（诉讼法学专业论文）论检察机关的自由裁量权.pdf

中文摘要 研究检察机关自由裁量的前提是要对自由裁量有恰当的认识和界定，为使文 章有较为统一的论述，本文根据自由裁量权的产生原因把自由裁量粗浅地划分为 客观的自由裁量和主观的自由裁量，进而在主观的自由裁量的意义上讨论了检察 机关自由裁量权的内涵、行使阶段、表现形式和核心内容。 检察机关自由裁量权广泛地体现在各种职权中，但集中体现在审查起诉阶 段，所以本文的论述即以检察机关在起诉阶段的自由裁囊为出发点，大致介绍了 国外检察机关自由裁量的三种形式，即起诉便宜主义、辩诉交易和豁免权。这三 种自由裁量方式深刻地反映了检察机关自由裁量权存在的法理基础，对研究检察 机关自由裁量权有普遍的意义。具体地说，其法理基础体现在三个方面，一是检 察机关自由裁量权存在的历史前提，即刑罚目的的历史变迁：二是检察机关自由 裁量权存在的思想基础，即非刑罚化思想的出现；三是检察机关自由裁量权存在 的根本原因即检察机关的分流作用。 我国检察机关的自由裁量权经历了从免于起诉制度到相对不起诉制度，免于 起诉制度违背诉讼的基本原则，会带来自由裁量权的滥用，已经被取消，现在实 行的相对不起诉制度又使检察机关的自由裁量权陷入行使受阻的境地。所以，在 肯定检察机关应当拥有自由裁量权的同时，我们的当务之急是要清楚我国的司法 环境，并以此出发考察我国是否具备了检察机关自由裁量权存在的必要条件。 关键词：自由裁量权检察机关司法制度刑事诉讼 a b s t r a c t t h ep r o c o n d i t i o nt oi n v e s t i g a t et h ed i s e r e t i o n a r yp o w e ro ft h ep u b l i ( ： p r o s e c u t o ri st oh a v ea d e q u a t eu n d e r s t a n do ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r i n o r d e rt oh a v eau n i t i r ed i s c u s s i o n ，t h ed i s c r e t i o n a r yp o w e rh e r ei s d i v i d e di n t ot w op a r t s ：o b j e c t i v ed i s t r e t i o n a r yp o w e ra n ds u b j e c t i v e d i s c r e t i o n a r yp o w e r a n dt h e1 a t t e ri sw h a tw er e f e rt oi nt h ee s s a y o t h eb a s i so ft h es u b j e c t i v ed i s c r e t i o n a r yp o w e r ，t h ee s s a yd i s c u s s e st h e m e a n i n g ，t h ep h a s e so fe x e r t i o n ，t h ef o r ma n dt h ec o r eo ft h ed i s c r e t i o n a r y p o w e ro ft h ep u b li cp r o s e c u t o r t h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro ft h ep u b l i cp r o s e c u t o ri sw i d e l ye m b o d i e d i na l ik i o d so fi t sa u t h o r i t i e sb u tm a i n l ye m b o d i e di nt h ep h a s eo fp u b li c p r o s e c u t i o n ，w h i c hi st h es t a r to fo u rd i s c u s s i o n i nt h ee s s a yt h r e em a i n f o r m so ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro ft h ep u b l i cp r o s e c u t o ra b r o a da r e i n t r o d u c e d ，t h e ya r ed i s c r e t i o n a r yp r o s e c u t i o n ，t h eb a r g i na n dt h e e x e m p t i o np o w e rt h e s et h r e ef o r m sp r o f o u n d l ye m b o d yt h ej u r i s p r u d e n c eo f t h ee x i s to ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro ft h ep u b l i cp r o s e c u t o ra n dh a v e p r e v a l e n tm e a n i n gc o n