置，中国法制出版社，2 0 0 9 年版。 5 唐鸣t 关于司法独立的含义载中国矿业大学学报2 0 0 0 年第2 期。 6 韩萌：诉前自行鉴定行为的法律分析 蛾法学论坛2 0 0 7 年第1 期 2 如伤残等级的认定、签名的真假、价格的计算、产品的质量等7 。有的认为还包括“公安 司法机关尚未立案、受理的案件，诉讼当事人一方委托鉴定机构或侦查机关自己对待 诉事项中某个专门性问题进行的鉴定；或者是人民法院已经立案，但由律师、当事人早 在尚未开庭审理时就对案件中的专门性问题进行了鉴定 8 。 尽管学界对诉前鉴定的外延理解不一，但可以肯定诉前鉴定的时间界定在立案前或 者开庭前，而不在诉讼过程中。一般来说，诉前鉴定是当事人在诉讼程序开始前，单方 自行委托鉴定机构进行的。这样看来，诉前鉴定和自行鉴定是在不同层面对鉴定活动作 的一种区分。诉前鉴定是以法院立案为时间的分界点，与其相对应的是诉讼过程中进行 的鉴定，即诉中鉴定。而自行鉴定主要从鉴定活动的启动主体或“委托者”角度进行定 义的，在我国司法鉴定领域，与其相对的是刑事公诉过程中由公安机关和检察院等侦查 机关依职权启动的侦查鉴定、法院在审判过程中委托进行的鉴定和其他在以后的法律实 践过程中有可能出现的其他启动主体委托进行的鉴定。有的学者已经提出“诉前自行鉴 定”的概念，认为自行鉴定可以划分为“诉前自行鉴定 和“诉中自行鉴定 ，所谓“诉 前自行鉴定 是指当事人在日常生活中为了解决专门性问题，而委托鉴定机构进行鉴定， 在日后发生纠纷时将此鉴定结论提交法庭作为证据的活动。 ( 二) 我国关于鉴定一词的法律用语分析 根据鉴定结论的用途不同，笔者认为目前我国的鉴定主要包括以下三种： 第一种是从行政执法的角度，为进行行政许可活动而实施的鉴定，相当于检查、认 定等，比如部分行政机关为了实施行政行为而做的鉴定9 ，有时在鉴定过程中有不同意见， 7 赵一波：浅议诉前鉴定的的效力确认。载2 0 0 9 年8 月1 8 日江苏法制报第7 版。 。贾治辉：我国诉前浆定中的问题与对策，载中国司法鉴定2 0 0 8 年第4 期。 9 行政复议法实施条例第三十七条规定，行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的当事人可以自行委托鉴定机 构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政 复议审理期限 经审议仍不能达成一致的，也可以重新鉴定1 0 ，甚至部分行政许可所需要的产品质量检 验也被称为鉴定。 第二种是当事人或其代理人为了提起诉讼和达到特定诉讼目的而自行委托实施的。 部分案件在司法实务中如果没有通过鉴定就不可能启动诉讼程序或者会在此后的庭审 过程中为原告方举证造成困难。在法院完全控制司法鉴定启动权的情况下，有些当事人 自行委托实施鉴定，并希望以此方式获得的鉴定结论会得到法院的采信，但这需要审判 法官根据具体案件予以认可。 第三种是从证据法的角度，由司法权启动、意在把鉴定结论作为一种法定证据而实 施的鉴定，有的学者称之为“狭义的司法鉴定”。由于受职权主义诉讼模式和司法权配 置模式的影响，根据启动主体和用途的不同，我国的司法鉴定主要包括：一种是由公安 机关和检察院启动的侦查鉴定，另一种是法院启动的审判鉴定。公安机关和检察院启动 的鉴定主要是为了查明犯罪事实而由隶属于其内部的鉴定机构实施的，这些鉴定机构二 般专注于侦查过程的鉴定工作1 2 。法院启动的鉴定主要是为了更好地行使审判权而依申 请或依职权启动的。由于法律规定法院内部不得设立鉴定机构，法院启动的鉴定都通过 委托的形式由社会鉴定机构具体实施。值得注意的是，由于我国司法权配置问题，司法 权和行政权区分并不十分明显，我国的鉴定大都笼统地称为“司法鉴定 。 ( 三) 法院鉴定一词的渊源 为了司法鉴定启动权制度的合理配置，有效规范和管理司法审判活动中的鉴定活 动，法律用语上应对鉴定类词语进行严格限制、明确规范。总体来说，我国司法鉴定一 词本身的内涵过于宽泛，从不同角度都可得出一个与e x p e r t i s e 相关的解释，国内各部 法律在立法时也不得不单列一条去解释该法关于司法鉴定的内涵，比如2 0 0 1 年1 1 月1 6 日人民法院司法鉴定工作暂行规定的第二条、2 0 0 4 年厦门市中级人民法院对外委 托司法鉴定实施办法( 试行) 的第二条及2 0 0 9 年6 月3 日浙江省司法鉴定管理条 国务院新闻出版署出版物鉴定规则第十二条，鉴定中遇有疑难复杂问题，或鉴定结论有分歧，或应当事人申 请要求蕈新鉴定时。可经新闻出版署正、副署长决定，委托出版物签定委员会进行鉴定。重新鉴定。除按规定办理 受理手续外，申请人还应提交原鉴定书和出版物样本。并说明要求重新鉴定的理由 参见浙江出版物餐定规则和浙江省新闻出版局出版物鉴定。 1 2 详见全国人大常委会司法鉴定管理决定第七条第一款。 4 例的第三条等。与其在单行法中解释诉讼过程中以法院为主体启动的司法鉴定，不如 以国家统一立法的形式明确这部分司法鉴定的内涵，以避免地方不同立法对全国司法鉴 定制度体系的割裂和曲解。 法院鉴定是建立在法院具有启动鉴定程序职权的基础上的，法院具有审查、批准和 委托启动此类鉴定活动的权力。如果法院不审查鉴定结论的来源是否合法，只要另一方 当事人没有表示异议的情况下，法院就将鉴定结论作为定案的根据，在当事入素质不高 或者鉴定市场不规范的情况下，案件裁判的结论难免有失偏颇，从而影响鉴定结论作为 证据的公信力和可靠性。在这种情况下，重复鉴定、多次鉴定也再所难免，鉴定活动成 为有钱人的把戏，没能达到定分止争的诉讼目的，反而成为增加诉讼成本的负累。 鉴定的核心是“通过科学技术在司法领域内的运用，从所鉴定的对象中获取与案件 事实相关的客观信息”培。鉴于我国法学界对司法权和鉴定的理解过于宽泛，为了有针 对性地研究法院在处理鉴定权方面的作用，笔者明确提出法院鉴定的概念，对此类司法 鉴定进行明确定义，以期对诉前鉴定、侦查鉴定以及非以取得诉讼证据为目的的鉴定进 行明确区分。 ( 四) 法院鉴定的概念和性质 由法院鉴定的渊源可见，法院鉴定的根本目的是为法院查明案件事实、实现实体正 义的需要。法院鉴定特指在诉讼过程中，由法院指定的鉴定主体运用科学技术或者专门 知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这种鉴定包括当 事人申请法院进行鉴定和法院依职权进行鉴定，启动权都为法院，是司法鉴定的一种特 殊类型。在诉讼过程中，普通法官很难成为案件有关所有问题的专家，哪怕只是某一类 型的案件。法官也没有必要在案件的专门性问题上身体力行，完全可以通过法院鉴定对 案件的专门性问题做出认定，为自己正确做出裁判提供一个相对确定的法定证据或者法 律事实。在这个过程中，司法鉴定，尤其是法院鉴定，实际上为法官们准确认定案件事 实提供了一种技术支撑，其运作结果便是将案件事实真相相对完整而明确地呈现在诉讼 1 3 汪建成：司法鉴定基础理论研究，载法学家2 0 0 9 年第5 期。 参见2 0 0 9 年4 月7 日修订的浙江省出版物鉴定规则。 5 参与者及社会大众面前。以此为基础，法官根据法律的规定做出的判决往往就是公正的， 诉讼参与者和社会大众也会认为法官实现了社会公正，裁判的权威性因为具备了公正的 要素而得到支持和加强。这种实体上的公正，是司法鉴定在运作过程中所内含的一种价 值追求，无论承认与否，司法鉴定一旦启动，其对这种实体公正的倾向性选择即不可避 免埔。