（经济法学专业论文）房地产登记法律制度研究.pdf

募 a ., 士学二 论文 va st f r t i j f st s 玉.万.苦1 . 类型过于单一，具体表现在实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用 权和房地产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地 上权以及典权等诸多实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效 利用和对我国房地产利用的宏观管理。此外，我国现行立法中有关房地产的两 种性质的准备登记，即异议登记和预告登记制度，也都没有建立起来，有关房 地产物权顺位登记，即房地产程序权利登记制度，我国在这一方面的立法处于 空 白 状 态 。 针 对 此 种 现 状 y n 完 善 我 国 的 房 地 产 登 记 制 度 提 出 了 如 下 建 议 : 确 立登记行为私法观念; 建立统一、 独立、 以 服务于交易安全为任务的登记机关， 登记赔偿制度、异议登记制度等;确立物权行为独立与无因基础上的实质审查 主义，公开登记簿以确立公示与公信原则;确立预告登记、更名登记、迁为登 记、房地产租赁登记等登记种类;同时建议在房地产登记制度中规定房地产登 记效力、权利范围、顺位保留等私法内容。 关 键 词 : 房 地 产登 记 制 度研 究 硕士学位论文 m ast e r s the si s abs t r a c t t h e r e a l e s t a t e r e g i s t r a t io n le g a l s y s t e m i s o n e o f t h e i m p o r t a n t p a rt s o f i m m o v a b l e p r o p e rt y l a w s y s t e m . a t f i r s t , t h e t h e s i s a n a l y z e s t h e m e a n i n g , t h e f u n c t i o n a n d t h e n a t u r e o f t h e r e a l e s t a t e r e g i s t r a t i o n l e g a l s y s t e m , a d v o c a t i n g t h a t i t s n a t u r e s h o u l d n o t b e a d m in i s t r a t iv e a c t , b u t p r i v a t e l a w a c t . i n t h e m e a n t i m e , t h e t h e s i s i n t r o d u c e s t h e t h re e m a i n r e g i s t r a t i o n s y s t e m , s u c h a s t h e r e g i s t r a t i o n o f t i t l e s y s t e m , t h e re g i s t r a t i o n o f t o u r l e n s s y s t e m a n d t h e r e g i s t r a t io n o f d e e d s y s t e m . a l l t h e s e r e g i s t r a t i o n s y s t e m s s h o u l d a i m a t t h e v a l u e m o d e l : o r d e r , s a f e t y a n d e ff i c i e n c y . i n t h e s e c o n d p a r t , t h e t h e s i s m a i n l y p r o v i d e i n f o r m a t i o n o n t h e r e a l e s t a t e re g i s t r a t i o n l e g a l s y s t e m o f g e r m a n , a u s t r a l i a , j a p a n a n d a m e r i c a n . a s t h e s o u r c e o f t h e r e g i s t r a t i o n o f t i t l e s y s t e m , b o t h t h e s u b s t a n t i v e r i g h t a n d t h e p r o c e d u r a l r i g h t t o t h e r e g i s t r a t i o n a r e p r o v i d e d in d e t a i l i n g e r m a n l a w , g e r m