c r e t e l ys p e a k i n g ，t h ej u r i s p r u d e n c ei n c l u d e st h r e e a s p e c t s ：t h eh i s t o r i cp r e c o n d i t i o no fi t se x i s t ，t h a ti s t h eh i s t o r i c c h a n g eo ft h ea i mo fp u n i s h m e n t ：t h ec h a n g eo fi d e a ，t h a ti st h ea p p e a r a n c e o ft h ei d e ao fn o n p u n i s h m e n t ：t h eb a s i cr e a s o no fi t se x i s t ，t h a ti st h e f u n c t i o no fd i s t r i b u t a r yo ft h ep u l i ct h ep r o s e c u t o r t h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro ft h ep u b l i cp r o s e c u t o ri no u rc o u n t r y e x p e r i e n c e dt o wp h a s e s ：t h es y s t e mo ff r e eo fp u b l i cp r o s e c u t i o na n dt h e s y s t e mo fc o m p a r a t i v e l yn o n p u b l i cp r o s e c u t i o n t h ef o r m e rv i o l a t e st h e b a s i cp r i n c i p l eo fp r o c e d u r e l a w ，a n dw i l lb r i n gt h ea b u s eo ft h e d i s c r e t i o n a r yp o w e r ，s oi th a sb e e nc a n c e l l e d t h el a t t e ri si nu s e ，b u t a l w a y sh i n d e r st h ee x e r t i o no ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r s ow h a tw es h o u l d d on o wi st oa f f i r mt h ee x i s to ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro ft h ep u b l i c p r o s e c u t o ra n dh a v eac l e a ri d e ao fo u rj u d i c i a le n v i r o n m e n t ，o nt h eb a s i s o fw h i c h ，w es h o u l dr e v i e wt h en e c e s s a r yc o n d i t i o no ft h ed i s c r e t i o n a r y p o w e ro ft h ep u b i cp r o s e c u t o ri no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：t h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r ：t h ep u b li cp r o s e c u t o r ：j u d i c i a r y ： c r i m i n a lp r o c e d u r e i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取 得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均 是真实的 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或 其它机构已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声 明并表示了谢意。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者躲啦 日 期：丝吐：垒 一、选题缘由 日u舌 人类纷争的解决经过了从原始的同态复仇、血亲复仇到现代文明的诉讼解 决机制，法官作为裁判者的地位是历史的选择，而法官自由裁量权的存在也随 着人们对法律信仰、法官信任的加深尤其是对诉讼制度的深入研究而逐渐被人 们所接受。只要存在权力就可能被滥用，正当人们在为限制法官的自由裁量权 而制定各种程序规则、证据规则的时候，我们不得不接受这样一个现实：在刑 事诉讼中作为诉讼一极的检察机关同样具有自由裁量权。最初定义自由裁量权 的学者们恐怕也没有意识到该问题，所以他们把自由裁量权的主体轻易的就局 限于法官。