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论民事诉讼程序中的抵销 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向；民事诉讼法学 作者姓名：吴琳 指导教师：武胜建副教授 从广义上来说，诉讼中的抵销包括两种情形。种是被告将其在诉讼外所为 的抵销之意思表示作为诉讼中的抗辩予以提出，也即被告在原告起诉之前或者在 诉讼外，先对原告为抵销之意思表示，在此之后，被告于诉讼中将已为抵销之意 思表示的事实作为诉讼中的抗辩加以主张，故这种情形可称为诉讼外抵销之抗 辩。另一种是诉讼中的抵销之意思表示，即被告在言词辩论时始提出抵销的主 张，其方法既可阻是在承认原告债权存在的情形下单纯主张抵销，也可以是一方 面对于原告债权的存在与否加以争执，另一方面则以预备声明的方式主张抵销。 本文主要从司法实践中诉讼抵销与反诉制度的混淆情形入手，讨论了两者的 区别，进一步分析了诉讼抵销的概念与特征以及存在的必要性。诉讼抵销与实体 法民法上的抵销制度也不是完全相同的制度。从整个抵销制度的发展史来看，现 代法意义上的诉讼抵销的雏形从罗马法中产生，后产生了抵销的雏形，同时产生 了反诉并与反诉分离，形成了现代法意义上的抵销和反诉现代我国法律中对于 诉讼抵销乃至整个抵销制度规定并不完善。 本文还进一步讨论了民事诉讼程序中的抵销的理论价值及其性质界定所产 生的影响，并就其影响的诉讼领域内的相关问题作出了分析。如：诉讼系属问题； 既判力理论问题：二审能否适用向题等最后，就该制度在德国，日本，英国的适用 情况进行了相关分析无论从各国法律的规定还是我国的适用情况来看，诉讼中 的抵销制度明显也是一个有待进一步探索的制度。对于如何构建我国的诉讼抵销 制度，需学术界和实务部门进一步研究。 本文共分四章。第一章民事诉讼程序中的抵销概述，介绍了诉讼抵销的法律 依据和概念，以及问题的提出和司法实践中遇到的困惑。第二章民事诉讼程序中 的抵销的历史渊源与发展。介绍了罗马法渊源及其发展，英美法渊源及其中国法 渊源。第三章民事诉讼程序中的抵销的理论价值。介绍了诉讼抵销的程序效益与 公正价值价值的重构及其性质的微观影响，诉讼抵销涉及的诉讼颁域：与反诉 的比较、诉讼系属问题、既判力问题、二审中的问题、执行中的问题等，第四章 民事诉讼程序中的抵销的比较研究，主要介绍了诉讼抵销制度在当今德国，1 3 本， 英国的适用情况以及对未来的发展做出了展望。 关键词 诉讼抵销、历史渊源、性质、价值 d i s c u s s i o no nt h es e t o f fi nc i v ii p r o c e d u r e ( a b s t r a n t ) i i a j o r ：p r o c e d u r e l a w d i r e c t i o n ：c i v i lp r a n e d u r e l a w a n t h o r ：w ul i n t u t o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rw os h e n g j j a n f r o mt h eb r o a ds e n s e , t h e r ea r et w ok i n do fs e t o f fi np r o c e d u r e o n e i st h a tt h ed e f e n d a n te x p r e s s e st h em e a n i n go fs e t o f fo u to ft h ep r o c e d u r e a n da d v o c a t e si ta g a i ni nt h ef 0 1 1o fc o u n t e r p l e ai np r o c e d u r e ，t h a tm e a n s t h ed e f e n d a n th a se x p r e s s e dt h em e a n i n go fs e t - o f fb e f o r et h ep l a i n t i f f s u e do ro u to ft h el a w s u i t a f t e rt h a t ，t h ed e f e n d a n ta d v o c a t e st h ef a c t o fe x p r e s s i n gt h em e a n i n go fs e t o f fi nt h el a w s u i t t h i sk i n do fs i t u a t i o n c 柚b ec a l l e d t h ec o u n t e r p l o ao fs e t o f fo u t s i d et h el a w s u i t t h eo t h e r i st h ee x p r e s s i n gt h em e a n i n go fs e t o f fi nt h el a w s u i t t h a ti st h e d e f e n d a n ts t a r t st op u tf o r w a