（诉讼法学专业论文）论行为保全制度.pdf

中文摘要 我国民事诉讼法设置了财产保全制度，财产保全制度为维护社会经济秩 序，防止和打击不法民事欺诈行为作出了很大的贡献，但是，随着社会主义市场 经济秩序的建立，国家改革开放程度不断提高，社会交往变得频繁，尤其是我国 最终加入世界贸易组织，更多数量和类型的民事纠纷涌现出来。财产保全制度无 法满足现实的需要，学界和实务界的有识之士纷纷呼吁应该在我国民事诉讼法 设立行为保全制度。 文章创造性地提出了行为保全的含义，分析了行为保全的性质和特征，认为 行为保全是一种特殊诉讼程序，行为保全具有被动性、紧迫性、临时性、简易性 和相对独立性等特点，并且从目的分析、价值考量和实体法依据三个角度对行为 保全制度的理论依据进行探讨。 文章进行了比较法研究，英国和美国的中间禁令制度，德国、日本和我国台 湾地区的假处分制度，法国的临时判决制度都对行为保全程序作了全面而又成熟 的规定，值得我国学习和借鉴。 文章在分析我国行为保全制度历史沿革和存在缺陷的基础上提出了如何完 善的建议。建议围绕适用范围、申请条件、管辖法院、司法审查、执行措施、救 济方式等几个方面展开。 关键词：行为保全，比较研究，缺陷，完善 a b s t r a c t t h ec i v i lp r o c e d u r a ll a wo fo u rc o u n t r yh a sc o n s t r u c t e dt h es y s t e mo fa t t a c h m e n t ， w h i c hh a sm a d eb i gc o n t r i b u t i o ni np r o t e c t i n gt h es o c i a le c o n o m i ca r r a n g e m e n g t ， p r e v e n t i n ga n ds t r i k i n gt h ei l l e g a l i t y c h e a ti nk i n d so fc i v i lb e h a v i o u r s h o w e v e r , a l o n gw i t hs h a p i n gt h em a r k e te c o n o m yo r d e ro fs o c i l a l i s m ，t h ed e g r e eo f t h er e f o r m a n do p e ni n c r e a s i n gc o n t i n u o u s l y , t h es o c i a li n t e r a c t i o nb e c o m i n gf r e q u e n t ，e s p e c i a l l y c h i n ae v e n t u a l l yj o i n i n gi n t ow t o ，m o r eq u a n t i t i e sa n dm o r ek i n d so fe n t a n g l e m e n t a p p e a r s t h es y s t e mo fa t t a c h m e n tc a n ts a t i s t yt h es o c i a ld e m a n d t h ep e o p l ew h o e n g a g ei nt h e o r ya n dp r a c t i c ec a l lo nt h a tw es h o u l de s t a b l i s ht h ea c tp r e s e r v a t i o n s y s t e mi nt h ec i v i lp r o c e d u r a ll a wo fo u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ep o s e st h em e a n i n go ft h ea c tp r e s e r v a t i o nc r e a t i v e l ya n da n a l y s e si t s n a t u r ea n dc h a r a c t e r i s t i c s i nm yo p i n i o n ，t h ea c tp r e s e r v a t i o ns y s t e mi sak i n do f s p e c i a lj u d i c i a lp r o c e d u r e t h i sp r o c e d u r eh a st h ec h a r a c t e r so fp a s s i v i t y , u r g e n c y , t e m p o r a l i t y , s i m p l i c i t ya n di n d e p e n d e n c ec o m p a r a t i v e l y t h i sp a s s a g ea l s op r o b e st h e b a s i so nt h et h r e ep e r s p e c t i v e