汪建成教授的这段话充分表明了司法鉴定在诉讼过程中的工具性价值，所以从法 院裁判的角度，将法院在诉讼过程中所启动的司法鉴定单独归类，意义重大。当然，由 于我国立法体制和诉讼程序的特殊性，法院鉴定目前大都局限于民事诉讼程序中，刑事 诉讼程序和行政诉讼程序中涉及较少。 法院鉴定区别与侦查鉴定，两者共同构成了我国目前依职权启动的鉴定，即广义的 司法鉴定。首先，两者的启动机关不同，前者为法院，后者为侦查机关，包括公安机关 和检察院。其次，从功能上说，法院鉴定与侦查鉴定不同，侦查鉴定服务于侦查工作1 6 ， 而法院鉴定的目的主要是作为审判机关的助手，产生作为证据认定的鉴定结论。再次， 启动的阶段和过程不同，侦查鉴定是在刑事公诉过程中的侦查阶段，而法院鉴定一般存 在于民事诉讼程序的庭审阶段，当然在刑事诉讼程序和行政诉讼程序中也有所涉及。最 后，在两种鉴定程序中，具体进行鉴定活动的鉴定机构也不相同，在法律属性上甚至完 全对立。在侦查鉴定方面，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社 会接受委托从事司法鉴定业务，这样有利于司法权与行政权的抗衡，维护刑事公诉过程 中被告人的合法权益，制约和限制国家权力，更好地实现我国刑事法律保障人权的功能。 而法院鉴定所委托的鉴定机构是市场化的。法院鉴定这一概念的提出是为了说明法院如 何根据民事纠纷的实际情况依据当事人申请或者根据职权，通过制度化的鉴定委托程 序，授权市场化的鉴定机构完成对专业化问题的解释。可以看出，侦查鉴定主要是为了 发现或者印证案件线索的需要，在刑事诉讼的侦查阶段由侦查机关启动，而法院鉴定一 般是基于定分止争的诉讼目的，在涉及专业化或专门化领域问题的情况下发挥着法官助 手的作用。 在确定法院鉴定的内涵后可以看出，目前司法研究过程中所称的司法鉴定的外延就 过于宽泛，不仅包含了侦查机关在刑事公诉过程中启动的侦查鉴定，甚至将诉讼程序之 外的行政资质检验和认定也作为司法鉴定的一种情况，很难看清楚法院在诸多鉴定种类 1 5 汪建成：司法鉴定基础理论研究载法学家2 0 0 9 年第5 期。 1 6 详见2 0 0 5 年l o 月1 日施行的全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第七条第一款 6 的不同作用和不同态度，真正将鉴定结论这一证据种类严格法定化。早在2 0 0 1 年末， 最高人民法院在制订人民法院司法鉴定工作暂行规定时就注意到对司法鉴定的内涵 问题，在第二条明确指出“本规定所称司法鉴定，是指诉讼过程中，为查明案件事实， 人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识 的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动 ，从立法上把司法鉴定限定为在诉 讼过程中，规定司法鉴定活动的启动权为人民法院。但由于我国统一鉴定体系尚未形成 及司法权理论方面存在很大争论，国内理论法学界对司法鉴定的内涵众说纷纭。 法院鉴定这一概念的提出避免了中外司法权配置冲突对我国司法鉴定行业的影响， 明确了司法鉴定在诉讼，特别是在民事诉讼过程中的性质和作用。正如刚才在鉴定的词 语渊源中分析的那样，我国司法权的配置上与西方的三权分立是不同的。西方法学家将 孟德斯鸠的“三权分立 学说继续发展，最终成为界定当今资本主义国家司法权的原则。 而与此相反，前苏联在形成社会主义司法制度时，并没有按照西方国家的理论，将司法 权同审判权等同起来，而是按照列宁的权利学说，引入检察权对审判权进行“审判监督 ， 从而使司法权“通过与检察权的共同行使 1 7 得以实现。