r dt h eo p i n i o no fs e t o f fw h i l ea n g i l i n gi n w o r d s ，i t sm e t h o dc a nb ea d v o c a t i n gs e t o f fu n d e ra c k n o w l e d g i n gt h e p l a i n t i f f sr i g h t s i tc a ua l s ob ed i s p u t i n gw h e t h e rt h ep l a i n t i f f s r i g h t sa r ee x i s t i n go rn o to no n eh a n d ，t h ew a yo f ft h eo t h e rh a n dd e o l a r i n g b yp r e p a r i n ga d v o c a t i n gs e t o f ff o rc o m p e n s a t i n g t l i sp a p e rm a i n l ys t a r t st od i s c u s st h eo b s c u r i t ys i t u a t i o ni n j u d i c i a lp r a c t i c eb e t w e e nt h es e t o f fi np r o c e d u r ea n dt h ec o u n t e r c h a r g e t h e r ei sd i f f e r e n c eb e t w e e nt h e ma n di ta l s oa n a l y z e st h ec o n c e p t ， c h a r a c t e r i s t i ca n de x i s t i n gn e c e s s i t yo ft h es e t o f fi np r o c e d u r e t h e s e t 。o f fi np r o c e d u r ei sa l s od i f f e r e n tf r o mt h es e t 。o f fi ns u b s t a n t i v e l a w f r o mt h eh i s t o r yo ft h es e t o f fs y s t e m , t h er u d i m e n to ft h es e t - o f f i np r o c e d u r ei nm o d e r nl a wr i s e sf r o mr o m el a w , a n da f t e rt h a ti tp r o d u c e s t h er u d i m e n to ft h es e t - o f fa n dc o u n t e r c h a r g e ，a n ds e p a r a t e sw i t h c o u n t e r c h a r g e i tf o r m st h es e t o f fa n dc o u n t e r c h a r g ei nm o d e r nl a w i t i sn o tp e r f e c tp r o v i d e di no n rc o u n t r yl a wt ot h es e t - o f fi np r o c e d u r e a n dt h ew h o l es e t o f fs y s t e e t h i sp a p e rf u r t h e rd i s c u s s e st h et h e o r yv a l u ea n dt h ed e f i n i t i o no f t h es e t o f fi np r o c e d u r ea n da l s oi n c l u d i n gt h ei n f l u e n c et h a tp r o d u c e s i ta n a l y z e ss o mq u e s t i o n si nt h ep r o c e d u r et h a ti n f l u a n e e s s a c ha s w h e t h e ri tb e l o n g st ot h el a w s u i t ，t h e o r yo nc o m p u l s o r ya d j u d i c a t ea n d w h e t h e ri tc a nb ea p p l i c a t e di nt h es e c o n dt r i a la n ds oo i la tl a s t i t g i v e sa n a l y s i st ot h ea p p l i c a t i o ns i t u a t i o ni ng e r m a n j a p a na n de n g l a n d i ti sas y s t e mr e m a i n e dt of u r t h e re x p l o r