so fa i m ，v a l u ea n dc i v i ll a wb a s i s t h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l ei st h ec o m p a r a t i v es t u d y b r i t i a na n da m e r i c ah a v e t h ep r e l i m i n a r yi n j u n c t i o n g e r m a n y , j a p a na n dt a i w a no fc h i n ah a v et h es y s t e mo f e i n s t w e l i g e v e r f u g u n g f r a n c eh a st h es y s t e mo ft e m p o r a r yj u d g e m e n t a l lo ft h e m p r o v i d ea c tp r e s e r v a t i o nc o m p r e h e n s i v e l ya n dm a t u r e l y , w h i c ho u rc o u n t r ys c h o u l d s t u d y t h el a s tp a r to ft h i sp a s s a g ep u t sf o r w a r dh o wt od e v e l o pb a s i n go na n a l y z i n g o u rc o u n t r y sa c tp r e s e r v a t i o nl e g i s l a t i o nc o n d i t i o na n dd e f e c t s t h e a s ep i e c e so f a d v i c ea r ea b o u tt h er a n g e ，c o n d i t i o n so fa p p l i c a t i o n ，d o m i n i o n ，e x e c u t i o nm e t h o d s ， j u d i c i a li n v e s t i g a t i o na n dr e m e d y k e yw o r d s ：a c tp r e s e r v a t i o n ；c o m p a r a t i v es t u d y ；d e f e c t s ；d e v e l o p m e n t n 上- j l 刖吾 有谚语日，“没有不受救济的权利”，而法律就是权利保障的忠诚卫士。“迟 来的正义是非正义 ，基于此，我们不仅应当在法律中规定事后的救济，也应当 重视临时救济的建构。梳理我国法律法规，不难发现，临时救济几乎仅限于财产 保全和先予执行，而对客体是行为的保全鲜有涉及( 知识产权法和海商法以特别 法的形式作了相关规定) 。社会愈来愈开放，人际交往愈来愈频繁，民事纠纷也 变得错综复杂，甚至有些扑朔迷离。社会生活的实际需要是法律的现实土壤，通 行权纠纷、名誉权纠纷、离婚双方争夺子女抚养权纠纷、环境污染纠纷等案件迫 切需要得到相应的临时救济。综观两大法系主要国家，都有行为保全的相关规定， 仅仅是名称和具体制度的架构有所差异，我们应当学习和比较，结合我国国情， 借鉴和吸收，努力融入时代的潮流，力争和国际接轨。 我国法律只规定了财产保全和先予执行，而没有规定行为保全，“立法的空 白造成制度的残缺”，使得构建行为保全具有必要性； 没有行为保全的相关规定，行为不能得到保全，无法可依的结果造成本应可 以避免的损失的发生，使得构建行为保全具有紧急性； 权利需要得到救济，包括事前救济而且包括事后救济，行为救济在理论上本 应和财产保全“平起平坐”，使得构建行为保全具有重要性； 两大法系主要国家都对行为保全作了相关规定，可资借鉴，行为保全在我国 也有其现实土壤和理论基础，使得构建行为保全具有可行性； 海事诉讼和知识产权领域的行为保全规定和实践“可圈可点 ，提供了成功 的范例，我们应当“借东风 在民事诉讼法中进行规定以切实保障民事权益，使 得构建行为保全具有先进性； “迟来的正义不是正义”，需要构建行为保全制度，而本文旨在对行为保全 基本原理分析的基础上对行为保全进行全面、具体、既具有时代特色又符合我国 国情的制度构架，使得本文对行为保全的构建具有一定的创造性。 综上林林总总，可以一言以蔽之，借鉴先进国家经验，紧密结合我国国情构 建行为保全制度具有必要性、重要性、紧急性、可行性、先进性和创造性。 国外研究现状：行为保全经历了罗马法、教会法、欧洲王室法的发展。到了 近代，1 5 世纪初英美法系中英国率先确立了以中间禁令为形式的行为保全制度， 1 9 世纪大陆法系中德国率先确立了以假处分为标准的行为保全制度。迄今为止， 1 1 1 英美法系的中间禁令制度、大陆法系的假处分制度都对行为的临时救济进行了较 为全面与完善的规定。理论研究是立法的先导，两大法系主要国家行为保全相关 制度的成熟与学者长期孜孜不倦的关注和研究是分不开的。