a n i s e s p e c i a l l y f a m o u s f o r t w o s y s t e m s : p r e c a u t i o n r e g i s t r a t i o n s y s t e m a n d i n n o c e n t p o s s e s s i o n s y s t e m . t h e r e a l e s t a t e r e g i s t r a t io n l e g a l s y s t e m o f j a p a n , a u s t r a l i a a n d a m e r i c a h as i t s o w n d i s t i n g u i s h i n g f e a t u r e s , a n d w e c a n u s e t h e i r e x p e r i e n c e f o r r e f e r e n c e i n i m p r o v i n g t h e r e g i s t r a t io n s y s t e m o f o u r c o u n t r y . i n t h e l as t p a rt , t h e t h e s i s p o i n t s o u t t h e d e f e c t s e x i s t i n g i n o u r c o u n t ry s r e g i s t r a t i o n l a w , a n d t h e y a r e n o t u n i t a ry i n t h e f o l l o w i n g re s p e c t s : l a n d a n d b u i l d i n g , t h e r e g i s t r a t i o n o ff ic e , t h e r e g i s t r a t i o n p r o c e d u r e , t h e r e g i s t r a t i o n v a l id i t y a n d t h e t i t l e d c e rt i f i c a t e , i n c o n s i d e r a t i o n o f t h e s e d e f e c t s , w e s h o u l d m a k e e ff o rt s i n p e r f e c t in g o u r c o u n t rys r e a l e s t a t e r e g i s t r a t i o n s y s t e m i n t h e f o l l o w i n g r e s p e c t s : t o c u l t i v a t e t h e i d e a t h a t t h e re g i s t r a t i o n s h o u l d b e p ri v a t e l a w a c t , t o b r o a d e n t h e r e g i s t r a t i o n l i m i t s , n a m e l y t h e u s e o f l a n d , t h e e a s e m e n t , t h e m o rt g a g e a n d a p a w n r i g h t s h o u l d b e b r o u g h t i n t o t h e r e g i s t r a t i o n i t e m s , t o u n i t e t h e r e g i s t r a t i o n o ff i c e , t o p e r f e c t t h e t y p e s o f r e g i s t r a t i o n s y s t e m , t o s e t 即t h e s y s t e m o f t h e ri g h t o f c l a i m k e y w o r d s : r e a l e s t a t er e g i s t r a t i o n s y s t e m r e s e a r c h m 硕士学位论文 w a s r e a s t h e s i s 爵一 一、房地产登记法律制度的基础理论 ( 一)房地产登记法律制度的含义及功能分析 房地产登记法律制度是不动产法律制度的重要组成部分， 指对土地和地上 建筑物的所有权以及设定房地产他项权利按照法定程序在专门薄册上进行记 载 确认的一 种制度i i i 。 有部分学者主张， 房地产登记 又 称房地 产权属登记， 其 实这种观点失之偏颇，因为房地产登记的范围不仅包括房地产权属登记的内 容， 并且还包括在某一宗房地产上设立的其他权利与负担情况的记录， 如租赁、 典当、地役、抵押等。 