ea c c o r d i n gt ot h es i t u a t i o ni n v a c i o u sc o u n t r i e sr e g u l a t i o na n da p p l i c a t i o ni no n rc o u n t r y a sh o wt o c o n s t r u c tt h es e t o f fs y s t e mo fo u rc o u n t r y ，i tn e e d sa c a d e m i aa n d p r a c t i c ed e p a r t m a n tt of u r t h e rs t u d y t h i sp a p e ri n c l u d e sf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rs u 口r yo ft h e s e t o f fi np r o c e d u r e ，i n t r o d u c i n gl e g i s l a t i v ea u t h o r i t ya n dc o n c e p to f t h es e t o f f 。a n dt h eq u e s t i o na n dp u z z l em a t e di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h es e c o n dc h a p t e rt h eh i s t o r yo r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h es e t o f fi n p r o c e d u r e i ti n t r o d u c e st h er o m el a wo r i g i n ，e n g l i s ha n da m e r i c a nl a w o r i g i na n dc h i n e s el a wo r i g i n t h et h i r dc h a p t e rt h et h e o r yv a l u eo ft h e s e t - o f fi np r o c e d u r e i ti n t r o d u c e st h ep r o c e d u r a lb e n e f i ta n dj u s tv a l u e o ft h es e t o f fi np r o c e d u r e r e c o n s t r u c t i o no fv a l u ea n dm i c r oi n f l u e n c e o fp r o p e r t i e s t h ep r o c e d u r a lf i e l dt h a tt h es e t - o f fi np r o c e d u r ei n v o l v e s ： c o m p a r i n gw i t ht h ec o u n t e r c h a r g e ，t h eq u e s t i o nw h e t h e ri tb e l o n g st ot h e l a w s u i t ，t h e o r yo nc o m p u l s o r ya d j u d i c a t ea n dw h e t h e ri tc a nb ea p p l i c a t e d i nt h es e c o n dt r i a la n ds oo n t h el a s tc h a p t e rt h ec o m p a r i n gs t u d yf o r t h es e t o f fi np r o c e d u r e ，i tm a i n l yi n t r o d u c e st h es e t o f fi np r o c e d u r e i nt h em o d e r ng e r m a n ，j a p a na n de n g l a n da n di ta l s ol o o k sf o r w a r dt ot h e d e v e l o p m e n to ft h ef u t u r e k e y w o r d s ：t h es e t - o f fi np r o c e d u r e ；h i s t o r y o r i g i n ； p r o p e r t i e s ：y a l u 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期塑：竺! 堂 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：导师签名逝 魄三：习：叫 论民事诉讼程序中的抵销 导言 民事诉讼程序中的抵销制度在我国司法实践中是一项有争议的制度。我国目 前的司法实践经常将该制度与反诉制度混淆适用。在诉讼理论界的讨论也不是很 多。该制度无论是从概念内涵还是特征上来说，都是与反诉制度不同的制度。 