在司法权的渊源上，列宁理论 认为司法权由来自于人民的最高权力产生，实际上成为国家管理权的附属。我国立法规 定诉讼过程中的鉴定活动统一由人民法院依职权启动，指定相关鉴定机构具体实施，所 以诉讼过程中的鉴定一般属于“司法鉴定 ，司法机关不仅包括人民法院，还包括检察 院，甚至包括公安机关，司法一词的外延也变得模糊，不利于法律的适用。我国早期部 分立法和司法解释也习惯于将鉴定权作为法院的一种职权，从鉴定决定权、鉴定委托权 直至整个鉴定程序全部由法院依职权做出，如最高人民法院司法解释人民法院司法鉴 定工作暂行规定第四条规定：凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定 机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。人民法院对外委托司法 鉴定管理规定第二条也规定：人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴 定。所以司法鉴定的准确含义一直没有通过立法的形式进行统一，给司法权、司法鉴定 等相关领域的研究带来很多困惑和瓶颈。法院鉴定认可了我国职权性鉴定的大背景，克 服了司法鉴定这一概念的含糊性，为我们深入研究法院在诉讼过程中如何行使鉴定权创 造了条件。 1 7 程春明。司法权及其配置中田法制出版社，2 0 0 9 年版 7 二、鉴定启动权及其细分 鉴定启动权，是指在诉讼过程中，可以启动法院鉴定程序的权利。由于世界各国诉 讼模式和三大诉讼程序在性质上的差异，鉴定启动权具体体现也各有不同。根据法系的 不同，鉴定启动权制度一般分为职权启动制和当事人启动制。 当事人启动制是指法院鉴定的提起以及实施人员和鉴定内容等方面均由诉讼当事 人决定的制度。英美法系国家实行当事人诉讼模式，证据的提出、事实的发现和程序的 推进都由控辩双方负责，法官处于中立、消极、被动的地位，探明事实真相并不是诉讼 目的。作为法定证据一种的鉴定结论，当然也由当事人来决定是否实施鉴定以及由谁进 行鉴定。法院只是保证双方当事人公平地对抗。在这种情况下，对于鉴定是否发生，以 及具体鉴定事项和鉴定人的选择，当事人都享有主导性的权利。在英美法系国家，鉴定 主体一般被称为“鉴定人 ，在鉴定人的选择上，英美法系国家的立法规定双方当事人、 法官都有选任权。但在司法实践中，法官一般情况下不行使选任权，鉴定人首先由当事 人选任，在当事人草率选任或当事人之间的鉴定结论发生冲突且难以采信的情况下，为 了弥补当事人委托鉴定制度的不足，法官才根据自己的选择指定专家证人。所以，在当 事人主义的诉讼模式下，司法鉴定的启动一般掌握在当事人手中。 职权启动制是指是否进行法院鉴定、鉴定问题的选择、鉴定机构和鉴定人的选任等 方面基本由职权部门决定的制度，此种鉴定制度强调在鉴定程序中发挥法官的职权作 用，鉴定人被认为是法院或法官的辅助人，鉴定人参加诉讼的目的是为了弥补法官专门 知识。在大陆法系国家，奉行的是国家职权主义诉讼模式，司法鉴定的启动程序通常由 司法官、检察官或者警察来决定。 ( 一) 我国鉴定启动权的性质 在我国目前的民事诉讼程序中，司法鉴定的决定权和选择权主要掌握在法官手中。 司法鉴定被认为是一种法官职权探知案件事实真相的手段，而鉴定机构则被定位为司法 8 机关的辅助者或是法官助手。英美法系在司法鉴定领域的当事人启动制度具有扩大证据 面的优势，但中国政法大学刑事司法学院张方老师则认为“将委托鉴定权赋予当事人的 做法，弊大于利，不应采用，但对法律的相应条款应加以完善，并制定专门的调整司法 鉴定活动规范的法规。