房地产登记的功能， 是指房地产登记法律制度所应当具有的作用或应当达 到的目标。 房地产登记作为现代房地产法律制度的基础， 具有以下几方面的功 育 g 1 .产权确认功能。现代房地产法律制度由 产权制度、交易制度、管理制 度三部分组成。 而房地产登记则是为这些制度的运行， 提供对房地产的权属及 相关权利的确认的服务， 赋予房地产权以法律效力， 确立房地产与其权利人之 间的法律支配关系的职能。 经过登记的房地产权利因受法律的确认， 得到国家 强制力的保护， 可以对抗权利上以外的任何主体的侵害， 从而取得社会公认的 权威。产权确认功能是房地产产权制度得以运作的基础。 2 .公示功能。在市场经济体制下，房地产是对整个社会经济运行影响极 大的商品， 保证房地产交易的安全对于维护社会经济秩序意义重大。由于房地 产的不可移动性， 所以房地产的流通表现为享有其权利的主体的变更和相关权 利 ( 如地役权、担保物权)的设定、 变更。房地产作为商品流通的特点，不同 于其他商品以物流的形式在主体之间流通， 不能简单地使用以 合意、 交付作为 物权变动标志的通常做法来判断房地产的流通与否. 同时以占有为判断物与权 利人之间支配关系存在的方法， 也不足以认定房地产与其权利人之间的支配关 系。 这个特点决定了房地产流通的界定必须以权利为标准， 而权利的范围必须 由法律以一定的方式加以确定公示。 公示是将房地产权利变动的事实向社 会公开， 从而在微观上通过提供公开、 法定的信息， 指引当事人确认权利实象， b士学二 论文 i d s t e r s i e si s 提高 物权变动的 效率，降 低社会成本 12 1 。 在 宏观上， 公示职能为国 家对 房屋、 土地等重要资源实行有效控制与管理提供了条件。 从法学技术侧面来观察， 公 示功能在物权变动中维护着物权排他性、对世性等基本特性，排除双重买卖、 一物多 权 现象的 产生3 1 。 具体而言， 公 示功能 一方面 防止不 具有 支配权 或者 不 再具有支配权的人进行诈骗:另一方面， 公示房地产已 经设立的相关权利， 如 抵押权，防止隐瞒权利的瑕疵进行交易。 3 .物权变动根据功能。对德国法和我国的民法也许应当说，对我国 民事司法部门所确定的原则来说， 登记作为房地产物权公示手段的作用则更加 重要。因为登记不但发挥着针对第三人的公示对抗作用， 而且还同时发挥着决 定当事人的房地产物权能否按照当事人的意愿设立、 变更与废止的作用。 登记 的对抗第三人的效力是登记的消极作用， 而登记对房地产物权变动的决定效力 是它的积极作用， 而且这是实质主义登记制度的最重要的作用。 如 德国民 法 典第8 7 3 条、 第8 7 5 条规定不动产物权的设立、 变更与废止均以 登记为生效 要件。故登记 在这里实际上成为设定、 变更与废止房地产物权的根据。因此公 示在此虽然只是一个形式条件，但它却对当事人的实体权利有决定效力。 4 .权利正确性推定功能。权利正确性推定功能，指的是以房地产登记簿 可记载的当事人的权利内容为正确房地产权利的职能。 房地产登记之物权应该 与实际的房地产物权一致， 这是正常的房地产秩序的基本要求。 但是也不可否 认， 在当事人有过错或者登记机关有过错时， 房地产登记簿上记载的权利与当 事人的实际权利并不一致。但无论是权利人， 相对人的过错， 或是房地产登记 机关的过错， 登记对任意第三人来说都应该是正确的登记， 登记的权利与权利 人实际权利都应该是一致的。这是因为， 对第三人来说，登记是国家专门机关 所为之行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。 德国民 法典第 8 9 1 条 规定: 1 ) 在不动产登记簿中为某人登记一项权利时， 应推定， 此人享有此项 权利。2 )在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时，应推定，此项权利不 存在。 ” 这一规定在法律规定上称之为“ 法律推定”4 1 。在台 湾地区 仍然生效 的我国旧民法对此虽无明文规定， 但依其土地法第4 3 条 “ 依本法所为之登记， 有绝对效力”的规定，不动产登记在学理解释上与德国的作法有同样的效力。 5 1 一le m石 贞 士学位论文 m a s t e r s t h e si s 对德国法和日 本法来说， 房地产登记具有权利正确性推定职能也是毫无疑 问的。因为， 依日 本民 法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定， 从学理 上自 然应当得出只有登记之物权方可对抗第三人的结论。 这一推断自 然也包括 着登记对第三人应视为正确的意思， 否则它就不可能发挥对第三人的作用. 因 此， 房地产物权登记的权利正确性推定职能应当说是一项不动产物权立法的基 本规则，我国民事立法与司法自 然也应当予以承认。 但是登记物权推定正确的效力依法理不及对登记物权有过错的权利人， 以 及恶意第三人。 德国民法典第8 9 2 条第1 款规定:“ 不动产登记簿的内容， 为取得一项大地上的权利以及在此权利之上的权利人的利益，应视为正确， 但 如果不动产登记簿中登记有针对此项权利的异议或者权利取得人己知权利不 正确时不受此限。 ”对因权利人自己的过错而为的错误登记，法律允许经利害 关系人申 请而改正， 对因登记机关误登记而出 现的错误登记， 法律也允许经利 害关系人申请而改正， 或者允许登记机关自己改正之。 恶意第三人明知登记错 误而为的法律行为不生效。可见， 登记权利的正确性推定，效力只及于善意第 三人， 这是该原则的相对性。 在法的历史上也曾有过登记效力的绝对主义， 它 规定登记之不动产权利为绝对正确， 不但其效力对第三人为正确， 而且对权利 人也为正确，这也就是说，登记之后， 便无改正的可能。 现在这一作法因过于 僵硬己 被 废 止。 (6 5 .善意保护功能。登记对房地产物权的善意取得人的利益至为重要。法 律就是为了保护善意第三人， 才将房地产登记簿记载之权利视为真实， 并赋予 其社会之公信力。 从而在信赖登记的善意第三人取得登记的房地产物权时， 真 正当权利不会因为有错误的登记而被追夺， 因此一种客观公正的社会交易程序 才能得到维护。 若登记无此效力， 那么善意第三人则在每次交易时都有义务检 查其前手的权利的正确性， 否则就要因为其检查不周而承担危险。 很明显， 这 一要求对善意第三人是不公平的。 因为登记本身具有社会客观公信力， 对善意 第三人提出这一要求也是不必要的。 6 .警示功能。房地产登记的主要任务之一是反映房地产物权的详细法律 信息，并在法律许可的范围内将其提供给社会，为房地产市场交易服务， 登记 提供给社会的法律讯息为全面的讯息， 当然可能既包括对利害关系人有利的内 、 爵 硕士学位论文 k l ; s i e r s t h e s i s 容，也可能包括对其不利的内容。在德国法中，登记中对权利人不利的内容， 如“ 异议抗辩登记” ， “ 权利限制登记” 等等。 这样作的目 的， 是为社会作房地 产风险的警示， 让社会尤其是房地产取得人了解房地产的全面情况， 然后自己 决定是否进行有关的法律行为。 这一点在房地产抵押制度中显得非常重要。 因 为， 依据民事权利意思自 治的原则， 法律对抵押人对自己 是否成为抵押人以及 成为第几顺位的抵押权人的事宜无权做出禁止规定; 那么如果在抵押物之上如 果己经存在着顺位优先的抵押权， 或者顺位优先的其它物权如用益物权时， 抵 押权人权利的取得要么实现困难， 要么很不经济。 但是如果房地产登记簿已经 给抵押权取得人提供了足够的警示， 使其了解设立后顺位抵押权的风险， 这就 为其判断形势并做出决定提供了充分而有力的帮助。 登记的警示效力的作用就 在于此。 由此看来， 我国担保法第3 5 条的规定显然是有缺陷的。 该条第 1 款规定: “ 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 ” 第2 款规定: “ 财产抵押后， 该财产的价值大于所担保的债权的余额部分， 可以再次抵押， 但不得超出其余 额部分。 ”这一规定虽然提高了抵押的安全性，但是却过分僵硬，未能反映房 地产交易之实情。因为，1 ) 登记己经为后顺位的抵押权人提供了足够的警示， 尤其是抵押顺位的登记使权利取得人完全能够对自己的权利地位有明确的了 解。依意思自治原则，是否设立后顺位的抵押权应当完全由当事人自己决定。 2 )抵押只是为债权的实现提供担保而不是代替债务履行，债务人应首先履行 其义务。 当优先顺位的抵押权因债务履行义务而获得清偿时， 后顺位的抵押权 人的权利，即使是超过了抵押物的价值也是有可能获得清偿的。3 )后顺位的 抵押权人的权利仍然比不享有抵押权的一般债权人优先。4 )根据实践的经验 我们可以得知，不动产尤其是地产具有随着国民经济的发展自 然增值的特点， 这一点不论是在我国还是在国外都已经成为一种规律性的现象， 因此， 超出抵 押标的现有价值的抵押权， 也会因这一特点而获得实现的机会。 从以上分析可 以 看出， 即使是后顺位的抵押权， 即使债权超出优先顺位的抵押所担保的债权 的余额，因有房地产权登记的保护，抵押权人的法律地位仍然比不享有抵押权 人优越，他们获得清偿的机会仍然存在，因此设立这种抵押权完全合乎法理， 而且具有积极的实践意义。 因此在法律依照房地产登记能够建立正常的抵押顺 卜 、 暑 硕士学位论又 m a s t e r s t h e si s 位时， 依法僵硬地限 制多重抵押的价值并否定上述后顺位的抵押权的作法无论 是在理论上还是在实践上都是不妥当的。 看来， 我国立法者在此又和往常一样， 总是希望建立一种简单易行的法律制度。 但是社会经济生活是复杂的， 用想当 然的简单化的法律规范来调整复杂的社会经济生活显然是不行的。 7 .监管功能。依我国法学界以及实际工作部门的解释，房地产登记是国 家 对房地产 市 场 进 行 监督 管 理的 重 要手 段 7 1 。 但 是 在西 方， 即 使是 赋 予 房 地 产 登记具有实体法效力的德国， 法律规定房地产登记机关除有审查当事人的申 请 材料是否齐备的积极权利之外，对当事人申 请登记的内容只有消极的登记义 务。 