这不是他们的错，因为不经历刑罚思想从报应到预防的转变，不遇 到今天诉讼泛滥而诉讼资源又严重稀缺的问题，不达成刑事诉讼也应本着人道 主义的共识，恐怕学者们再过几个世纪也难以形成检察机关作为自由裁量权主 体的认识，从这个角度来说，检察机关拥有自由裁量权也是历史的选择。 虽然是否赋予检察机关自由裁量权，赋予其多大的自由裁量权要由各国的 法律规定。但只要从权力行使的特点和检察机关的职责角度分析，我们最终就 可以得出这样的结论：检察机关自由裁量权的存在是必然的，它不以是否被规 定在各国的刑事诉讼法中为转移。在确立这个命题之前，首先应当对自由裁量 权、检察机关自由裁量权进行恰当的界定。刑事诉讼中，检察机关依法行使一 系列职权，而在行使职权时所涉及的自由裁量从广义上包含两个层面上的意 义：是所有权力行使中必然存在的自由裁量权；二是法律特别赋予检察机关 以实现某种目的的自由裁量权。如果不对这里讨论的检察机关自由裁量权严格 界定，必将招致学者对检察机关自由裁量权行使范围是否周延的疑惑，也将淡 化检察机关自由裁量权存在的价值和意义。 同样是自由裁量权，由于检察机关和法官性质的不同，在诉讼中的分工不 同，这就决定了在共性的基础上，两者在自由裁量权的表现形式、行使方式、 制约机制、救济措施等方面更多的体现出个性。自从控审分离以后，检察机关 的自由裁量权成为了新的研究对象，该课题在国外己不再新颖，西方学者对检 察机关的自由裁量权的兴趣甚至超过对于法官自由裁量权的兴趣。但在我国， 相关方面的研究可谓既不深入也不广泛，笔者在接触到自由裁量权这概念， 尤其是阅读到研究检察机关自由裁量权的相关文章后对此问题产生了浓厚的 兴趣和思考，而来自第一线的检察官们对该问题的讨论和建议更让笔者受到启 发。值得一提的是，检察机关自由裁量权表现在检察机关行使各种职权过程中， 但集中反映在公诉阶段，所以笔者拟把在公诉阶段的自由裁量权作为研究检察 机关自由裁量权的出发点。 二、选题意义 一方面，研究检察机关自由裁量权必然要求对自由裁量权有更深入的研 究，另一方面，研究检察机关自由裁量权的法理基础必然要涉及我国的法律传 统和现状，所以如何把检察机关自由裁量权存在的法理基础如非刑罚化思想、 检察机关的分流作用、广义的公共利益的理解本土化必然成为完善我国检察机 关自由裁量权的一个重要课题。 在司法实践意义中，明确检察机关拥有自由裁量权，也有利于检察机关对 自己的正确定位。即检察机关不仅是诉讼的一极，还要承担维护公共利益、提 高诉讼效率等责任。检察机关自由裁量权存在的法理基础，是检察机关在行使 自由裁量权时的考虑因素和衡量标准，强调此才能避免检察机关自由裁量权的 滥用。 三、国内外研究现状 国内对检察机关自由裁量权的研究有理论上的但更侧重于实务上。理论上 的研究比较详细她介绍了国外自由裁量权的行使方式、历史发展和改革动态， 例如周欣的欧美日本刑事诉讼特色制度与改革动态、宋冰的读本： 美国与德国的司法制度及司法程序及一系列外国刑事诉讼法译著，这些著作 为笔者全面了解检察机关自由裁量权提供了间接的材料，也有不少学者从检察 机关自由裁量权存在的法理基础、甚至结合更加宏观的公诉权问题进行了比较 深入的研究，例如张穹的公诉问题研究。实务上的研究多来自第一线的检 察官，他们在司法实践中对我国检查机关自由裁量权行使的现状、存在问题有 比较深刻和直接的认识，并结合实际提出了各种建设性的意见。 但笔者发现无论是理论上的研究还是实务上的探讨都存在一个问题，即没 有对自由裁量权和检察机关自由裁量权的界定给予深入的研究，以致学者们对 其涵义、外延、表现等方面无法达成一致，更没有令人信服的说理。 四、本文的理论目标与研究方法 本文的理论目标有三：其一，正确认识检察机关自由裁量权的内涵、合理 界定检查机关自由裁量权的行使范围；其二，从现状、传统、历史、价值观等 角度比较主要国家检察机关自由裁量权，分析其产生的法理基础和现实意义； 其三，从我国检察机关自由裁量权的立法和实践出发，找出其不足，并结合我 国的传统和现状合理借鉴国外做法，探寻我国检察机关自由载量权合理行使之 路。为了达到以上理论目标，笔者将采用以下几种研究方法： l 、比较分析法。比较可以说是人类认识事物的基本方法，通过比较， 我们可以确定事物之间的异同，从而寻求事物本质和发展规律。有的学者甚至 把比较方法看作是社会学研究唯一适当的方法。本文拟采用比较的分析方法， 对主要国家的检察机关自由裁量权的运作、发展状况、产生背景进行比较，从 中找出其共性和差异性，找出检查机关自由裁量权和各国具体国情之间的联 系，也为我国合理借鉴他国做法提供参考。 2 、价值分析法。价值问题不仅是人类实践和认识活动中的一个普遍的 基本内容，而且对人类的一切活动都具有重要的方法论和意义。因此，我们在 研究检察机关自由裁量权这样一个具体法律制度的时候，也可以运用价值分析 的方法来探求其存在的重要价值和功能，以此为我们确立和完善检察机关自由 裁量权提供理论基础和实践标准。 3 、 理论联系实际方法。理论联系实际的问题，就要用理论去认识和分 析实际，用理论去指导实际，在实践中检验理论，发展理论。因此，在考虑如 何使我国检察机关的自由裁量权合理行使的时候，要从我国的文化背景、诉讼 传统为出发点，在借鉴国外做法的时候更要结合上述因素作出合理选择。 第一章检察机关自由裁量权的界定 一、自由裁量权的涵义 ( 一) 相关观点及其评述 在认识检察机关自由裁量权之前，有必要先介绍自由裁量权这一概念，因 为围绕检察机关自由裁量权的一切纷争，诸如检察机关应否享有自由裁量权、 检察机关行使自由裁量权的范围等问题，归根结底，都源于对自由裁量权理解 上的分歧。