从历史渊源上说，现代法意义上的诉讼抵销的雏形从罗马法中产生。后产生 了抵销的雏形，同时产生了反诉并与反诉分离，形成了现代法意义上的抵销和反 诉。概括来说，诉讼抵销制度是现代抵销和反诉制度之母。这点从英美法系和中 国本身的法律上也可以找到渊源。 虽然现代有了抵销和反诉制度，但是诉讼抵销制度仍有其独立的理论和实践 价值。这点无论是从其性质来看，还是从诉讼抵销所涉及的诉讼领域上来看，我 们都不能忽视其存在的意义。 另外，在现代德国，日本、英国以及我国台湾地区都可以找到有关诉讼抵销 制度的一些法律规定或是判例，更多的是理论上的争论。但是这些国家的规定也 不是很完善。而中国除了借鉴这些国家及地区的经验外，更重要的是结合中国自 己的实践和需要进行探索。 第一章民事诉讼程序中的抵销概述 第一节现行法律依据 一、合同法的现行规定 抵销权在我国现行法律规定中有明确的条文规定，主要见之于中华人民共 和国合同法第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相 同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照 合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方 时生效。抵销不得附条件或者附期限。”i 第一百条“当事人互负债务，标的物 种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”和第八十三条。债务人 接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的 债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”这三条规定从民法 理论上作个分类，可以分别称为法定抵销、约定抵销和让与抵销制度。法定抵销 指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵 销的力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利。约定抵销是指按照 当事人双方的合意所为的抵销。它重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构 成要件的限制。当事人订立的这种合同叫作抵销合同，成立应依合同法关于 合同订立的规定。让与抵销可以说是法定抵销和约定抵销两大抵销制度下的一种 特殊表现形态，从严格意义上来说，并不称为一种单独的抵锖制度。 二、民事诉讼法中的相关规定 上述三条规定构成了在我国民事领域活动中行使抵销权的法律依据。但是， 在司法实践当中，经常会遇到需要在诉讼过程中行使该项抵销权利或者说是有必 要行使抵销的抗辩。中华人民共和国民事诉讼法第五十二条规定。原告可虬 放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。在 该条规定中，允许被告反驳原告的诉讼请求，有权提起反诉，那么抵销抗辩当然 可以作为被告的一种防御抗辩方式之一，在诉讼中行使。暂且不论这种防御抗辩 方式的性质。由于在现行合同法中并未对民法中抵销权的行使方式作出禁止性 规定( 如前述条文规定并未区分是诉讼外还是诉讼当中行使) ，那么在诉讼当中， 引入此权利，当然是有可能的，而且实践中也是有必要的。 第二节概念及问题的提出 一、民法中的抵销 抵销是一个民法上的概念，一般是1 指二人互负债务，并且给付种类相同， 又都已届清偿期，任何一方都可咀以自己单方的意思，实现在数额相等的范围内 以自己的债权同对方债权相抵销的目的，从而达到相应债务消灭的后果所以 抵销在性质上属于单方法律行为，只要一方意思表示到达对方即发生效力。抵销 权因此也被称为形成权。通常税们将债务人用于抵销的债权称为自动债权或抵销 债权或反对债权，债权人的被抵销的债权称为受动债权或被动债权或主债权。 按照合同法第九十九条的规定，法定抵销必须具备以下要件才能生效。 ( 一) 、必须是双方当事人互负债务、互享债权。抵销系以在对等额内使双方债 权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要。当事人双方存在的两个债权债务， 必须合法有效。任何一个债权债务不能有效存在，就当然不能抵销。在债权让与 的情况下，债务人对原债权人享有债权的，得向债权受让人主张抵销。( 二) 、双 方互负债务，必须标的物的种类、品质相同。正因要求标的物的种类、品质相同， 故抵销通常在金钱债务或代替物债务以及其他种类的债务中适用较多。另外，在 约定抵销场合，合同法第一百条规定，标的物的种类、品质不相同的，经双 方当事人协商一致，也可以抵销。( 三) ，必须是自动债权已届清偿期。因债权人 通常仅在清偿期届至时，才可以现实地请求清偿。若未届清偿期，也允许抵销的 话，就等于在清偿期前强制债务人清偿，牺牲其期限利益，显属不台理。所以， 自动债权已届清偿期才允许抵销。不过自动债权未定清偿期的，只要债权人给 债务人以宽限期，宽限期满即可抵销。