德国法律规定， 登记机关既没有权利也没有义务对当事人申请登记的 涉及 实质权利义务的内 容进行调查， 也无权对当事人的财产法律关系进行变更， 因 为这些作法违背权利人对自 己财产的意思自 治的原则， 而且行政干预私有权利 也会引起对登记机关不必要的纠纷。 ( 二) 房地产登记法律制度的价值取向 1 .秩序 马克思认为， “ 价值”这个普通的概念是从人们对使满足他们需要的外界 物的关系中 产生的 f a l ， 是人们所利用的 并 表现 对人的需要关系的 物的 属性 f9 1 而法律制度的价值就是法这个客体对满足个人、群体、 阶级、社会需要的积极 意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又 取决于一定主体对这种法律制度的需要， 取决于这种法律制度能否满足一定主 体的需要以及满足的程序。 剖析房地产登记法律制度的法律实践， 我们不难发 现、 立法者将人们在房地产交易中 所追求的秩序、 安全和效率等这些基本的法 律价值观融入了这一制度。 秩序是法的最基本的价值之一。秩序的存在是人类一切活动的必要前提。 英国社会学家科恩认为: “ 秩序”与社会生活中存在一定限制、禁止、控制有 关: 秩序表示社会的某种稳定性， 即在某种程度上长期保持这种形式 1 0 )马克 思认为， 人的本质在于它的社会性，而互动是人的社会化的条件，也是一定的 社会关系的外在形式。 人类行为的社会性及其互动关系， 客观上要求人们的行 为必须协调一致。 然而各种差异乃至对立却容易导致上述过程中的一系列矛盾 肇 b士学位论文 1 1 s 工 r 5 p h c si s 和冲突。因此，为避免或减少这些现象的发生，就需要对人们的社会关系予以 界定， 使人们在一种稳定和明确的社会关系中从事活动， 或者说要有一定的行 为规则及其相应的机制来调适人们的行为。 这说明秩序离不开法律制度， 一定 的社会秩序要由相应的法律制度来维护。 房地产登记法律制度， 正是通过对土 地和地上建筑物的所有权以 及设定 房地产他项权利进行记 载并加以 确认， 明 确 了 房地产的合法所有人，从而使房地产的交易和管理有了 合法的起点。舍此， 社会经济秩序的起点也就失去了最基本的保障和前提。 z .安全 安全是物权变动的首要价值。 如果说秩序满足的是人类生活和活动的有规 则性、 连续性和稳定性的需要，安全满足的则是人类自 我保护的需要。安全作 为一种法律价值， 对社会而言， 意味着安宁与和平; 对个人而言， 意味着生命、 身体、名誉、 财产和其他种种自由 权利的免受侵害而受到保护， 总之， 它所关 注的是坚决保护重大的需要和利益 1 1 。 从最低限 度来讲， 人之幸福要求有足够 的秩序以确保诸如粮食生产、 住房以及孩子抚养等基本需要得到满足; 这一要 求只有在日常生活达到一定程度的安全、和平及有序的基础上才能加以实现， 而无法在持续的动乱和冲突状况中 予以实现。 总而言之， 安全意味着法律必须 能为主体提供某种秩序，当人们在该法律秩序下从事活动时， 其合法的权利不 会招致损害，因而产生可预期的安全感。当我们将抽象的法律概念与具体的经 济生活联系在一起时， 就会得出结论: 商品交换关系内 在地包含着物权变动的 过程， 物权变动的理论构建必须紧紧围绕交易安全的价值定位来进行。 交易双 方对于安全的追求也是不同的。 权利出让人渴望在商品交换中不轻易丧失其权 利归属的利益，即静态交易安全; 权利受让人则期待法律保护其交易行为所取 得的利益， 即动态交易安全。 商品的价值只有通过交换才能实现， 正是由于“ 交 换 确立了 主体间的全平等” 1 2 。 因 此物 权变动的当 事 人有 权期待 交易安 全的 保 护。房地产登记法律制度正是兼顾了此两种交易安全。 无论是从房地产登记法 律制度的类型，登记的公信力和效力等方面考察，还是从登记发生错误时的一 套救济制度来分析， 我们都不难发现这些制度中无不蕴涵着对此两种交易安全 的追求。 3 .效率 硕士学位论文 ma st e r s t hhsi s 作为经济学的基本概念， 效率是指这样的情况: 从一个给定的投入量中获 得的最大的产出， 即以最少的资源消耗取得同样多的效果， 或以同 样的资源消 耗取得最大的效果。 一个有效率的社会， 就是能够以同样的投入取得比别的社 会更多的有用产品， 创造出更多财富和价值的社会。 亦即自 然、 社会和人文资 源优化( 价 值极大化) 的 社会( 13 。 而 一 个有效的 法律制 度能 够 通过当 事人之间 的权利让渡的成本与收益比的合理化， 而促使社会资源的配置趋向 最合理化。 在财产流转过程中， 若能以 最低廉的投入而迅速可靠地完成物权变动， 就是有 效率的。 但是物权变动的高成本低效率增加了物权变动的难度， 从而使物权保 持原状。 以 低效率来保护静态交易安全的模式只能适合于商品交换关系不发达 的社会。相反， 物权变动的低成本高效率刺激了物权变动的频率， 加快了财产 流转， 无疑顺应了商品经济发展的趋势。 从资本主义各国物权法的发展上可以 看到，物权法对交易安全的保护重心呈现出由静态安全向动态安全转移的趋 势。 