为此，可增加规定：鉴定人对进行鉴定具有申请权；必要鉴定事 项；司法人员不同意当事人申请鉴定应作附有理由的说明；对司法机关的裁定，当事人 可以申请复议；对委托鉴定活动的监督等 埔。 学者秦秀敏也认为直接赋予当事人完整的鉴定启动权，即完全由当事人享有鉴定决 定和委托权与我国现阶段民事诉讼模式和鉴定制度不太适应。原因在于将鉴定决定权完 全赋予当事人是英美法系国家的做法，有可能与我国长期的民事诉讼环境不兼容。如果 完全由当事人启动鉴定程序，则法官在审理案件中发现某个专门问题需要鉴定，而当事 人又不要求鉴定，则案件事实难以查清1 9 。法院鉴定体现了法官中心主义的审判思想， 而将鉴定决定权交与当事人则体现了当事人主义的思想。我国传统的鉴定体制是完全职 权化的，目前的市场化程度也不充分，同时法律文化也与英美法系国家大相径庭，当事 人搜集证据的能力和积极性差异很大。在这种情况下，诉讼中启动鉴定程序更适合法院 鉴定模式，法院鉴定的决定权、委托权主要由法官行使。另一方面，当事人拥有启动法 院鉴定程序的申请权，法院的鉴定决定权、委托权应受当事人的监督。法官在委托鉴定 人时，必须听取当事人双方的意见，并有权聘请专家担任自己的技术顾问作为证人参加 诉讼。 另外，从英美法系的司法鉴定启动权的立法效果来看，当事人可以启动司法鉴定。 当事人当然会选择对自己有利的鉴定结论，反复鉴定和多头鉴定的情况大量存在。相对 于鉴定机构的专业水准而言，外行的法官对鉴定机构具有很大的依赖性，鉴定机构出具 的鉴定结论也往往成为左右法官裁判的王牌证据，鉴定机构往往成为左右法院判决的主 人。正是由于鉴定机构扮演着如此重要的角色，在理论上应该中立、公正地根据鉴定材 料出具专业性的鉴定结论，但当事人启动制度下，鉴定机构由当事人决定予以聘请或者 选任，这就使得鉴定机构所做的工作主要是为当事人的利益服务，在选取有关鉴定材料 和做出鉴定结论时通常会有一定的倾向性，缺乏足够的中立性和公正性，往往使鉴定结 1 。张方；从两种鉴定类型的比较看我国司法鉴定委托权的归属载中国法院网。 h t 中：比拦碰班c b i n a c q u 珏q 牮血i 田i z a n i c l 2 【l q 2 【1 6 z l2 2 4 8 壁3 s b l m i 2 0 1 1 年5 月1 日访问。 1 9 秦秀敏：试论鉴定决定和委托权的归属，载中固法院网：h n p ：z 出凸龇c b i n 扯q u d q 掣p u b l j c 出出l l p h p 2 i d 苎u 2 6 2 0 2 0 1 1 年5 月1 日访问 9 论的内容和结果与受雇佣的报酬直接挂钩，所以美国的律师也常常感叹到“金钱可以买 到最好的专家证人，而最好的专家证人可以帮助你打赢官司 舶如果我国坚持职权启动 鉴定权制度的大环境，对鉴定启动权制度进行明确细分，将诉讼过程中的法院鉴定从司 法鉴定中单独列出来，明确其决定权和委托权明确赋予法院，通过鉴定机构和当事人等 相关环节的监督、制约，从理论上讲是可以减少反复鉴定和多份鉴定相关情况的出现。 当然，这只是从法院鉴定的启动程序着眼，法院鉴定整体的有序化还有待于鉴定机构水 平的提高。从鉴定启动权的特征和我国民事诉讼程序实际来看，我国仍属于职权启动制。 ( 二) 鉴定启动权的细分 鉴定委托权从司法机关垄断或当事人独享到司法机关与当事人共享是现实世界各 国鉴定制度改革的方向，也是欧陆法系和英美法系诉讼模式相互借鉴、改造予以变体的 结果2 1 。在民事诉讼程序中，针对同一个鉴定问题出现相互矛盾的多头鉴定、反复鉴定、 多份鉴定一直是困扰法官和案件审判的焦点问题。多数学者指出，鉴定标准不一、鉴定 人良莠不齐是问题的关键，矛头直指了鉴定人和鉴定机构，而忽视了法院鉴定启动权内 部的细分及其与外部程序的协调。