自由裁量权( d i s c r e t i o n ) ，是一个我们非常熟悉而又歧义纷争的 术语。哈耶克认为：“人们最初使用自由裁量权这个术语时，是指法官解 释法律的一种权力，即法官从整个有效的法律规则体系的精神中，发现其间所 蕴涵的各种意义，或在必要的时候，将那种先前并未得到法院明确陈述或先前 并未得到立法者明确规定的原则当作一般性规则加以表述。”。而舒斯曼法官则 认为：“自由裁量权就是指从各种不同的可能解决办法中作出选择的自由。“哈 特教授在法律程序一书中也给出了一个与舒斯曼法官类似的定义：“自由 裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动中的 每一个都被认为是得到了许可的。” 同样从选择的权力和合法性角度定义的还 有以色列希伯莱大学教授，最高法院法官巴拉克，他认为：“自由裁量权是在 两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法 的。” 布莱克法律词典也是这样解释司法自由裁量权：“自由裁量权 的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中 任何一种行事。” 英国法学家戴维m 沃克则从合理性的角度对自由裁量权下 了一个定义，他指出：“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定 在当时情况下应是公平、正义和合理的。”。也有的学者从自由裁量权的用法角 度归纳了其涵义，例如，以英国学者r 帕滕顿( r p a t t e n d e a ) 为代表，对自 由裁量权归结了六种用法：“l 、指一种审慎的、思虑周详的态度；2 、表示法 。 英 弗里德利希冯，哈耶克：自由秩序原理，邓正来译，三联书店1 9 9 7 年版。第2 6 9 页。 o 信春鹰：公法( - - - ) 卷，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 5 4 页 o 信春鹰：公法( 三) 卷，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 5 4 页。 。转引自陶泽元：论自由裁量权的自由度，载贵州大学学报( 社会科学版) 2 0 0 0 年第5 期。 o 布莱克法律词典，第2 2 5 页。 o 英j 戴维m 沃克：牛律法僖太辞典，光明出版社1 9 8 8 年版，第2 6 1 页。 4 官并非在依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事 实作出决定；3 、指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按 照某特定方式行事，但该规定则含有一个或若干比较模糊的标准，要求法官对 具体情况作出个人判断和选择；4 、指法官在决定下列初步性事实问题时行使 的判断权。法官必须靠证人提供证据，然后判断。至于正确与否，不能断言， 但可说其合理或不合理；5 、指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉；6 、 指具有立法意义的裁判权。这时的自由裁量权力明确地受制于法律。”。我国的 法学大辞典把自由裁量权分解为两层含义，“一是指法官在审判过程中， 在法律规定的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力；一是指行政机 关在法律规定的职权范围内，自行决定行为的范围、方式、程序的权力。”。 上述各种解释对自由裁量的方式和原则有较为准确的概括，但普遍存在两 个问题：第一，学者们大多把自由裁量权的主体限定于法官，人为缩小了主体 范围，事实上，自由裁量权作为权力的一种行使方式，为各种权力主体所享有 并行使，而并不仅仅指法官，所以上述对自由裁量权的理解，严格意义上说， 是针对法官的自由裁量权；第二，只对自由裁量权的行使方式和原则有所认识， 却没有从产生原因入手，而实际上，其产生原因的不同会导致自由裁量时的价 值取向和裁量方式的不同，如果不对此加以区分，在以后的分析中可能出现自 由裁量权概念外延上的不一致甚至自相矛盾。 ( 二) 笔者对自由裁量权的认识 从历史来看，自由裁量权最早出现于司法审判当中，分为无限自由裁量和 有限自由裁量。所谓无限自由裁量，一是指专制君主基于最高司法权所产生的 任意裁量，二是指在法律尚不完备的情况下赋予法官极大的任意性。所谓有限 的自由裁量，是指在肯定法官有自由裁量权的前提下，对法官自由裁量权的范 围作出一定限制，法官可以在规定的范围内行使有限的自由裁量权。随着社会 的不断发展与进步，现代意义上的自由裁量权，仅指有限自由裁量，而且这一 概念被广泛应用于司法、行政领域。 实际上，自由裁量权一词本身就不止一个含义，它在不同的场合有不同的 意思，正如英国法学家德沃金所指出的，自由裁量这个术语在日常用语中通常 。转引自陶泽元：论自由裁量权的自由度，载贵州大学学报( 社会科学版) 2 0 0 0 年第5 期。 。贾湛总主编：法学大辞典，团结出版社1 9 9 4 年版，第5 2 9 页 5 有三利，意思：第一，说一个官员在适用标准时必须使用自由裁量权，是指因为 标准不能机械地适用于具体情况，官员们必须运用判断力。