相关的论述可以参见 日本学者谷口安平的程序的正义与诉讼( 王亚新、刘荣军译，中国政法大学 出版社，2 0 0 2 年版) ，杰弗里c 哈泽德和米歇尔塔鲁伊的美国民事诉讼 导论( 张茂译，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版) ，米夏埃尔施蒂尔纳的 德国民事诉讼法学文萃( 赵秀举译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版) 等 等。 国内研究现状：行为保全一直以来受到学界的冷落，终极后果是长期以来造 成了财产保全制度“一枝独秀”的局面。伴随着经济的迅速发展，人际交往愈来 愈频繁，民事纠纷也变得错综复杂，甚至有些扑朔迷离。社会生活的实际需要是 法律的现实土壤，通行权纠纷、名誉权纠纷、离婚双方争夺子女抚养权纠纷、环 境污染纠纷等案件迫切需要得到相应的临时救济。学界开始反思，越来越多的学 者开始关注，进行研究，且硕果累累，如人民大学江伟、肖建国的民事诉讼中 的行为保全初探( 政法论坛，1 9 9 4 年第3 期) ，周翠的论民事诉讼中的临 时性救济制度( 诉讼法论从第六卷，法律出版社，2 0 0 1 ) ，最高人民法院范跃 如的行为保全制度的构建( 载人民法院报2 0 0 4 年4 月总第2 5 0 2 期) 。张 淑隽、刘园园的论行为保全兼谈我国民诉法设立行为保全制度的必要性( 法 律适用，2 0 0 6 年第1 0 期) ，赵沛沛的浅析民事诉讼中行为保全的若干问题 山西省政法管理干部学院学报，2 0 0 7 年第3 期) ，杨静的行为保全制度研 究( 2 0 0 5 届人民大学硕士学位论文) ，赵赛男的建立行为保全制度之初探( 2 0 0 5 届湘潭大学硕士学位论文) 蒋吉才的论民事诉讼中行为保全的制度建构( 2 0 0 4 届西南政法大学硕士学位论文) 等也具有一定的参考价值。 总之，国外研究趋于成熟，且处于更加完善阶段；而国内研究仍在继续，还 有相当长的一段路要走。 i v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 有这么一个真实的案例：甲与乙原系夫妻关系，后由于乙包“二奶 被甲发 现，后甲向乙提出离婚并要求离婚后由她抚养8 岁的儿子，乙不同意。甲于是 以其与丈夫感情确已破裂为由向某人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给 她抚养。在案件审理期间，乙意识到自己很可能败诉，故欲将儿子送往国外亲戚 家生活读书，企图不让甲实现对儿子的抚养权。甲于是向法院申请制止乙的行为， 甲向法院申请保全措施，法院认为保全措施的对象只可以是财产，甲的申请于法 无据，驳回申请。甲再向法院申请先予执行，法院认为根据民事诉讼法第9 8 条 的规定，先予执行需符合“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营 的条件，甲的申请不符合该条规定，再次驳回甲的申请。案件经过审理，最后甲 胜诉。但由于儿子已经被父亲送到国外，使判决难以执行，甲实际上并未能实现 其抚养权。甲虽然胜诉但实际上无法实现其抚养权，乙虽然败诉但却在事实上维 持着对儿子的抚养权。1 其实，类似的情况还有很多，根本原因是我国法律只规 定了财产保全和先予执行，而没有规定行为保全，“立法的空白造成制度的残缺”， 使得行为保全具有必要性。 第一章行为保全之基本理论 第一节行为保全内涵之界定 一、行为保全的意义 关于行为保全，我国学者有不同的理解，有学者认为，行为保全是指，在民 事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人 的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事 人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。2 有学者认为，行为保全是指， 法院为了当事人一方的合法权益，保证判决或者裁定执行，避免损失的扩大，在 诉讼前或者诉讼中责令另一方当事人为一定行为或者不定行为的民事强制措施。 3 还有学者认为，行为保全是指，法院在诉讼前或诉讼中，为了避免损失的发生或 扩大，根据一方当事人的申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民 事强制措施。4 笔者认为上述理解都不完全准确，归纳而言至少有四个方面需要 1 赵彤：在民事诉讼法中设市行为保伞制度初探，载学术研究2 0 0 1 年第4 期，第8 8 页。 2 王福华：民事保全程序中的程序保障，载法律科学2 0 0 2 年第6 期，第9 3 页。 3 范跃如：试论我国行为保全制度及其构建与完善，载法学家2 0 0 4 年第5 期，第1 2 0 页。 4 陈蒙：我国行为保全保全制度的建构，载厦门大学法律评论总第f 一期，厦门大学j | ；版社2 0 0 6 年 6 月版，第7 8 页。 