职权性鉴定模式的初衷就是在某种程度上对于多头鉴 定的问题进行遏制，使鉴定机构成为法院的助手，但是反复鉴定、多份鉴定的存在是在 司法鉴定启动权掌握在法院手中的大背景下发生的，这就令人深思了。 人民法院司法鉴定工作暂行规定和人民法院对外委托司法鉴定管理规定明 确了我国在法院鉴定启动权方面实行职权启动制度。2 0 0 5 年决定明确规定：法院、 司法行政部门不得设立鉴定机构，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得 面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这一规定虽然在很大程度上增强了鉴定机构的中 立性和公正性，提高了鉴定结论的正确率，但并未涉及法院鉴定的启动权问题。这就意 味着我方立法层面上默认了法院鉴定的职权启动模式，只不过是在职权的划分上进行部 分调整。在司法实践中，法院鉴定的启动权大都掌握在审判法院手中，不仅当事人的申 请权只有法院同意才能起作用，而且鉴定机构名册的制订和更换也都掌握在审判法院手 加毕玉谦：民事证据法判例实务研究( 修订版) ，法律出版社，2 0 0 1 年版。 2 1 郭华。 论鉴定委托权的合理配置载中国司法鉴定网： b l l p ： z 蠼班丝m 1 0 g o k c d z z g s a i z c q n i c d l z 2 咙1 5 ：u l 2 5 c q n i c n i ：2 2 i h l 【1 8 h l m ：2 d o d c 苎5 1 4 2 ，2 0 1 1 年5 月1 日访问 1 0 中。在我国法院鉴定的启动仍通过职权才能行使的大背景下，我们应该承认这个现实， 将法院鉴定启动权作为司法权的一部分，在鉴定程序中落实法院与鉴定机构、司法机关 等关联主体的关系，进一步对法院鉴定启动权进行细分。当然，对职权启动权的监督和 制约需要相关环节联动，不能一蹴而就，不妨以民事诉讼程序改革为突破口。在我国民 事诉讼程序中，法院鉴定启动权主要可以细分为法院鉴定申请权、法院鉴定决定权和法 院鉴定委托权。 1 法院鉴定申请权 法院鉴定申请权是指在诉讼过程中，当事人所具有的申请要求法定管辖法院准许其 在一定的时间内可以向法定的社会性鉴定机构申请鉴定、补充鉴定或重新鉴定，以取得 作为法定证据种类的鉴定结论的权利，是诉讼当事人的一种权利。我国关于司法鉴定申 请的相关法律规定和司法解释主要是中华人民共和国民事诉讼法第7 2 条、第1 2 5 条的规定、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第2 5 条至2 8 条的规定。 当事人申请司法鉴定后，并不意味着法院就必须启动司法鉴定程序。因为当事人的鉴定 申请还必须接受法院的审查。在司法实践中，对于司法鉴定申请由法院予以审查限制。 作为补充，在司法鉴定获得法院同意后，双方当事人可以协商确定鉴定人和鉴定机构。 在司法实践中，由于当事人双方处于对抗的地位，一般很难达成共识。双方协商不成， 由法院指定兹。 法院鉴定启动权制度的应用能有效遏制司法鉴定的滥用，大家都注意到了这一点。 但是事物总有两面性，在遏制多头鉴定时，往往忽视对当事人法院鉴定申请权的保护。 传统诉讼过程中，由于片面强调司法机关行使的鉴定决定权与委托权，诉讼当事人的鉴 定申请权容易受到侵犯，虽然当事人有充分证据，但是法官不同意鉴定申请，其主张就 很难实现。鉴于鉴定申请权发挥实际作用的可能很小，部分学者干脆认为司法鉴定启动 权只分为司法鉴定决定权和司法鉴定委托权，是过分强调了鉴定启动权的职权色彩而忽 视了对职权的制约，忽视了对当事人鉴定申请权的保护。 