因此， 我们可以将房地产登记法律制度的价值取向定位在这样一个层面上: 侧重高效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全的均衡模式。 ( 三)房地产登记效力的立法主义及立法例 自1 9世纪初欧洲各国相继掀起民法典化编纂运动以来，房地产登记的公 示方法即迅速为各国所普遍采用。 但对于房地产登记公示的效力问题， 各国立 法有不同的认识， 以致最终形成为三种不同的立法主义， 即公示成立要件主义、 公示对抗要件与公示折衷主义。 1 .公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会公信力，但并非房地 产物权变动的要件。 主要为法国法系国家所采。 法国民法典关于此种主义的规 定成为法国法系其他国家采行这一主义的立法蓝本。 依此主义，当事人一旦形 成房地产物权变动的意思表示， 即生房地产物权变动的法律效果， 只是在末依 法进行公示前，不具社会的公信力，不能对抗善意第三人， 善意第三人可以当 事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。 2 . 公示成立要件主义。 又称公示的有效要件主义， 形式主义或登录主义。 这一主义为以德国为代表的某些大陆法系国家所采。 在此主义之下， 不用说对 第三者，就是双方当事人之间， 房地产物权变动如设有进行公示登记，也 拿 石 页 士学位论文 ma si f r , i i i f ti s 将确定地不生房地产物权变动的效力。 换言之， 仅有当 事人间房地产物权变动 的意思表示， 而无法定的公示方法时， 房地产物权变动的意思表示不仅不生公 信力， 且也不生房地产物权变动的法律效果， 就当 事人之间物权变动须履行公 示程序而言，登记为物权变动的成立要件 ( 有效要件) 3 .折衷主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主 义， 这一主义主张房地产物权变动效力的发生须具备三个要件 1 4 1 : 一是须有法 律上的原因或原因行为。 所谓原因行为， 包括移转房地产所有权契约和设定房 地产它物权的契约; 二是须有房地产所有人的登记承诺。 此登记承诺， 兼有物 权的承诺的意义: 三是须有国家主管机关依房地产所有人的登记承诺所作的登 记。可见采折衷主义的国家既没有把房地产物权的变动系于债权行为， 也没有 把房地产物权的变动单纯系于物权行行为， 而是把房地产物权变动的根据看作 由一个原因行为 ( 债权行为或兼有物权行为) ，登记承诺 ( 兼有物权行为)及 登记相结合的法律事实构成。 现代各国房地产登记制度， 依其内容、 效力等之不同为标准， 与三种立法 主义相对应，主要可以归纳为三种类型: 1 .产权登记制度。此种制度创立于德国，现为德国、瑞士、荷兰、奥地 利等国采用。由城市房地产管理机构准备登记簿，记载土地等权利的得失、变 更，使有利害关系的第三者可以从登记簿上得知土地及建筑的权利状态。 其特 征为: 第一， 采取实质审查主义。主管机关对登记的申 请及权利变更进行详细 的合法性审查， 第二，登记要件主义。权利的取得或变更必须经官方正式登记 才具有法律效力;第三，登记有公信力。一经登记即具有法律效力;第四，注 重静态性登记。即先应登记初始权利状态，变动时再行变更登记;第五，强制 性登记。任何权利的发生及变更均以登记为生效的必须条件。第六，采用编成 主义。按地号顺序进行排列，因此必须建立在严格的地级基础上。 2 .托伦斯登记制度。是权利登记制度的改良， 起源于澳大利亚，为英联 邦国家、台湾地区等所采用。由政府做土地总登记 ( 亦称第一次性登记， 政府 规定某一范围内已依法办理地界测量的土地及其附着物， 必须在特定的时间内 向土地登记机构办理登记，以确定土地权利关系) ，权源追溯依据官方的登记 结果，并用政府颁发的凭证确认产权，利于不动产转移。其特点为:第一， 初 弓 辱 硕士学位论文 n a s tf r s t he si s 次登记自由， 但登记后即进入强制状态。 任何土地及地上建筑物经申请第一次 登记后，其不动产权利的转移和变更，不经登记无效:第二， 采取实质审查主 义， 并可采取公告程序;第三， 在登记缴费的基础上建立保证基金， 赔偿由 于 错误登记给当 事人造成的损失; 第四， 登记的名称叫产权， 包括所有权和他项 权利;第五，人的编成主义。不考虑地号，按登记次序编排登记簿:第六， 登 记时附土地及建筑物位置图。 3 .契约 ( 据)登记制度.亦称登记对抗制度，起源于法国，为美国、 法 国、南美等国所采用。其特点为:第一，采取形式审查主义，只要当事人提交 了申请即可登记; 第二， 登记无公信力; 第三， 属非强制性的自 愿登记: 第四， 登记簿按登记人顺序编号;第五，以契约为生效要件，但未经登记，不得对抗 第三人。采取意思主义，契约 ( 据)一经订立即有物权变更效力;第六， 权利 以 动态登记为主， 仅在契约 ( 据) 上注记 事实，且不发权利证书。 