应该指出，在破产程序中，破产债权人对 其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或解除条件，均可抵销 1 这里为了苘化讨论的范围因此从法定抵销角度定义约定抵销与法走抵锖只是行使条件上不同，实质 是一样的e 而且为了探讨民事诉蹬程序中抵销问题的方便，也从法定抵销角度谈约定抵销与j 当定抵销的 分类对此问题影响币大。 3 2 ( 四) 必须是非依债的性质不能抵销。所谓非依债的性质不能抵销，是指依 给付的性质，如果允许抵销，就不能达到合同目的。例如，以不作为债务抵销 不作为债务，就迭不到合同目的，故不允许抵销。法律规定不得抵销的债务不 得抵销。再如，故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销侵权损害赔偿。当事 a 2 _ 问有禁止抵销的约定时，债务不得抵销。从意思自治原则的要求着眼，这是 当然的结论。( 五) 抵销的意思表示不得附有条件或期限抵销的意思表示，不 得附有条件或期限。因为附有条件或期限，使其效力不确定，与抵销的本旨相悖， 并且有害于他人的利益。 二、诉讼中的抵销的概念 在一般情况下，债务人是可以用如上述意思通知的方式行使法定抵销权的。 但是，如果债务人虽曾在诉讼程序之前行使抵销权但遭到债权人的异议而债权人 仍然就自己的债权提出了诉讼，或者债务人虽未在诉讼程序之前行使抵销权而首 次在诉讼程序中提出抵销权作为抗辩的情形，则构成诉讼程序中的抵销。有学者 认为。从广义上来说，诉讼中的抵锖3 包括两种情形。一种是被告将其在诉讼外 所为的抵销之意思表示作为诉讼中的抗辩予以提出，也即被告在原告起诉之前或 者在诉讼外，先对原告为抵销之意思表示，在此之后，被告于诉讼中将己为抵销 之意思表示的事实作为诉讼中的抗辩加以主张，故这种情形可称为”诉讼外抵销 之抗辩”。另一种是诉讼中的抵销之意思表示，即被告在言词辩论时始提出抵销 的主张，其方法既可以是在承认原告债权存在的情形下单纯主张抵销，也可以是 一方面对于原告债权的存在与否加以争执，另一方面则以预备声明的方式主张抵 销。”4 此两类都是，将抵销作为一种抗辩方式在诉讼中提出的，在本文笔者也赞 同该学者对诉讼中的抵销的分类和定义。而此类诉讼抵销的构成要件，除了须满 足前述法定抵销的构成要件外，还必须具备在诉讼中以抗辩方式提出这一特殊的 行使方式要件。而正是这一要件使得抵销制度的种类丰富5 起来也使得其性质界 2 破产抵悄权可以说是一种特舜的抵销权，它不同于我国台同法，中的一般抵梢权，也不同于本文探讨 的民事诉讼程序中的抵销权其行使条件有着多处不同于这两者的地方 诉讼中的抵销即是在奉文中民事诉讼程序中的抵销的简称为了讨论方便在本文中也称作诉讼抵错 4 刘学在t 论诉讼中的抵销，载 圭学评论) ，2 0 0 3 年0 3 期第5 8 页 p h t 蛔w o o d 先生将广义上的抵销分为七类一( 1 ) 独立债务之抵销i ( 2 ) 往来帐户抵锖l ( 3 ) 空易e 的抵 锖；( 4 ) 台同约定抵精i ( 5 ) 在诉讼程序中作为扰辩的抵锖；( 6 ) 基金抵锖i ( 7 ) 支付不姥抵销，或称为 破产程序中的抵锖。其中本文所探讨的抵销类型即为第五类。 4 定复杂起来。 三、司法实践中的困惑 诉讼抵销在我国无论是作为实体法的民法相关规定还是作为程序法的民事 诉讼法的相关规定都无法找到依据。因此也给司法实践造成了困惑。在审判实 践中的运用也较为混乱，缺乏较为可行的判断和操作标准。有的法官，可能会否 决当事人在诉讼中提出抵销。“在司法实务中，他们会要求当事人必须以反诉的 方式而不接受当事人提出以抵销为理由的抗辩，主要理由是，一是认为抵销抗辩 的事由通常都与原告提起的案件事实没有直接的关系，特别是常常被以不属于同 一法律关系而被拒绝，认为这样的事实超出了法院审理的事项范围；另一个 理由则是认为被告只抗辩不反诉，规避了案件的受理费，是一种损害国家利益的 行为。“ 举个简单的例子来说甲将房屋出租给乙，供乙经营商店，乙没按期交付房 租。甲碍于情面也没向其追索，于是甲向乙赊购一批商品抵租金。后来，甲乙闹 纠纷，乙起诉甲要求返还商品价款，甲反诉，要求乙偿还所欠租金。如果按照中 国现行的民事诉讼法和理论上有关反诉的规定，由于甲乙间请求即非同一法律关 系又非同一法律事实，不具有牵连关系。乙起诉请求给付价款，甲反诉请求给付 租金，甲的反诉并不能得到支持。但是，如果按照笔者在前文中对诉讼抵销制度 所下的定义，甲完全可以在相等的额度内以租金抵销商品价款作为诉讼抗辩请 求法院驳回乙的诉讼请求( 诉讼抵销制度不以牵连关系为必要要件，这点本文将 在后文论述) 。另外就算不以牵连关系作为适用反诉的条件，可以按照反诉处理， 那也只能在甲对乙的债权请求额超过乙对甲债权请求额的范围内适用反诉，而在 相等的额度内只须适用诉讼抵销就可以解决问题。假设租金债权为5 万元，商品 价款为3 万元，那甲只能对差额2 万元反诉，而相同数额3 万元完全适用抵销就 可以了。如果两者正好数额相等直接抵销，那就更没有适用反诉的必要了。 而由于在诉讼中抵销方面立法上的滞后和理论研究的匮乏，再加上实务上的 生搬硬套反诉制度，混淆了两者，造成了我国对诉讼抵销制度的研究落后和实务 上的混乱。那究竟两者的关系如何，以及两者对诉讼领域的影响如何，本文将在 6 耿林：诉讼l 抵销的性质，载清华太学学报 2 0 0 4 年搠，第8 7 页 后文论述。 