斟酌和完善，一是申请人的主体不应局限于当事人，而忽视了其他利害关系人， 如果在诉讼前提出申请，此时的申请人定格为当事人是不准确的；二是行为保全 依申请而非依职权，应当予以指出，行为保全的作出必须严格尊重当事人的意愿， 所以只能够依申请作出，而不宜赋予法院依职权作出的权力；三是命令或者责令 是实质内容，而行为保全的形式应以裁定作出，形式是内容的外在表现，裁定应 当凸显出来，裁定行为保全就意味着对当事人的责令，所以定义中应当明确裁定 之形式：四是行为保全是一种临时救济制度，强制措施的范围要小得多，因此将 行为保全定性为民事强制措施是错误的，必须予以纠正。笔者认为，行为保全， 是指在诉前或诉讼中，为保护利害关系人或一方当事人的合法权益，避免裁判不 能执行或难以执行，防止对现有权利损害的产生或者继续扩大，根据当事人或利 害关系人的申请，法院裁定侵权人或另一方当事人为一定行为或不为一定行为的 临时救济制度。我国有学者根据保全程序所欲保全的本案请求是否具有财产性 质，将保全程序分类为财产保全和行为保全，而且有时还把行为保全又称作非财 产保全。5 由此可见，行为保全是财产保全的对称，两者是并列的关系，同属于 保全范畴。 行为保全程序具有被动性、紧迫性、简易性、暂时性和相对独立性等特点。 ( 1 ) 被动性。被动性意味着行为保全的作出主动权在于申请人，而不是法 院。言其被动性，是因为行为保全的作出只能依申请而不能依职权作出，也就是 说法律没有或者不宜赋予法院主动作出行为保全命令的职权。行为保全针对的对 象是行为，而不是财产，这就决定了行为保全程序的更为严格性，必须严格尊重 利害关系人或者当事人的意愿，这些内容又引申出行为保全的另一个特点，那就 是行为保全不能够像财产保全那样因为被申请人提供反担保而解除。 ( 2 ) 紧迫性。紧迫性意味着行为保全的作出需要迅速及时，不能延误时机。 言其紧迫性，是因为行为保全案件本身处于紧急状态，民事权利面临着受到损害 或者损害有扩大的巨大威胁，急需给予临时而又有效的救济，如果不对行为进行 保全的话，后果将不堪设想，终局判决确定的权利义务内容也将无法实现，也就 失去了其本身的意义。 ( 3 ) 简易性。简易性意味着行为保全程序设计比较简单，操作容易以争取 时间。言其简易性，是因为行为保全案件的紧急性决定了行为保全程序必须具备 5 江伟土编：民事诉讼法专论，中国人民人学版社2 0 0 5 年版，第2 6 0 页。 2 迅速快捷的禀性。这里的简易不同于简易程序的简易，简易程序因为案件简单而 简易，而行为保全案件本身并不一定简单，只是法官对行为保全案件的审理要比 一般案件的审理要简单，程序设计的异常便捷可以实现赢得时间从而真正保证做 到对行为进行保全的宏旨，对于行为保全，时间胜过金钱，延误了时间，就失去 了临时救济的时机。法院在紧急情况下，可仅依申请人的申请和申请人对保全的 事实理由的阐明，无须通过法庭辩论程序而直接作出行为保全裁定。各国为方便 申请人获得行为保全裁定对行为保全程序普遍作出了简化的规定。如果程序设计 过于繁杂，在程序经过中，被申请人可能会在行为保全之前作出某些行为导致权 利损害的产生或者继续扩大成为实然，这时再采取行为保全措施将成为“马后 炮 ，结果只能是空叹“亡羊补牢，为时晚矣。 ( 4 ) 暂时性。暂时性意味着行为保全仅仅临时确定最后权利义务关系，最 终状态尚未形成。言其暂时性，是因为行为保全并不最后确定实体权利义务关系， 对权利义务关系的确认仅仅是假定或者说是临时的性质，以满足权利救济的紧急 性，一般须待到判决生效时才最终确定最后的实体权利义务关系，另外行为保全 还经常出现被撤销的情形。在一些国家和地区的假处分，其中的假字，就包含着 假定、临时和暂时的意思。6 行为保全的暂时性就暗示着最终意义上的权利义务 关系状态尚未形成，尘埃尚未落定。 ( 5 ) 相对独立性。相对独立性意味着行为保全程序自身的独立和完整，同 时这种独立和完整是相对的和不完全的。言其相对独立性，是因为一方面行为保 全程序本身具有一套完整的体系架构，不可以与其他程序特别是财产保全、先予 执行以及强制执行混为一谈，行为保全具有独立性；另外一方面行为保全对于民 事诉讼案件本身而言具有附属的特征，没有民事诉讼案件本身，行为保全也就失 去了其自身的意义，7 而且，相关主体必须在规定的时间内提起诉讼，不然的话 行为保全裁定将面临被撤销的窘境，是故，行为保全的独立性是相对的，从属于 民事诉讼案件，“皮之不存，毛将焉附”说的就是这个道理。 二、行为保全的性质 探索行为保全程序的性质具有重要意义，因为具体程序的性质差异，往往决 定了相应的程序运作方式和制度构建的不同，详细而言，行为保全的性质决定了 6 参见李仕春：民事保伞程序基本问题研究，载中外法学2 0 0 5 年第1 期，第4 3 页。 7 参见岗翠：论民事诉讼中的l 晦时性救济制度，载陈光中、江伟主编诉讼法论从第六卷，法律出版社 2 0 0 1 年版，第4 3 1 贞。 行为保全请求权和行为保全权的性质、审理主体、审理方式、救济程序以及行为 保全措施的实施等问题。因此，寻究行为保全的性质确有其必要。 关于行为保全的性质，学界存在着争论，主要有强制措施说、非讼程序说、 简易程序说、执行程序说、特别诉讼程序说等观点。 强制措施说认为行为保全简单的说，是指对一定的行为采取保全的措施。具 体而言，人民法院在诉讼前或诉讼中，为了避免损失的发生或扩大，根据一方当 事人或者利害关系人的申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民 事强制措施。