第二，说卜官员 有自由裁量权是指对于作出决定而言，他享有最终权力，另外的官员即使是上 级官员也不能审查他的决定。第三，说官员有自由裁量权似乎指官员不受权威 标准的限制，他必须亲自选择在作出决定时要使用的标准。这三种意思是从不 同角度来理解自由裁量，对德沃金的理解笔者并不完全苟同，但这种认识方式 至少提供了这样一个思路：对“自由裁量”可以从不周角度理解，换句话说， 可以依据不同的标准对“自由裁量”做进一步划分。笔者认为，自由裁量权表 现为一种选择的权力，以产生原因为标准，可以分为客观的自由裁量权和主观 的自由裁量权。 客观的自由裁量权是指按照一般规律而客观存在的权力，无论法律是否明 确规定，也不论权力主体是否意识到。客观的自由裁量权存在是基于这样一种 事实：法律的规定不可能天衣无缝，一方面，由于我国幅员辽阔，人口众多， 民族成份复杂，各地情况千差万别，各地发展不平衡，立法者不可能将这些情 况和问题都规定在法律中，所以规范中有大量模糊用语，而由于人们认识事物 性质、特征和本质的能力有限又决定了规范中人力所不及的“模糊”一类只能 采取概括形式，不必非要说清楚不可，所以规范中的模糊用语不可避免，在实 践中，法律实旋者基于其文化水平、专业基础、道德水准甚至于所处的社会环 境的不同而对这些模糊用语的理解存在差异是必然的；另一方面，人们认识事 物的能力受一定时期历史条件的限制，适应于现实的既定规则难以预计将来可 能发生的一切变化，所以立法技术上也必然给司法活动留下较大的自由裁量空 间。换句话说，法律的局限性是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性所 决定，丽法又需要人的贯彻执行，正是法律的局限性和司法活动中人的能动性 要求给予法律实旌者一种有限的裁量空间，允许司法机关可以根据具体情况作 出具体决定。著名学者王名扬就指出：“法治需要制定规则适用于一般情况， 也允许对特殊情况具体处理，不受规则的束缚。法治和自由裁量的关系不是互 相排斥，而是互相补充。不允许自由裁量的存在，任何法律体系不能运行。” 人的理性能力的有限性不仅存在于司法领域，还大量存在于行政执法、纪律监 。王名扬：美国行政法) 中国法制出版社1 9 9 5 年版，第1 1 8 页 察等领域中，可以说，只要存在权力的行使，就一定存在客观的自由裁量，客 观的自由裁量权具有普遍性。 主观的自由裁量权是法律明确赋予权力主体的权力，赋予的原因是要通过 自由裁量达到某种目的，例如发挥某种功能、追求一定价值，实现某项政策等 等，在法律中赋予自由裁量权是通过“可以”或虬一有权”等 文字形式体现，例如民事诉讼法中对财产保全、先予执行的规定，刑事诉讼法 中先行拘留、相对不起诉的规定，也有的并不在法律中明文规定，而是在司法 实践中通过承认某种自由裁量的做法而体现。正因为法律赋予自由裁量体现了 立法者或司法者的某种考虑，所以有很强的主观色彩，故笔者称之为主观的自 由裁量权。 将自由裁量权分为客观的自由裁量权和主观的自由裁量权是因为两者的 侧重点不同。因为无法避免客观自由裁量权的存在，所以对于客观的自由裁量 权要考虑的是如何在司法、行政活动中避免自由裁量权的滥用，如何尽量减少 人为等不应有的因素影响司法、行政活动的纯洁性，如何使法律规定更明确、 更易于操作，如何通过司法解释或判例减少法律适用不统一等问题。而对于带 着某种使命出现的主观自由裁量权，我们应侧重于研究它出现的原因、追求的 价值、实现的目的，并在此基础上审视法律中对该自由裁量权的规定是否充分， 司法中该自由裁量权是否得到充分行使，立法目的是否得到实现，同时也要兼 顾权力的制约。虽然在客观自由裁量权中也要实现某种立法目的，但正因为客 观的自由裁量权是人们不期而遇的，人始终处于被动位置，所以人们对它的态 度更多的是通过合法、合理原则加强对客观自由裁量权的控制；而主观自由裁 量权本身就是被人们创造的，创造者处于主动地位，人们对它的态度自然更多 的是要充分行使权力以完成它的使命。所以笔者认为，对于客观的自由裁量权 可以更多的考虑权力制约的技术性问题，而主观的自由裁量权爱应侧重于研究 其价值基础和价值实现问题。 二、检察机关自由裁量权的涵义 根据产生的原因不同自由裁量权可以分为客观的自由裁量权和主观的自 由裁量权，客观的自由裁量权具有普遍性，同样存在于检察机关行使职权的过 程中，这要求检察机关行使职权时也要遵守合法、合理原则。检察机关是否享 有主观的自由裁量权则取决于各国的法律规定和司法实践。本文论述的检察机 关的自由裁量权仅针对主观的自由裁量权而言，所以笔者把检察机关自由裁量 权定义为：为实现某种法律目的或价值，法律赋予、认可检察机关在职权范围 内享有的选择性权力。 检察机关自由裁量权是司法机关自由裁量权的一个部分，区别于法院的自 由裁量权，检察机关自由裁量权有一个显著特征，即检察机关行使自由裁量权 作出裁决效果的程序性。行使司法自由裁量权作出的裁决可以是实体上的也可 以是程序上的，所谓实体上的裁决是对诉讼主体的权利义务作出处分，程序上 的裁决只对程序的进行有影响，并不涉及诉讼主体的权利义务问题。相对于法 官针对实体问题进行自由裁量，检察机关只能对程序问题进行自由裁量，并且 其自由裁量的效果只具有程序性。具体地说，检察机关自由裁量的只能是诉讼 程序继续推进还是终止在审查起诉阶段、是否把某个犯罪嫌疑人送入审判阶 段、是否对某项犯罪行为提起公诉等程序问题，一旦检察机关作出某项不起诉 决定，并不等于宣告犯罪嫌疑人无罪，被害人、上级检察机关或其他监督组织 仍可通过法定途径，纠正检察机关的错误决定，重新使案件进入审判程序。