法院鉴定申请权作为一种权利，在制度上却没有设计救济的途径，可见，我国的民 事诉讼中对司法鉴定启动权的制度设计显然是有缺陷的。如果这一诉讼权利无法得到保 障和必要的救济，其实体权利也必然受到影响。为了将鉴定请求权成为当事人在民事诉 篮张清丰：民事诉讼中司法鉴定启动权刍议载法制与社会2 0 1 0 年第3 6 期。 1 l 讼过程中的一项实实在在的诉讼权利，以制约法院鉴定决定权，笔者建议在法院否决或 同意当事人的鉴定申请权时，对诉讼当事人的司法鉴定申请是否同意鉴定都要做出明确 答复。当事人对法院的答复持有异议时，在程序上可以申请复议一次，或者允许当事人 向上诉法院提出上诉，使当事人请求鉴定的权利能够得到合理的救济。仅仅由法官依职 权启动鉴定会因为缺乏来自当事人制约而产生许多问题。如当事人的不信任、司法腐败、 当事人由于缺乏专业知识而使对鉴定人的询问流于形式等。因此，当事人关于法院鉴定 申请权的落实就要求审判法官对当事人鉴定申请予以充分考虑，避免草率行事，从而起 到很好的制约和监督作用。 法院鉴定申请权所要解决的另一个问题是如何使民事诉讼双方当事人平等享有此 项权利，这是诉讼双方当事人享有平等的举证权的基本要求。在法院鉴定启动过程中， 对案件处理结果有着直接利害关系的当事人应当具有基本的参与权。缺乏当事人参与的 鉴定，即使最后的鉴定结论是客观的，也难以取得当事人的信任和认可。当事人的参与 一方面在形式上保障了其举证权，另一方面可增强鉴定的对抗以及对鉴定的监督，有效 保证鉴定的客观性。因此，在诉讼中，我国应赋予双方当事人请求鉴定的权利以及建立 当该权利被不当剥夺时的救济机制。 2 法院鉴定决定权 英美法系的鉴定制度具有当事人主义的特征，其鉴定一般都由当事人自行启动，鉴 定与否和鉴定事项是由诉讼当事人自行决定，法官和其他公职机关一般不进行干涉。与 其对抗式的诉讼模式相适应，英美法系国家鉴定的决定权是由控辩双方平等拥有2 3 ，没有 必要进行细分。针对英美法系国家的鉴定启动程序而谈的鉴定决定权，从实际内涵上等 同于鉴定启动权，或者说是广义的鉴定决定权。广义的鉴定决定权也包括鉴定委托权， 可以直接启动鉴定程序。 鉴于本文的研究是在职权鉴定启动制度的前提下展开的，本文的法院鉴定决定权作 狭义理解，不包括法院鉴定委托权，特指在法院鉴定启动程序中决定是否进行鉴定的权 力。在大陆法系国家，鉴定的决定权是由公职机关享有的，当事人虽然可以提出申请， 但某项专门问题需不需要鉴定仍由公职人员决定，作为独立证据方式的鉴定证据的启动 也由其控制。大陆法系国家的诉讼采取的是职权主义的诉讼模式，在鉴定启动问题上采 美 乔思r 华尔兹：刑事证据大全 ，何家弘等译，中田人民公安大学出版社，1 9 9 3 年版。 1 2 用的是职权启动模式，目的是保证鉴定证据的客观真实。大陆法系国家将鉴定启动权交 给法官而不是当事人的原因可能还与不发达的抗辩制度有一定关系。因为如果让当事人 享有鉴定启动权，不发达的对抗规则也难以保证鉴定证据的公正。 在职权启动制度中，法官享有鉴定决定权是最符合鉴定证据目的的。法官通过行使 鉴定决定权，可以准确把握应当鉴定的事项，以减少不必要的诉讼资源浪费。法官享有 鉴定启动权也有利于引入相应的制约机制，使双方当事人鉴定享有平等的请求权。法官 在诉讼过程中享有鉴定决定权还有利于鉴定制度救济制度的健全，即当法院鉴定申请被 法院驳回或当事人不满法院决定启动鉴定程序的情况下，当事人还应有申诉、上诉或复 议的机会。法院鉴定决定权指在诉讼过程中，法院对当事人的鉴定申请是否准许及法院 是否依职权进行法院鉴定所特有的权利。 3 法院鉴定委托权 同广义的鉴定决定权一样，在没有对鉴定启动权进行细分的情况下，广义的鉴定委 托权可以等同于鉴定启动权，包含鉴定决定权及相关权力。