8 非讼程序说认为行为保全程序属于非讼程序，支撑这个学说的理 由在于非讼程序的目的不在于解决民事权益争议，只是为了对一定的事实加以确 认。简易程序说认为行为保全程序的性质属于简易程序。执行程序说认为行为保 全程序属于执行程序，持有这种观点的学者认为行为保全程序设置的目的就是为 了保全将来判决的执行。特别诉讼程序说认为行为保全程序是一种特别的诉讼程 序，也有审理程序，只是程序比较简易。9 值得一提的是，对于行为保全的性质， 学界另外还有一些观点譬如“便利执行说 、“权益担保说”、“临时救济说”，等 等，如此种种。加 强制措施说用静态和片面的观点看待行为保全，违背了马克思主义唯物辩证 法的基本原理。因为行为保全是一种程序，其内涵不仅仅包括对行为采取强制措 施，其过程包括提出申请、提出证据证明、法院审查、作出裁决、申请复议或者 上诉、法院执行保全裁定等环节，是一个动态的过程，是一个有机的系统。 非讼程序说忽视了行为保全的诉讼性质，因为行为保全程序中，法院虽然没 有对争议的民事权利义务关系作出最终的判决，但通常也是在对案件的事实进行 初步的审理，甚至在证明达到一定的胜诉可能的基础上作出，仍然带有解决民事 权益争议的性质，仍然属于诉讼程序的范畴，只是它是一种特殊的诉讼程序，这 在后文中还会进行更加详实的分析。 简易程序说是非常荒谬的，正如在前文中分析的一样，简易程序之所以称“简 易 ，因为诉讼案件本身简单，而行为保全案件本身并不一定简单，只是法官对 行为保全案件的审理要比一般案件的审理要简单得多。行为保全案件在紧急情况 下，无须通过法庭辩论程序，直接采取临时救济措施。简易程序中的案件简单和 8 赵彤：在民事诉讼法中设立行为保伞制度初探，载学术研究2 0 0 1 第4 期，第9 0 页。 9 参见 强义著：民事诉讼特别程序研究，中国政法人学h ；版社1 9 9 3 年版，第2 4 页。 ”参见沈达明编：比较民事诉讼初论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 3 8 页。 4 行为保全中的程序简单不可以混为一谈，将行为保全程序归结为简易程序的一种 显然是不科学的，犯了混淆概念的错误。 执行程序说这个观点也是不j 下确的，因为执行程序是诉讼结束后的程序，是 终极救济方式，而行为保全是诉讼前或者诉讼中的程序，是临时救济方式，两者 是并列的关系，而不存在谁包含谁的问题。行为保全程序和执行程序发生的时问 不同，行为保全程序属于狭义的诉讼程序范畴，而狭义的诉讼程序范畴是不包括 执行程序的，这是众所周知的民事诉讼法基本理论。基于这样的分析，笔者认为 某些国家将行为保全在执行程序中规定或者在理论中将行为保全划入执行程序 是值得商榷的，比如我国台湾地区就是在民事诉讼法和强制执行法中对 行为保全分别予以规定，再比如同本在民事执行法单独制定之后民事保全法出台 之前，对作为审理阶段的行为保全和作为执行阶段的行为保全在民事诉讼法和民 事执行法中分别作出了规定，另外德国民事诉讼法在学理上也认为保全程序由审 理阶段的保全程序和执行阶段的保全程序构成，立法上则索性直接放在民事诉 讼法典第八编强制执行中进行规定。 便利执行说、权益担保说、临时救济说，等等，这些观点一个共同的特点就 是以不同的主体为角度和主线，反映了设立行为保全程序的目的和作用，虽然行 为保全程序的目的和作用定位不同，相应的制度设计也会大相径庭，但是这并不 能构成应当从行为保全的目的和作用定位的视角对行为保全进行定性的理由，因 为如若如此定性，就有孤立、片面和静止看问题之嫌疑。就像在上文中也分析到 的，行为保全不仅仅是一种措施，更是一种程序，应当从整体上全面而又动态地 看待和把握行为保全。是故，对行为保全的认定有一个大前提，那就是行为保全 首先是一种程序，在此前提下再对其是一种什么性质的程序进行分析和厘清。惟 有这样，才能对行为保全的性质有一个j 下确而又科学的认识，当行为保全性质一 旦确立下来以后，许多相关问题将迎刃而解。 笔者赞成特别诉讼程序说这种观点，一来它承认了行为保全是一种程序，是 一个动态而又全面的过程，而不宥于一种强制措施；二来它反映了虽然行为保全 的特征在诉讼和非讼之问游离，但是行为保全从本质上来说应该是一种诉讼程 序，更多的沾染着诉讼程序的特质，仍然带有解决民事权益争议的属性；三来它 否定了“简易程序说 和“执行程序说”的定性，“简易程序说 和“执行程序 说”都是经不起推敲的学说，都是不科学的，错误的，“特别诉讼程序说 取而 5 代之，恰如其分，有助于我们正确把握行为保全程序的本质特征和内在属性，即 行为保全案件本身不一定简单，行为保全程序是诉讼前或者诉讼中的临时救济方 式；四来它指明了特别诉讼程序与特别程序存在差异，特别程序并非属于狭义上 的诉讼程序，而特别的诉讼程序则首先表明行为保全属于诉讼程序，但是行为保 全不同于普通的诉讼程序，有其特殊的内涵的程序设计；五来它说明了行为保全 是一种独立而又重要的民事诉讼程序，尽管行为保全程序对于本案诉讼具有附属 性，需要依附于行为保全案件本身，但是这并不能否定行为保全本身是一项独立 而又完整的诉讼程序，此种临时救济程序有单独建构的必要，现行台湾地区民事 诉讼法将行为保全程序单编进行规定，日本以单行的民事保全法对行为保全 作出了规范，等等，这些国家的实际做法都可以用来佐证。 