第二章民事诉讼程序中的抵销的历史渊源与发展 第一节罗马法渊源及其发展 一、由诉讼抵销到抵销 “最早谈及抵销问题的是亚里士多德。在其著名的政治学中，亚里士多 德探讨了抵销的好处，但他也指出，当时雅典的法院没有这种程序。后世学者对 抵销的起源有所争论，但成文法中关于抵销最早记载是罗马法中。”7 在早期罗马 法中，抵销不属于使债消灭的法定方式，而是一种可通过抗辩实行的方式。也就 是说，是法官在诉讼中运用的冲销方式。在罗马法中，诉讼与权利关系特别表现 在程序性权利与实体性权利的相互对应上，罗马法中的每一项权利或是法律关系 都有着自己相应的诉讼形式作为保护措旌和救济手段，甚至，人们经常以是否存 在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。最早在盖尤斯的法学阶梯中，就 在第四篇的诉讼篇中将抵销列入其中的实行抵销的诉讼。其中，对抵销总的规定 有“6 1 - 【此处缺2 4 行】这意味着，考虑到原告也应根据同一原因实行给付，因而 对被起诉人判罚给付余额”。其他的规定，可归纳为：( 1 ) 、诚信审判中的抵销规 定，。审判员仍然可以完全不考虑任何相互问的抵销；实际上在程式的词句中未 公开规定这种抵销”( 6 2 - 6 3 ) ( 2 ) 钱庄主( 现代类似为银行商5 ) 提起诉讼中的 抵锖，“实际上他被追在诉讼中实行抵销，并且在程式中提出这种程式；甚至于 在先进行抵销之后，他减少了要求应向自己给付的数额。比如：他欠提兹一万塞 斯特兹，而后者欠他两万，他就提出要求：如果查明除他欠提兹的数额外，提 兹还应当给付他一万”6 4 1 “此外，抵销的根据应当在原告的诉讼请求中提出： 因而，如果在实行抵销之后钱庄主所要求得到的只是一分钱，他将丧失诉讼理由， 因而导致败诉”【6 8 】；( 3 ) 财物的买主必须提起的扣除的诉讼，“也就是说，对 于对方当事人，只是在扣除了该买主应以欠债的卖主名义给付对方的数额之后， 7 廖军、解春：抵锗与反诉历史与价值的探讨h 载 中外法学2 0 0 5 年0 1 期，第4 3 页 现代龌行业务中的抵锖也根有意卫世相当复杂详见张学安著。银行跨周业务中的抵销问题研究中 国政注 学出版社2 1 年版 按照所剩的余额判罚。”【6 5 】9 该扣除近似于抵销，不同之处在于计入抵销的只能 是同种类和同性质的东西，比如：用钱款抵销钱款；计入扣除的可以是不同种类 的东西。比如：钱款与小麦的相应价值扣除之后，可以就余额提出要求 随后，抵销的适用范围得到扩展，在严法诉讼中，审判员发现原告也对被 告负有债务，无权依据实情决定抵销除非被告又依法主张“欺诈之抗辩”，1 0 才 可适用抵销。 优士丁尼于公元5 3 1 年颁布了一项谕令，将抵销确定为消灭债的一般方式， 并且确立了法定抵销制度。 因此由以上罗马法的抵销制度的起源来看，最早产生于诉讼过程中，然后 才发展成为消灭债的一般方式。在罗马法诸法合体的时代，抵销主要是一种程序 规则。在某种角度上来说，程序法是实体法之母一点都不为过，从抵销在罗马法 中产生的历史来说，如果把罗马法中最早的抵销看成是现代法意义上的诉讼抵销 盼雏形的话，那么诉讼抵销应该是抵销之母，而不是现代法意义上的抵销制度下 的一个种类。 二、自动抵销理论及其发展 “在实体法与程序法分离且反诉制度出现后。抵销的去留成为一个问题，自动 抵销理论投有使抵销制度继续保留在程序法中，而是以实体法制度得以保留4 ” 自动抵销理论的影响是其使抵销成为一个实体法上的制度。自动抵销理论主要是 从抵销的效力发生方式来研究其性质的。它主要指，抵销并不是必须经裁决才能 生效的抗辩，而是在交叉债权并存之时即自动消灭而无须需要任何主张或是宣告 行为。该理论最早出现于查士丁尼在法学总论 中。1 2 另外，经过发展，又出 现了德国民法典中的抵销溯及力理论，出现了抵销归入民事法律行为及形成权种 类之一等理论，进一步强化了抵锖的实体权利性质”。当然也有对抵锖的效力其 他争论，如相对自动抵销理论的抗辩后生效说，也是一大论点。德国潘德克顿法 学家温德夏特就认为“诉讼程序中的抵销不应被认为在两个交叉请求权并存的时 盖尤斯；法学阶梯黄风谭，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 2 0 - 3 2 2 页 ”黄风著：罗马私法导论，中国政法大学出版仕2 3 年敝，第2 9 页 “廖军；论抵销的形式及其效力 ，载法律科学( 西北政法学院学报 ，2 0 0 4 年第3 期，第页 o 同1 6 。 ”详见廖军，解春：抵锖与反诉历史与价值的探讨 ，夔中外法拳 ，2 0 晒年m 期 刻即自动得到清偿。每个请求权部分别存在，留给债权人的是一种选择权：是否主 张抵销或以其他方式主张。但他认为。请求权自始就应当受到这一抗辩情形的影 响( 如债权人强制执行其请求权，被告将可以抵销进行抗辩l 并且他认为即使当事 人没有提起这一抗辩刑息也不应当继续计算。”“ 从上述整个抵锖制度( 不仅仅是诉讼抵销制度) 的发展史来看，它经由最初 的程序制度到现在的主要归入实体制度这样一个发展过程。笔者得出其主要归入 实体制度是从整个抵销制度的研究理论来说的，因为诉讼抵销制度的研究并未 引起实体法领域的兴趣，诉讼法领域的专家对其也鲜有详细的探讨。但其确是一 个争议很大的问题。主要见之于台湾及国外的理论及实践。