强 调检察机关自由裁量权效果的程序性，其意义在于严格贯彻无罪推定原则，即 不经法院审判对任何人都不得认定为有罪，定罪和作出处罚的权力只能由法官 行使。要保障一国的司法统一，维持司法公正，保障犯罪嫌疑人的合法权利， 就要明确检察机关自由裁量权效果的程序性。 三、检察机关自由裁量权的行使阶段及表现形式 ( 一) 检察权的自由裁量性 检察机关在刑事诉讼的不同阶段会行使一系列法定职责，它们是检察权的 具体体现，所以在每种职责的后面加上“权力”二字并不为过，例如“批捕权 力、起诉权力、抗诉权力、撤回起诉权力”等等，但并非检察机关在所有诉讼 阶段，行使所有的职责时都涉及我们这里谈及的自由裁量权问题。 前苏联与我国许多学者把检察机关定性为国家法律监督机关，英美法系国 家学者大多认为检察机关、检察官是代表公益起诉的公诉人，只能行使公诉权。 实际 二，检察机关作为国家权力机关的重要组成部分，无论是在“兰权分立” 的国家形式中还是在“议行合一”的国家形式中，均毫无例外地担负侦查、公 诉等行政权能，同时又毫无例外地担负起对侦查进行监督、对法院判决进行监 督的法律( 司法) 监督权。 根据我国现行宪法和人民检察院组织法的规定，检察院是国家的法律监督 机关，“检察机关在行使其权力过程中，实现的是法律监督的职能，这种法律 监督不是一般的监督( 法律审查) ，而是具体的监督，因此这种监督的特点可 以用具体性和专门性来概括。具体性是指检察权主要通过对具体案件或时间的 合法性、公正性进行监督，同时监督又必须是在法律规定的范围内通过法定程 序来行使。专门性是指这种监督是在广泛意义上的社会法律监督之外，由国家 宪法规定在国家机构中专设的权力机关进行法律监督，其监督范围和程序也是 法律专门限定的。根据专门、具体的法律监督这一根本职能定位，在司法制度 中，检察权行使的基本职能可分解为三个方面：侦查职能、公诉职能和监督职 能。这些职能的确立和行使是与现行的检察制度相配套的，也是具有中国特色 的检察制度的功能性体现。”。 然而并非在检察权行使的三个基本职能中都存在自由裁量性，换句话说， 检察机关在行使基本职能的第三个方面，即对诉讼活动和审判合法性进行法律 监督职能时不享有自由裁量权。“在我国宪法所确立的人民代表大会制度下， 由于各级人民代表大会与行政机关和审判机关之间是监督与被监督的关系，所 以行政机关和审判机关能否依据宪法和法律的规定行使职权，必须依赖各级人 民代表大会依法行使监督权。由于行政机关和审判机关依照宪法和法律彳亍使智 能的活动比较复杂，特别是许多实施宪法和法律的活动专业性比较强，由各级 人大来承担监督的职责显得力量比较单薄，所以，由全困人大及其常委会通过 立法的形式将各级人大享有的对法律实施的部分监督权授予检察机关来行使， 可以提高人大监督工作的效率。所以说，检察机关依据法律所享有的法律监督 权与人大依据宪法规定所享有的法律监督权具有从属关系，也就是说，检察机 关所享有的法律监督权是全国人大及其常委会依据宪法所享有的法律监督权 通过法律授权产生的，是全国人大及其常委会法律监督权的一个组成部分。”9 。苏晓宏主编：检察职能的现代化转型，同济大学出版社2 0 0 2 年版，第l 9 2 0 页 。莫纪宏：论检察权的宪法地位，载中国检察( 第三卷) ，中国检察出版社2 0 0 3 年| 氍，第1 0 5 页。 9 不难推出，在刑事诉讼中，检察机关行使法律监督职能的对象是审判机关即法 院的行为，审判机关是否依法行使职权既体现了一国的法治水平，也决定着一 国司法是否公正，所以对审判机关法律监督的目的始终只有一个，就是要求审 判行为合法、公正，一旦发现法院审判过程中有不合法不公正的行为应当立即 通过法律程序予以纠正，而不存在可予纠正或可不予纠正的两可状态或选择的 可能，所以，在检察机关行使法律监督职能的时候，自由裁量权没有发挥的空 间。 ( 二) 检察机关自由裁量权的行使阶段 对应于侦查职能和公诉职能，检察机关的自由裁量权可能存在于侦查阶 段、审查起诉阶段和审判阶段，但笔者认为在审判阶段检察机关是否享有自由 裁量权应当具体分析。 其一，根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关只有在达到事实清楚、证据 确凿、应当追求刑事责任的法定标准时才应向法院提起公诉，但在进入审判程 序后，可能会出现某些与该标准不符合的状况，例如遗漏犯罪嫌疑人、遗漏罪 行、被告人身份不实、被告人行为不构成犯罪等等，究其原因，有的是检察机 关在审查起诉阶段工作的失误，有的是在审判阶段出现新情况或某些事实在审 判阶段才被发现，但无论如何，在审判阶段出现应当适用人民检察院刑事诉 讼规则中第3 5 1 条中规定的变更起诉、追加起诉并非是检察机关自由裁量权 的体现，而是检察机关对诉讼中错误的一种纠正方式或者是检察机关面对新隋 况的应变措施。其二，对于上述规定中的撤回起诉，存在两种可能，一种是发 现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任 的，这时候撤回起诉同样是对错误的纠正，不存在自由裁量的空间，另一种可 能是在审判阶段发现了可以适用相对不起诉的情形于是撤回起诉，在这一意义 上，撤回起诉是起诉便宜主义向审判阶段的延伸，所以也是检察官适用自由裁 量权的重要方式。 ( 三) 检察机关自由裁量权的表现形式 检察机关履行侦查和审查起诉职能主要表现为一系列法定行为，例如批捕 行为、调查取证行为、提起公诉行为、撤回起诉行为等等，只要检察机关在行 为中是依法在考量法律价值内涵和刑法基本原则的基础上作出决定，那么就存 0 在自由裁量的空间，也就是说，在侦查和审查起诉阶段，检察机关的任何一项 行为都可能是其自由裁量权的表现形式。自由裁量权存在的最大价值在于，充 分发挥人的主动性，利用权力主体的理性、价值观、理念，有目的的行使权力， 以实现某种价值，或在多种价值中作出选择，所以检察机关行使权力时的价值 选择是研究检察机关自由裁量权的归宿，而检察机关自由裁量权的表现形式既 是研究检察机关价值选择的实证依据，也是将来改革的依托。 ( 四) 检察机关自由裁量权的核心 自由裁量权在检察机关行使具体职能时得以体现，司法实践中具体职能的 不同决定了自由裁量的标准也各不相同，笔者认为，可以根据检察机关行使的 是侦查职能还是审查起诉职能角度作一宏观上的区分。 在侦查阶段，检察机关无论是调查取证还是采取某种强制措施，其目的主 要是为了收集证据，揭露犯罪事实，制止和预防犯罪人进行犯罪活动，服务于 这个目的，侦查阶段的自由裁量也要以是否有利于发现真相，是否有利于证据 收集固定，是否能及时制止犯罪行为为标准，例如，我国现行刑事诉讼法只是 原则性的规定了逮捕的法定标准是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以 上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性”，而 取消了1 9 7 9 年刑事诉讼法中要求“有足够的证据证明有犯罪事实”的规定， 实际上放宽了逮捕的标准，充分给予检察机关为侦查的顺利进行而及时决定是 否逮捕的自由裁量空间，再如，现行刑事诉讼法对拘留的适用规定了七种情形， 是否构成七种情形之一检察机关有自由裁量的空间，但裁量的标准仍是要看是 否可以及时制止犯罪继续进行，是否可以避免嫌疑人逃跑或证据被销毁以致事 实难以查清，证据难以固定等等。所以，笔者认为侦查阶段是检察机关事实认 知的过程，检察机关在侦查阶段自由裁量权的标准主要就是看是否有利于发现 事实真相、是否有利于证据收集。 在审查起诉阶段，检察机关要根据侦查阶段收集的所有材料进行审查以决 定是否向法院提起公诉，检察机关在审查起诉阶段的任务主要是让应当被追究 刑事责任的人受到法院审判，对有不符合法定起诉条件和存在不需要判处刑 罚、可以免除刑罚的情形，避免当事人受到法院追究，以保护其合法权益。相 对于侦查阶段来说，在审查起诉阶段检察机关不仅仅是对事实的再次核实，由 于提起公诉将发动法院审判，并直接关系到对当事人实体权利义务的处分，所 以检察机关在行使审查起诉职能时更多的要考虑对当事人合法权益的保护、诉 讼效率的保障、对犯罪人的挽救和改造的刑事政策、对被害人的保护是否有利 等一系列因素，所以检察官时常被视作司法官的一分子，被看作是“站着的法 官”。不难想象，在审查起诉阶段，检察机关的自由裁量权将复杂的多，价值 选择的过程也体现的最为明显，正因为如此，检察机关在起诉中的自由裁量问 题成为学者们研究最为集中的课题，有的学者甚至直接把检察机关的自由裁量 权等同于起诉裁量权，或公诉机关的自由裁量权，这种理解虽然不十分准确， 但至少表明，在起诉过程中检察机关的自由裁量权是检察机关自由裁量权的核 心内容。为了说明问题和更有针对性，本文以下对检察机关自由裁量权的讨论 也将以检察机关在起诉中的自由裁量作为论述的出发点。 2 第二章国外检察机关自由裁量权的主要表现形式 检察机关自由裁量权集中体现在对起诉的裁量，就现阶段世界范围检察机 关在起诉中自由裁量的表现形式看，主要体现为三种，即起诉或不起诉的权力 ( 起诉便宜主义) 、辩诉交易权和豁免权。笔者认为，检察机关公诉的对象是 犯罪行为，直接表现为对犯罪嫌疑人提起诉讼，所以起诉便宜主义、辩诉交易， 豁免权的研究基本囊括了对行为和个人的自由裁量，能够比较全面的阐释检察 机关的自由裁量权，其他体现检察机关自由裁量的职权或多或少与上述三种权 力有联系，例如，实行起诉便宜主义就得准许检察官针对有罪者而撤回公诉， 这是因为，既然起诉前允许检察官斟酌犯罪情节和犯罪人的情况作出不起诉处 分，那么起诉后检察官同样可以斟酌具体情形而撤回公诉。与此同时，上述三 种有代表性的自由裁量权体现出的法理基础也对研究整个检察机关自由裁量 权有着普遍意义。 一、起诉便宜主义 从各国起诉制度看，目前都实行起诉便宜主义，即公诉主体认为有足够的 证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实，且具备起诉条件，但斟酌案件其他情况，认 为不需要对其处罚时，可以裁量决定不予起诉。因而各国检察机关都享有对案 件不起诉的自由裁量权，但是在行使该裁量权时各国考虑的侧重点有所不同。 大陆法系国家采制定法，多数国家是将起诉法定主义规定为刑事诉讼的基 本原则，而将起诉便宜主义作为例外， 检察宫对于受理的案件经过认真审查， 即“兼采起诉便宜主义”。例如，德国 如果根据案件事实和法定条件，认为法 院不必要给予处罚，则经管辖法院的同意，可以不起诉。