第二节行为保全制度之理论依据 一、行为保全制度之目的分析 对于行为保全制度之目的，可以从直接目的和根本目的两个层次进行理解。 行为保全制度的直接目的，是防止权利损害的产生或者继续扩大，避免裁判不能 执行或难以执行。和构建其他法律制度一样，构建行为保全制度的终极目的仍然 是为了维护法律的权威。法律的权威既体现在确保判决得以实现，也体现在确保 人们在民商事交往中及时得到现行法律的有力保护，有效地处理双方之间的纠 纷，同时防止损失的产生或者避免损失的进一步扩大。因为诉讼是一个过程，当 事人向法院提起民事诉讼和提起诉讼后至获得终局判决一般需要持续一定的时 间。在这段时间里，恶意相对人很可能从事损害行为或者继续损害行为，很可能 导致损害的产生或扩大，很可能致使判决难以执行或不能执行，如果在立法上没 有相应制度制约这些恶意相对人，保护受损一方的权益，那么将无法维持程序正 义，而且民事诉讼的程序将会成为浪费并无法达到应有的目的，程序设计的缺陷 将使民事实体权益得不到及时而又充分的保障，最终损害了法律的权威。基于这 样的目的，保全制度应该是分别针对财产和行为而有区别地设置保全措施与适用 程序的制度。 二、行为保全制度之价值考量 对行为保全进行价值考量亦可以理解为是对行为保全制度的构建给予必要 性分析，下文主要从公正、效率和秩序的角度，并拟采用实证分析方法进行剖析。 6 公正与正义、公平等是含义基本相同的概念，它们所表达的是人类所追求的 一种理想状态，是一种社会伦理观念。公正价值的含义其实与谚语“把各人的 东西归还给各人 是不谋而合的。结合论文开头的案例，甲在案件审理阶段先后 申请保全措施和先予执行都因为于法无据被法院驳回申请，最终甲胜诉，但由于 儿子已经被父亲送到国外，使判决难以执行，甲虽然胜诉实际上并未能实现其抚 养权，乙虽然败诉但却在事实上维持着对儿子的抚养权，这种结果实在是有失公 允。试想：如果在本案的审理期间能对乙的行为进行保全，禁止其将儿子送往国 外，那么就不会出现甲虽然胜诉却无法实现实体权利的尴尬了，也就不会出现实 体公正价值缺失的状况。其实，类似的情况还有很多，而造成这类情况的根本原 因是我国缺乏行为保全的规定和具体制度建构。这种立法上的真空使当事人求助 无门甚至坐以待毙，法院无所适从导致不能主持公道的情况在民事经济审判中司 空见惯。行为保全制度的空白导致实体公正无法实现让人扼腕叹息，实体公正的 实现需要以行为保全制度为依托，行为保全制度呼之欲出，反过来，行为保全程 序的设计和法律效力的赋予有助于对损害的发生或者损害的扩大“防患于未然”， 避免出面“纸上的正义”不利局面，有助于实体公正最大限度的实现，行为保全 制度将推动法律公正价值的进一步实现。 效率是指从一个给定量的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取 得同样多的效果，或言之，以同样的资源消耗取得最大的效果。1 2 具体而言，衡 量效率价值实现程度的标准一是时间性，即诉讼救济实现的时间上的早晚，二是 有效性，即诉讼救济措施合理与否，全面与否。1 3 先来看这么一个案例：演出公 司甲与某剧场管理部乙订有场地租用协议，约定甲将于某日在该剧场举办一场音 乐会。在音乐会预期举行目的前两天，甲与乙因剧场音响设备的提供是否属于租 用协议内容产生争议。乙认为音响设备非租用场地的配套设施，应由甲自己解决。 但甲却持相反意见，并希望乙能体谅音乐会门票已发售一空，没有音响设备将使 音乐会无法按期举行，将给甲带来重大经济损失，请乙先提供音响设备，至于有 关协议的纠纷在音乐会后再解决。但这一提议遭到乙的拒绝。甲无奈，于当天到 法院起诉乙违约并申请先予执行。法院认为甲所申请的先予执行的案件中，当事 “公丕祥主编：法理学，复旦人学 i ；版辛f ：2 0 0 2 年版，第9 3 页。 1 2 张中秋、杨春福、陈金钊编著：法理学一法的历史、理论和运行，南京大学 | 版社2 0 0 1 年版，第2 6 1 页。 ”周翠：论民事诉讼中的临时性救济制度，载陈光中、江伟主编诉讼法论从第六卷，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 7 4 页。 人之间的权利义务关系并不明确，不属于民事诉讼法第9 7 条中规定的情况，不 属于可以先予执行的案件，因此驳回甲的申请。由于乙始终拒绝提供音响设备， 使音乐会未能如期举行，甲遭受严重经济损失。后案件经法院审理，甲胜诉，乙 被判令赔偿甲因乙违约所受的全部损失并承担诉讼费用。h 试想：如果在本案的 审理期间能对乙的行为进行保全，至于使音乐会不能如期举行吗? 至于使甲最终 会遭受如此严重的经济损失吗? 至于最终需要乙承担巨额赔偿吗? 至于在耗费 那么大人力、物力、财力以及那么多时间等司法资源而经济收益还变小吗? 答案 是否定的。在司法实践中，我们经常看到财产保全和先予执行这两项制度还不足 以解决民事主体可能遇到的紧急情况，这两项制度还不能全面合理地涉及到实务 中的种种情况，现实中大量存在这两项制度鞭长莫及的情形。行为保全制度缺乏 规定违背了法的效率价值，法的效率价值要求对行为保全制度给以科学、详实而 又完整的规定。采取行为保全措施，保证生效判决能够得以顺利实现或者阻止侵 害行为发生或扩大而造成不必要的损害，从而在确保程序公正的基础上做到不损 害程序效益实现。