( 后文详述) 当今， 确实有将抵销制度纳入民事债的消灭方式进行系统研究，却没有将其与诉讼制度 联系起来研究的趋势。这当然也有将抵销制度与作为诉讼制度的反诉制度的分离 有关系，因为民法学者可以与诉讼法学者各自为阵，划分自己的研究领域，而互 不干涉，形成一种错误观念即抵销制度就是民事制度反诉制度就是诉讼制度。 三、反诉制度的起源及发展 反诉制度是在起诉制度建立之后才逐渐形成的。早在罗马法初期并不承认反 诉当时的法律为赋予被告以辩护手段，而确认了抗辩制度，即被告对原告的主 张可以采取否定和拒绝的方法。这种状态一直持续到公元七世纪初，才在附有一 定条件的情况下承认抵销抗辩，并逐步发展成为反诉的最初形式。最初所规定的 反诉，范围是非常狭窄的，其仅仅局限于原、被告之间存在可以相互抵销的债权 和债务。随着民事诉讼理论的日益发展，作为其组成部分的反诉制度同样也得到 了逐步的发展。尤其是十六世纪队后随着意大利学理的兴起，民事反诉制度不再 仅强调反诉与本诉之闻必须存在可以抵消的债权与债务关系。这种演变可以看 出，反诉制度经历了一个从比较单纯简单的诉讼型态逐渐到复杂的诉讼型态的演 变过程 从某种程度上可以说，抵销是反诉的起源。这也说明抵销与反诉容易混淆也 是有历史渊源的。但是，该两项制度有自己不同的发展轨迹，今天它们分别为民 法制度与民事诉讼制度所规范，分别又走上了不同的发展道路。而本文所探讨的 “廖军；论抵销的形式厦其教力，载法律科学( 西北政法学院学报) k3 伽4 年第3 期，第6 l 页 诉讼抵销制度，却是打破了民法制度与民事诉讼制度所规范的两项制度的界限。 困为诉讼抵销系实体法之抵销意思表示与诉讼法上之主张两者的合成。无论理论 上还是实务中都有必要重新探讨。 第二节荚美法渊源 一、英国法渊源 “在英美法制史上，抵销是通过既有的扣减权，止付等制度的拟制逐渐渗入 法庭断案过程的。”对抵销的承认是有过程的，因为法官受着“对裁决事项必须 单一的固有观念”的影响，当初抵销并不受承认。后来主要是由于。司法机构地 位确保后，固定工资取代了诉讼费用获得的收入，多重诉讼带来的收益对法院已 无特别诱惑。在这种背景下，防止诉讼循环和重复的观念不会遭到法院的反对， 为抵销的承认减少了阻力。其次，商业规模的扩展及非本土化，非亲密化的趋势 凸显了抵销的担保功能。”“才逐渐被承认。英格兰法中抵销最初在破产法领域 被认可 早期的普通法，除在破产程序中或合同约定抵销外，不承认抵销权。作为例 外，普通法承认减价的答辩，在清偿买卖，劳务或是工程价金的诉讼中，允许被 告主张由于货物等的瑕疵，其价值低于索取的价格，要求减少价金作为赔偿违反 保证造成的损失。法院亦允许被告提出双方曾约定清偿各项相互交易产生的余 额。” 1 7 2 9 年的抵销法是英国制定法中第一个关于抵销的法。除此之外。抵 销的法律渊源还有1 7 3 5 年抵销法的规定、衡平法法院独立发展的抵销原则、 1 9 8 6 年i 破产法中的规定及其相关判例。1 7 2 9 年制定的成文法上的抵销权主 要是作为清偿金钱债务的诉讼中诉讼法上的辩护援用的在这一诉讼中没有一方 为破产人或是清算中的公司。“这是一种诉讼法上的辩护。因此，( 1 ) 直至法院 做出判决为止，存在两个分别的、不同的金钱债务；( 2 ) 抵销权只能作为防卫手 段，不能作为进攻手段使用；”1 8 7 9 年法废止_ 这个成文法，但是宣布保持对 “摩军、解春：抵锖与反诉历史与价值的探讨，载中外法学，2 0 0 5 年0 1 期，第盯厦 1 洗选嘲编著；国际金融洼上的抵锖权，对外经济贸易大学出版杜1 9 9 8 年版，第1 3 7 页 ”沈选明编著；国际金融法上的抵销权，对外经济贸易大学出版社1 9 9 8 年版，第4 0 氟 抵销权的规定 二、美国法渊源 在美国，抵销法也有成文法和衡平法上的规定。其抵销立法早于英国的抵 销法。1 6 4 5 年弗吉尼亚州的法律允许民事被告行使抵销权，1 6 5 4 年马里兰州、 1 6 8 2 年宾夕法尼亚州、1 7 1 4 年纽约州等州都通过立法规定了抵销制度。 在英美法系，抵销与反诉也有很深的渊源。但是由于这个法系重程序轻实体 的传统，再加之各地立法的不断发明类似抵销与反诉的词汇，就不仅使抵销与扣 减等概念难以区分，也使得与反诉经常混用。 第三节中国法渊源 一、清末修律及其抵销的规定 中国封建旧律传统是“诸法合体”，民刑不分，实体与程序不分，一直持续 到2 0 世纪初清末修律。1 9 0 3 年在沈家本等人主持下，修订法律馆开始修订新律 时，起草了几部新法典及单行法规其中内容包括对民法和民事诉讼法律的修订 大清民律草案是中国第一部民法典。在史学界拨称为民律一草 ，是 清末改制的一部重要的法典草案，该草案于1 9 0 6 年筹备起草，1 9 1 1 年才告完成， 困清王朝旋即灭亡，该草案实际上并未颁行但该草案是中国的第一部民法典， 它放情地移植了西方法律思想和制度，同时又努力地在中国传统民法和西方法律 之间寻求一个平衡点，使中西文明和文化在此发生了第一次大交融。民律一草 深受德国潘德克顿法学派关于法典应尽可能抽象理论的影响，仿照大陆民法的体 例和结构共分主编，依次为总则、债权、物投、亲属、继承共计六章，1 5 6 9 条。 在其中的第二篇债权篇中就对抵销作了规定。第五节债权之消灭第三款抵销的相 关条款共有十条，从第四百六十五条到第四百七十五条规定。第四百六十五条规 定。