中国政法大学证据法学博士 研究生郭华副教授认为：我国委托鉴定权的配置既要顺从世界各国鉴定制度改革的潮流 和方向，也要考虑我国司法实践的实际情况，理性的架构权力( 利) 配置机制，应当架 构以当事人积极自行鉴定的“初次委托权 为主，以法院拥有“补充鉴定 、“重新鉴 定 委托权和消极的鉴定“初次委托权 为辅的权力( 利) 配置方案2 4 。初看这样的方 案看似过于复杂，不宜操作。仔细想想这也是与我国司法鉴定的种类繁杂分不开的。郭 华教授之所以得出这样的方案，是从广义鉴定委托权的角度出发，认识到中西方鉴定启 动制度的弊端：司法机关垄断的职权型委托鉴定制度，虽然在一般情况下不会发生鉴定 人偏袒一方当事人的情形，但不利于充分保护当事人的诉权，因法官与鉴定人的亲近容 易出现法官专断或过分依赖鉴定结论，最终诉讼构建的举证、质证和认证程序被虚置， 影响实体真实目标的实现；当事人独享的委托鉴定制度，虽然注重保护当事人诉权，有 助于避免司法人员漠视诉权过分偏爱、滥用鉴定权力。但是想把两种鉴定制度的优点集 中起来，必须先细分后提取两者的精华，才能做到对症下药。想将两者的优点直接结合 郭华；论鉴定委托权的合理配置。载中国司法鉴定网： b 自中：比域幽乩m 嘶g o y c n 乙g s o d 盘m 址n i 2 【m 5 = l l l z 2 5 c a n l 曲i 。2 2 i 】q q 8 b i m 2 n q d c 苎5 1 4 9 2 0 1 1 年5 月1 日访问 1 3 而找到医治我国各种司法鉴定的良药，却不能很好地排除两者的矛盾面，是很难一蹴而 就的。 为了更好地对法院鉴定启动权的内容进行说明，本文对法院鉴定委托权作狭义理 解，是与法院鉴定决定权相平行和对接的概念，限定在职权鉴定启动制度下民事诉讼过 程中法院决定进行鉴定后的具体委托问题，不研究诉前鉴定、侦查鉴定及细分前的鉴定 启动权。法院鉴定委托权是指，法院在决定准许当事人申请鉴定、补充鉴定或重新鉴定 的前提下，在已形成的分类管理的鉴定机构名册中选择适合具体案件和鉴定问题的鉴定 机构实施鉴定的权力。中国政法大学的张方教授认为：委托鉴定权不赋予当事人对当事 人实现举证权并不会产生太大影响。因为鉴定实质上只是使人们能够利用专家的知识认 识被鉴定材料与案件的关系及能说明的问题，当事人只要将有关的材料提交给法院就应 视为完成了举证的行为，是否需要鉴定可以由法院决定。要保证审判的公正，关键是在 制度上保证法院在需要鉴定的时候能决定鉴定、委托鉴定，并在不同鉴定人之间对鉴定 结论发生争议时通过适当的方法进行审查。否则，即使将委托鉴定权赋予当事人，也不 能保证审判人员能正确地审查鉴定结论，当事人的合法权益仍然不能得到保证龉。 在法院鉴定启动权制度上，法院鉴定申请权、法院鉴定决定权和法院鉴定委托权这 三个方面是完整不可分割的整体，忽略了其中一个方面都会造成职权的缺失或滥用。而 在具体的鉴定程序中，这三个方面是三个顺序完成的环节，除法院为了发现案件真相而 职权性决定委托鉴定外，法院鉴定委托权和决定权的行使一般要以鉴定申请权为前提， 而在鉴定申请权的行使过程中，当事人一般也要求法院及时行使法院鉴定决定权，同时 要求其说明决定不进行法院鉴定的原因。而法院鉴定决定权与法院鉴定委托权同为法院 的职权，结合较为紧密。由于决定使法院内部的原有鉴定机构全部社会化，法院决 定进行鉴定必然要行使鉴定委托权。法院鉴定委托权是与鉴定机构相关联的一种权力， 其行使自然要受到鉴定机构管理制度的制约，符合一定的鉴定委托程序。 综上，我国司法鉴定启动权的制度设置不能固步自封，也不能全盘采纳英美法系的 当事人主义。只能从证据法的角度，对不同鉴定的内涵和外延进行基本明确划分的基础 上，有目的地细分鉴定启动权的构造，将鉴定启动权进