惟有此，司法资源才能得到节约，当事人的权益才能得到最大 限度的保护，同时尽可能地减少不必要的损失。 秩序可以理解为自然进程和社会进程中都存在着某种程度的连续性、稳定 性、一致性和确定性。1 5 既包括当事人之间的关系的稳定和谐，也包括社会大环 境的秩序井然。下面来看这么一个案例：某电力公司决定建设一座高压变电站， 变电站距离最近的居民楼不到两米，小区居民了解到电磁辐射本身是一种污染要 素，人体暴露在强电磁场中会受到一些有害影响，于是居民以电力公司为被告，向 法院提起民事侵权诉讼，要求立刻停止变电站的建设。在案件审理期间变电站的 建设仍在继续直至建成。1 6 法院判决时将会面临两难境地，而两难境地的实质是 效率和秩序的二元悖论，如果判决拆除违法建筑，电力公司将会遭受巨大的损失， 社会资源将会造成巨大浪费( 这一点再次佐证了行为保全的效率价值) ，如果法 院最终判决采取赔偿损失的形式给以补偿，当地居民很有可能将并不买法院的 帐，不得已而求次之，通过其他一些极端的途径来解决问题，一些恶性事件的爆 发也曾经在类似的事件中频频发生，即使当地居民表面上接受了法院的判决，也 “参见赵彤：在民事诉讼法中设立行为保全制度初探，载学术研究2 0 0 1 年第4 期，第8 8 页。 巧 美 e 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法人学i l j 版社2 0 0 4 年版，第 2 2 8 页。 ”参见罗莉： 环境纠纷诉讼与行为保伞制度的建立，h t t p ：唧e c o n o m i c l a w s n e t l i s t a s p 2 0 0 5 年4 月8 日。 8 是心不甘、情不愿的无奈选择，他们的健康将会遭到摧残，心灵也会产生挥之不 去的阴影，这些情形与和谐的社会关系都是背道而驰的，实质上也就破坏了社会 应有的良好秩序。一言以蔽之，立法上的空白形成了制度上的残缺，法的秩序价 值渴求行为保全制度的构建，行为保全制度有助于法的秩序价值的实现。 三、行为保全制度之实体法依据 行为请求权是行为保全的实体法依据。民事权利按照作用的不同可以分为支 配权、请求权、形成权和抗辩权，1 7 而请求权又包括财物请求权和行为请求权。 财物请求权在诉讼法领域的救济包括事后救济( 以判决、裁定的形式作出) 和临 时救济( 以财产保全的形式作出) ，而行为请求权在目前民事诉讼基本法领域只 能通过判决或裁定的形式进行事后救济，无法进行临时救济，立法的空白造成制 度的残缺，而制度的残缺造成无法可依的尴尬局面，而无法可依最终造成实践中 本可以避免损失的发生或扩大，缺少了以行为为客体的保全制度不可能实现对当 事人合法权益的全面保护，这不得不让人扼腕叹息。行为保全既然具有其存在的 实体法依据就应当让其在民事诉讼基本法中得到补充和发展。 行为债权亦是行为保全的实体法依据。民事权利按照所体现的利益性质为标 准可以分为财产权和人身权，财产权包括物权、债权等内容，而债权根据标的又 可以分为财产债权和行为债权，所以，行为请求权属于债权请求权的一种，而行 为请求权又可以分为作为请求权和不作为请求权。作为的行为请求权是积极行为 请求权，包括可替代的行为请求权和不可替代的行为请求权。不作为的行为请求 权为消极行为请求权，它包括容忍和禁止行为的请求权。博 总而言之，包括财物请求权和行为请求权以及财产债权和行为债权的二元划 分格局导致了财产保全和行为保全的二元结构体系，它们分别作为两大保全制度 的峰实实体法基础并推动两者并驾齐驱，共同不断向前迅速地发展。 ”参见黄和新、眭鸿明主编：中国民法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第3 7 页。 ”参见蒋吉才、危红：论我国民事诉讼行为保全制度的建构，载广西政法管理十部学院学报2 0 0 4 年 第2 期，第7 6 页。 9 第二章行为保全制度之域外考察 “有比较才有鉴别 ，纵观人类历史长河，放眼全球，行为保全并非新事物。 但是，1 4 世纪以前，行为保全制度往往和其他诉讼制度混杂在一起，不具有独 立性，罗马法时期的禁止令状、教会法时期的占有权救济、欧洲王室法时期的新 侵占之诉仅仅是行为保全制度的萌芽形式，它们与现代行为保全制度大相径庭。 直到近代前后，世界上才出现和形成独立、系统且完整的行为保全制度，1 5 世纪初，英美法系一些国家纷纷确立了中间禁令制度，1 9 世纪，大陆法系许多 国家陆续确立了假处分制度。英国有中间禁令制度，美国在英国中间禁令基础上 进行了发展，德国、日本和我国台湾地区都有假处分制度，具体规定大同小异， 而法国相关制度颇具特色，法国法中的临时判决既针对行为也针对财产。 可见，两大法系主要国家都有相关详细而又完备的规定，外国有许多先进的 法律制度值得我国学习和借鉴，行为保全制度也不例外，当然，两大法系的行为 保全制度也有着它们各自的一些特点，我国可以在鉴别的基础上结合我国国情进 行学习和吸收。 第一节英美法系之中间禁令 一、英国 1 5 世纪初，英国大法官审理案件时，运用罗马法中的公平和正义原则独立 作出判决，在此过中创制了一系列判例，这些判例的总和即为衡平法，而中间禁 令制度是衡平法中一项颇为重要的制度。 