德国刑事诉讼法典 第1 5 2 条规定：“除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对 所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”该法典第1 5 3 条对不起诉情 形做了具体规定，检察官对于下列情形可以决定不起诉：“l 、轻微案件不必追 究；2 、暂时不予起诉；3 、停止起诉；4 、国外行为不起诉；5 、出于政治原因 不起诉：6 、以行为自责时不起诉；7 、不重要的罚金刑不起诉；8 、不重要的 附加刑不起诉：9 、被引渡、驱逐出境的案件不起诉；1 0 、胁迫、勒索罪之被 告人不起诉；l l 、对民法、行政法的先行问题不起诉。”。与德国不同，门本刑 事诉讼法没有明确规定起诉法定原则，而第2 4 8 条实际明确了起诉便宜主义， 但也只是将其作为例外，该条规定“检察官根据犯罪人的性格、年龄及境遇、 犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”。 英美法系国家采判例法，法律上没有实行起诉便宜主义和起诉法定主义的 明确规定，但和大陆法系国家比较而言，他们更侧重于对起诉决定的审查。“例 如，在英国，根据刑事案件起诉规则，公众利益是检察宫考虑起诉或不起 诉的首要问题，只要检察官认为追诉不符合公众利益，就可以裁量不予起诉， 换言之，检察官的不起诉裁量权不受犯罪案件轻重的限制。在美国检察官的不 起诉裁量权受国家起诉政策的指导，虽然检察官在决定是否起诉时要考虑犯罪 的轻重，但还需要考虑犯罪嫌疑人的个人情况和是否有利于其改造等其他因 素。即使是重罪案件，如果检察官对案件进行综合考虑后，认为起诉不利于犯 罪嫌疑人改造、不体现公众利益、无助于遏制犯罪或耗费司法资源太大时，都 可以不予起诉。”。美国“检察官的职责和义务没有由法律特别规定，就像学者 认为的那样，根据美国的制度，刑事起诉只不过是联邦或卅i 检察官的权利而非 其义务。为什么美国给予其检察官这么大的权力? 那只有一个理由，不是每一 违法行为都必须受到追诉。鉴于此，起诉便宜主义实质上是美国刑事追诉的原 则，而起诉法定主义恰恰是其例外。”。 起诉便宜主义在各国刑事诉讼中还可以表现为某些具体制度，这些制度使 检察官能够根据案情，在作出不起诉决定的同时有着更为灵活的选择。例如， 日本的起诉便宜主义在刑事诉讼中的体现是实行起诉犹豫制度。“起诉犹豫， 又称暂缓起诉，指对于触犯刑法、具有客观犯罪嫌疑、具备起诉条件的犯罪嫌 疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害的程度、犯罪情节和犯罪后的 表现等情况，认为没有立即追究刑事责任的必要而作出的暂时不予提起公诉的 制度。” 日本起诉犹豫的适用范围，由检察机关依据法律规定和自由裁量原则 确定。起诉犹豫的实质是暂缓起诉，在法律上，仍存在随时提起公诉的可能。 。刘生荣等：刑事不起诉的理论与司法实务，中国检察出版社1 9 9 8 年版，第2 0 页 。周欣：欧美日本刑事诉讼特色制度与改革动态) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第2 0 5 页。 。张穹主编：公诉问题研究中国人民公安大学出版杜2 0 0 0 年版，第1 0 5 页。 o 陈岚：论检察官的自p h 裁量权兼析起诉便宜原则的确立及其适用，载中国法学2 0 0 0 年第1 期。 。参见刘加云：国外刑事公诉自由裁量权简介，载江苏捡察调研2 0 0 3 年第5 期。 “ 在德国，检察官可以对轻罪案件决定暂时不予提起公诉，已经起诉的，法 院可在审判终结前的任何时刻暂时停止程序。这项制度又称为附条件不起诉。 附条件指要求被告人作出下列行为：作出一定给付，弥补造成的损失；向公益 设施或国库交付一定款额；作出其他公益给付；承担定数额的赡养义务。只 要按期作出上述行为，即不再追究刑事责任，否则仍要提起公诉，且对不履行 行为作为轻罪追究刑事责任，已经履行的部分款额也不再退还。 法国经过1 9 8 9 年的司法改革，检察官除了作出提起公诉或简单不起诉的 决定外，有了第三种选择对轻罪或违警罪的犯罪行为人，采用起诉替代措 施，包括：刑事调解、补救条件下的不起诉、赔偿、延期决定，主要目的是减 少简单不起诉的适用。后来，对轻罪和违警罪又增加了四种新的替代措施，即 检察官可以根据案件情况和自由裁量原则，适用罚金、没收犯罪工具与犯罪所 得、吊销驾驶执照或狩猎许可证、无报酬的公益劳动代替公诉。如果行为人拒 不接受检察官提出的刑事措施，则检察宫可以提起公诉。 二、辩诉交易权 辩诉交易权，是指作为控诉方的检察官拥有与被告方进行协商和谈判，以 撤销某些指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚等为条件，换取被告人作 有罪答辩的权力。如果交易成功，达成协议，经法官审查认为协议内容合法且 为被告人自愿作出的，便加以采纳，不再进行开庭审理，直接依协议对被告人 定罪判刑。因而辩诉交易权是反映检察官自由裁量权的一项重要内容。 辩诉交易制度产生于1 9 世纪的美国，当时正值美国资本主义经济蓬勃发 展的时期，随着人口流动性的增强，城市化的飞速发展，犯罪率也出现了惊人 的增长。为了利用有限的人力物力迅速处理刑事案件，解决刑事案件积压和司 法拖延的问题，一些大城市的检察官开始采用交易和协商的结案方式，即减少 对被告人的指控，或允许降低对其判处的刑罚幅度，以促使被告人答辩有罪。 由于这种结案方式迅速而灵活，有效地提高了诉讼效率，因而它在美国联邦和 各州得到了广泛的采用。美国1 9 7 4 年修订的联邦刑事诉讼规则明确地将 辩诉交