二人互负同种标的之债务均至清偿期者，各债务人得以自己之债权与相对 人之债权互相抵销”从第四百六十六条至四百七十二条主要对规定了不能抵销的 几种情况，有依据债的性质、禁止扣押之债权等不能抵销的情况。另外几条，还 规定了抵销不能附条件。 清末修律也被看作是中国民事诉讼制度现代化的开端。大清民事诉讼律草 案也是中国历史上第一部民事诉讼法草案。它分为：审判衙门、当事人、通常 诉讼程序、特别诉讼程序等四篇，共8 0 0 条，主要模仿了日本和德国的民事诉讼 法，采用了资产阶级国家的一些原则，有人甚至认为大清民事诉讼律草案是 日本1 8 9 0 年民事诉讼法的翻版，因为它。由沈家本、俞廉三主持制定，由日本法 学家松冈义正协助。沈家本本来就主张借鉴日本体制，又加上日本顾问的协助， 使得民事诉讼律成了日本1 8 9 0 年民事诉讼法的翻版胛。其中，并没有对诉 讼抵销的系统明确规定。但是在第三编通常诉讼程序第二章第五节“判决”中第 四百八十条规定了。园相杀抗辩所主张之反对请求，而裁判其成立或不成立者， 以主张相杀额为限，有既判力。”而此规定是相对于那些具有既判力的1 2 上诉或是 反诉所主张之请求已经裁判者而言的。因为，对于其他的攻击防御方法是没有既 判力的，除了作为防御抗辩方法的相杀抗辩。对于当事人是可以于言词辩论终结 前，提出攻击或防御方法的。( 第二百六十八条规定) ”。这里的相杀抗辩就相 似于今天的诉讼抵销。 但是由于清朝的灭亡，该法律也未颁行。后来的民国时期的法制建设，就其 主要的基调而言，事实上继续了清末开启的路子；并且，由于时局的动荡，民国政府 在很长时期内井未制订新的民事诉讼法典，而是沿用了清末的旧制。 虽然对于中国第一部民法典和民事诉讼法相关规定的理解结合起来，可以看 到夸天诉讼抵销的雏形。但是，这两部法典都是在本国统治需要下对西方法律的 简单移植和吸收，从大的背景来说，并不是导源于中国真正对诉讼抵销的实践需 求。所以，我们需要把眼光再推近一点，寻找诉讼抵销在中国的渊源。 二、现代法渊源 我国现代，对抵锖的最早规定并不是来源于合同法，而是1 9 8 6 年1 2 月2 日第六届全国人大通过的中华人民共和国企业破产法( 试行) 第3 3 条，规定 “债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵锗。目前我国新颁布的 2 0 0 7 年6 月1 日将施行的破产法也对破产抵销作出了详细规定。另外，在合同 ”吴泽勇： 精末任律中的民事诉讼制度变革，载比较沾研究，2 3 年0 3 期，第1 7 页。 ”陈刚主编：中茸民事诉讼法制百年进程清末时期第一卷h 中国法制出版社2 4 年，第2 4 9 页 法之前还有中华人民共和国合伙企业法) 第4 1 条规定的。合伙企业中某一合 伙人的债权人不得以该债权抵销对合伙企业的债务”所以，我国现阶段的抵 销的法律渊源只有合同法、新破产法的相关规定。但是，尚没有对这些规定起一 个统帅性的规定。这些规定也并不完善。另外，中华人民共和国民事诉讼法 第五十二条有关反驳的规定，可以看成是在赋予被告一种抗辩权利，但是对本文 中的诉讼抵销制度的理解似乎并没有多大帮助，因为她常常与现行反诉制度纠缠 不清。从某种程度上说，由于没有规定诉讼抵销，相对于清末的修律中大清民 律草案和太清民事诉讼律草案规定，我国现行法律规定反而显得租糙简单 化了。 第四节小结 从整个抵销制度的发展史来看，正本清源，现代法意义上的诉讼抵销的雏形 从罗马法中产生，后产生了抵销的雏形，同时产生了反诉并与反诉分离，形成了 现代法意义上的抵销和反诉。在早期的大陆法系继承了罗马法中的相关制度，英 美法系中也有抵销和反诉的规定。当中，英美法系也经常将抵销和反诉称谓混淆。 而近代中国也借鉴了国外的法律规定，但是并不是出自于我国的国情。现代我国 法律中对于诉讼抵销乃至整个抵销制度规定并不完善。但是，由于实践的需要， 诉讼中确有抵销的适用，而由于与我国现有抵销制度与反诉制度的纠缠不清，使 得适用困难。 第三章民事诉讼程序中的抵销的理论价值 第一节意义及价值基础 诉讼程序中的抵销从上述第一部分与反诉制度的比较分析和第二部分的历 史渊源来看，其本身就是不同于现有制度，有其独立的价值。从程序意义上来说， 它突出体现了诉讼效益与公平价值。 4 张学安著；银行跨目业务中的抵锖问题研究 中国政浩丈学出版社2 0 0 1 年版，第2 6 1 页 一、诉讼效益 效益是一个经济学上的概念。学者们将此概念引入诉讼法学领域，用经济学 的眼光看待法律问题，是试图以促进社会资源配置效益最大化或者说使总的社会 成本最小化为程序设置的出发点，提高程序的诉讼效益。因为，国家的司法资源 与当事人的成本付出多少也是一种资源的配置。 所谓诉讼效益，是诉讼中产生的经济效益，是诉讼的收益与诉讼成本之间比 值的最大化。它要求在司法投入恒定的情况下，取得最大司法收益，或者在司法 产出恒定的情况下，投入最小的司法资源。因此，影响诉讼效益的主要因素是诉 讼的收益和诉讼的成本。诉讼的收益是国家和当事人通过诉讼所获得的利益或者 是避免支出的不利益。就个案而言，诉讼收益由当事人通过诉讼获得的预期利益 ( 或者是预期不利益支出的避免) 和国家所收取的诉讼费用两个部分组成。诉讼 成本则由错误成本和运行成本组成，前者是发生错误判决所带来的诉讼资源的浪 费，后者是诉讼制度正常运行时应当支出