普通法的正常救济方式为损害赔偿判决，不能于案情事实在审判中得到证明 之前来保护原告的权利，而根据衡平法大法官可以作出中间禁令，责令被告为一 定行为或不为一定行为，为原告在其权利存在与否或者权利受到侵害与否得以证 实之前，提供临时性救济措施。由此，行为保全以中间禁令这种完整的形式首次 在英格兰得以确立。中间禁令的保全意义在于：原告向法院申请签发中间禁令后， 被告不得继续实施不法行为或者停止实施威胁性的行为，从而使判决利益在案件 审理终结前得以保全。1 9 中间禁令并不是为了改变争议的状态，更有可能的是只 为了保持现状，直至最后审结。2 0 英国的中间禁令包括阻止禁令( p r o h i b i t o r yi n j u n c t i o n ) 和强制禁令( m a n d a t o r y ”参见江伟、肖建国：民事诉讼中的行为保全初探，载政法论坛1 9 9 4 年第3 期，第5 8 页。 ”参见杨良宜、杨人明：禁令，中国政法人学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 2 贞。 1 0 i n j u n c t i o n ) 。引阻止禁令是禁止被申请人去做某些事情或采取某些行动：强制禁 令是命令被申请入去做某些事情。中间禁令的申请是以誓词证据或宣誓书 ( a f f i d a v i te v i d e n c e ) 开始的。英国对誓词证据或宣誓书的管制相当严格，必须 是“全面与坦率的陈述”( f u l la n df r m a kd i s c l o s u r e ) 。否则，法院会作出惩罚性的 否决或撤消原来的禁令，甚至在严重情况下会构成蔑视法院的刑事罪，被申请人 亦会据此申请撤销禁令。2 2 除极少数情况不能向被申请人透漏风声、无法及时送达而妨碍禁令执行的延 误以及对申请人严重不公平外，法院一般认为单独听审申请人的一面之言违反自 然公正，原则上是在禁令作出前一定要听取被申请人的申辩。法院会优先处理被 申请人的撤销中间禁令的申请。当然，英国法院在发布中间禁令时通常不考虑原 告或申请人胜诉的可能性。英国高等法院( 主要是王座法庭) 受理了申请人禁令 申请后，要向被申请人发出传票并附申请人的宣誓声明，要求被申请人出席在法 院举行的昕审，这种听审不同于开庭，亦可在被申请人缺席情况下进行，被申请 人可以提出答辩宣誓声明。若中间禁令属诉前程序，则不需通知被申请人。 中间禁令一般来说可以适用于这样几种案件：禁止违约的禁止令、制止普通 法上的诉讼程序、制止做或者重做某种侵权行为、保护知识产权、制止移送财产 即玛利瓦案件，其中最为重要的案件类型就是玛利瓦禁令，在此值得一谈。“玛 利瓦案件”发生在1 9 7 5 年，全称为“玛利瓦诉国际散装货船公司案，案情大概 是这样的：船主向定期租船人出租了玛利瓦号货船，合同要求租金提前半个月支 付。虽然租船人拖欠了第三笔租金，但是其在伦敦一家银行存有一笔钱，本应用 于偿还租金，可是出租人并没有这么做。船主向法院递交了诉状，要求法院受理 此案件，并且在受理此案件之前，申请法院发布一项命令，禁止把存款转移。裁 判官丹宁勋爵创造性的、史无前例的作出了大胆的决策，在案件审理过程中发布 了一个中间禁令，防止了债务人转移财产，切实地保障了债权人的利益。丹宁勋 爵的创举“玛利瓦禁令”打那以后得到了广泛应用，并且世界闻名。 二、美国 美国在英国法的基础上对中间禁令制度进行了发展，发展的主要体现是将中 间禁令分为临时限制令( t e m p o r a r yr e s t r a i n i n go r d e r ，可以缩写为t r o ) 和 ”沈达明编：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 3 8 页。 “参见李英姿：完善民事诉讼保全制度初探一从诉前停止侵犯知识产权的角度，载黑龙江政法管理 干部学院学报2 0 0 3 年第4 期，第7 6 贞。 初步禁止令( p r e l m i n a r yi n j u n c t i o n ) 。船联邦民事诉讼规则第6 5 条规定“如 果原告可以表明在举行初步禁止令的听证之前可能会发生直接的不可挽回的伤 害，那么他可以获得临时限制令”，“临时限制令仅能持续1 0 天，直到举行双方 能够对抗的初步禁止令听证会为止。 其实，在美国法中，禁令分为临时限制令( 又称临时禁令) 、初步禁止令( 又 称预备性禁令) 和永久禁令( f i n a li n j u n c t i o n ) 三种。永久禁令是在案件审理 终结时，对双方当事人的是非曲直作出判断后，为给予胜诉方进行救济所颁布的 禁令。其与中间禁令性质是不同的。只有临时限制令和初步禁止令属于中间禁令。 这两种禁令的划分标准在于是否通知被申请人或其律师为标准划分的，换言之， 通知被申请人或其律师之前的禁令是临时限制令，通知被申请人或其律师之后、 判决作出前的的禁令是初步禁止令。 美国中间禁令审理程序与英国相差不大，只是在美国宪法正当程序条款名义 下，美国更为强调对当事人的程序保障。临时限制令和初步禁止令常常是两个连 续的阶段。临时限制令一般是在原告证实紧急必要性后发布，而且往往是未经书 面或口头通知对方当事人或其律师直接做出，因这样存在对被告不公的严重危 险，所以临时限制禁令有效时间通常很短，一般不超过l o 天，而且对临时限