准确地讲， 上述三种制度的登记对象是以土地为主， 因西方不动产登记法 理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的， 对土地的登记即涵盖了其 上建筑物的内容。 ( 四)房地产登记的类型 依不同标准， 可把房地产登记划分为各种类型， 它们在不动产物权法原理 上各有其意义。 1 .实体权利登记与程序权利登记 实体权利登记就是指对当事人所享有的实体权利的登记。 物权是一个完整 的体系，虽物权变动均应进行公示， 但是，登记并非公示的唯一方式， 而且还 有比登记更为强硬的公示方式，如法律规定等。依法律规定直接产生的物权， 如留置权、 法定抵押权等自 然不必纳入登记。 故依物权法定主义原则， 对应否 纳入登记的物权， 应该由法律做出明确的规定。 我国目前法律对应该进行登记 的具体不动产物权尚未有统一的规定. 但依我国有关土地方面的立法， 可知应 该予以登记的不动产物权在地产上的权利有国有土地使用权、 集体土地使用权 如宅基地使用权等、集体土地建设用地使用权、 他项权利等:依房地产法， 应 予以登记的有公民与法人的自 有房屋所有权， 房屋抵押权等。 依国际上一般的 爵) 石。 士 学 位 论 文 u s tf r s tf i f si s 作法， 房地产租赁权也应予以 登记 i 5 所谓程序权利登记， 在不动产法上就是指顺位登记。 一切不动产客体上可 承担性质各不相同的多 个不动产物权。 如一桩地产之上， 即 可同时存在所有权， 以单纯使用为目的的用益权，以 使用收益为目的的用益权，以管线架设为目的 的地役权、 租赁权， 依顺位排列的多个抵押权等。 这些权利的权利人是否能够 全部实现其权利， 则完全取决于他们的权利所处的登记顺位。比 如， 依民法物 权法原理， 在实现抵押权时， 先于抵押权成立的用益物权 ( 如上述两种用益物 权和地役权) 和租赁权不得涤除， 而后于抵押权成立的用益物权和租赁权则应 该涤除。 而是否负担有用益物权和租赁权对抵押权人利益有极大的关系。 反过 来， 依同样的民法物权法原理， 在用益物权和租赁权的设立时， 房地产是否负 担有抵押权对这些权利取得人的利益也有极大的利害关系， 因为取得人必须考 虑其权利是否可能被涤除的风险问题。由此可见， 程序权利的登记在房地产法 律制度中意义同样非常大。 2 .所有权登记与他项权利登记 在房地产实体权利登记之间区分所有权登记与他项权利登记的意义， 在于 房地产的所有权登记具有一个特别的登记程序， 即初始登记， 有的也称之为总 登记。 i6 它是 指房地产的 所有 权人依 法在规定的时 间内 对 其权 利进行的 第一次 登记。 初始的登记 原因一般既可能是因为新的房地产登记法对付诸实施之时需 要对全部的房地产所有权进行登记， 也有可能是对新产生的房地产如新建设成 的建筑物的所有权或新出现的土地的所有权的登记。 因为是第一次登记， 其权 利对以后的房地产物权变动具有原始根据的意义， 故法律对该登记一般均规定 有特别的申请程序和申请条件。 所有权之外的其它登记一般称之为他项权利登记。 它们是在房地产所有权 确立之后因对所有权的各种变更， 或者说是所有权人对其房地产的各种处分而 产生新的物权形态而必须进行的登记。它包括: 1 ) 创设物权登记，如在房地 产上创设使用权、用益权、地役权、抵押权，以及设立有物权化倾向的租赁权 的登记等。2 )移转物权登记，即己完全成立的物权作为独立财产在民主事主 体之间进行转让而进行的登记，在我国，它包括房地产的所有权、 使用权、抵 押权的移转登记。3 )变更物权登记，指在不涉及其他人的情况下权利主体对 一j erm 硕士学位 论又 m a s t e r s t h e si s 自己的权利内容的 变更， 如国 有土地使用权的 权利人变更土地使用目 的， 或者 扩大与缩小原来的权利范围的登记等。 3 .终局登记与预登记 终局登记又称本登记， 是指直接当事人所期待的房地产物权变动发生效力 的登记。在进行终局登记 之后，当事人所要设立的物权即刻设立，所要变更、 废止的物权即刻发生变更、 废止的结果。 终局登记是在当 事人所具备的实质要 件即有关当事人实体权利义务关系的要件， 和形式要件即房地产登记机关需要 的申 请程序条件都己 经具备时，登记机关按当事人意愿进行的登记. 预登记是在当事人所期待的房地产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未 成就时， 也就是说权利取得人只对未来的物权享有请求权， 法律为保护这一请 求权而为其进行的登记。 预登记制度为德国民法所创立，并为瑞士民法典和日 本民法所承受。 据日 本民法学者的解释，日 本民法中的“ 假登记” 即与预登记 同 义 u 7 1 从房地产登记 机关的工作程序来看， 房地产登记分为初始登记、 变更登记、 更正登记、涂销登记。 初始登记的含义已如上述。变更登记的含义包括了上述 创设物权的登记和移转物权的登记。 所谓更正登记指的是对错误登记的改正登 记。而涂销登记指的是对灭失的房地产物权所进行的登记。 这四种登记在房地 产登记法的程序及其条件方面是各不相同的。 ( 五)房地产登记的性质探析 1 .公法上行为说。 该说认为: “ 从登记行为看， 房地产权属登记在我国是 房地 产管理部门 依其 职 权 所实 施的 行政 行为 。 ” 18 它 所 体 现的 是国 家 对房 地 产 物权关系的干预， 干预的目的旨在明晰各种房地产物权， 依法保护物权人的合 法权益。 1 9 1 2 .证明行为说。该说避免公私法性质上的判断，认为 “ 房地产权管理机 关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证 ( 交付) 条件， 房屋产权变更 登记本身， 也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示， 而不是对 暑 石 万 士学 立 论文 干 s t f r s t h f si s 房屋买 卖合同 的 审查的 批准。 u 2 0 1 更 有人 认为: “ 房地产登记 本 质上是国 家证明 行为，而不是批准行为。 ” 2 1 1 实际上述学说均有偏颇， 登记本质上应为私法行为。 证明行为说回避这一 问题，不甚确切，必然说不清证明与登记行为的关系。 首先， 从登记行为过程来看， 登记行为包含了诸多行为， 但真正的当事人 参与的仅是登记申 请两部分，研究登记行为的性质应从这两项权利去考察。 登记请求权为私权当无疑义。 而登记申请， 是当事人向行政机关申 请登记 的行为，有的学者认为:“ 其非私法律行为，盖登记效力之发生，不问登记申 请人之意思内 容如何也。 ” 2 2 1 从理论上讲， 登记效力之发生端在于登记之意思表示， 包括当事人以及相 对人提出的登记申请，登记机关在登记时所作的其他为登记所必须的意思表 示， 当 事人或相对人为支持和补充登记申 请所作的其他意思表示。 2 3 】 可见意思 表示具有综合物构成性， 登记效力之发生脱离申请人之意思难以发生效力， 登 记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。 其次， 从登记所产生的效力来看， 登记行为是产生私法效力的行为，登记 的首要意义在于物权变动的公示及公信， 相对人及利害关系人均可查阅登记簿 册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。另外，虽然登记之效力具有统一 性，并且自 登记簿上登记后始生效力， 但是登记并不是行政机关的权力，对于 符合法律要求的形式要件的登记申请， 登记机关有登记义务， 故登记效力并不 由登记机关左右， 加上该效力本身亦为私法上之效力， 如果认定其为公法行为， 则公法行为有侵害私法行为之正当的理由， 从理念上不符合私法自治，从制度 上难达维护交易安全之 目的。 、暑 硕士学位论文 m a s t e r s t h e si s 再次，自罗马法以来， 法律在理论上被划分为公法与私法， 其区别之实意 “ 除理论认识目的以外，厥载于救济程序。 易言之， 即私法案件由普通法院管 辖: 公法案件， 除刑事案件由 普通法院 管辖外， 原则上得受行政救济，由 行政 机关或行政法院管辖。 ”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性 质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责 任。 综上所述， 登记性质上为私法行为当无异议， 其特殊之处在于其是国家设 立的担负公共职能的机关参与的私法行为。 故此， 立法者应注意登记私法属性 及保护交易安全之功能， 应摒弃批准式的行政行为观念， 剥夺登记机关之行政 特权， 确立其为法律服务， 为当事人服务的立场， 这对中国房地产登记制度的 建立具有指导性意义。 肇 硕士学位论文 n as tfr 5 t hf si l 二、西方发达国家房地产登记的立法借鉴 ( 一)德国 德国是产权登记制度的发源地， 由于德国民法将房屋视为土地的重要组成 部分， 不能单独成为权利客体，因此德国的房地产登记制度被称之为土地登记 簿制度， 所有房地产物权均记载于土地登记簿. 根据德国法的规定， 应登记的 房地产实体权利主要包括住宅所有权、地上权、用益权、 抵押权等等。当事人 因法律规定而取得房地产物权的，即在先占、继承、 征收、强制执行和法院判 决的情况下，可在登记前先取得所有权，但非经登记，不得处分。除以上实体 权利登记以外，德国法还规定了程序权利登记，即房地产物权顺位登记。同项 物权根据先后顺序确定顺位。 不同项物权根据登记日 期确定，同一天登记的具 有相同顺位。顺位可由权利人协议变更，但必须将变更在土地登记簿中登记。 如果说对于实体权利和程序权利登记比较完备的规定使得德国房地产登 记制度变得比 较丰实的话， 那么德国法所创设的预告登记和善意取得二制度则 让该国的房地产登记制度显得独具特色。 所谓预告登记， 指的是为保全关于房 地产的请求权而将此权利所进行的登记。 预告登记在德国法中是房地产的特有 制度，其规范不适用于动产。在房地产的债权行为 ( 如房地产买卖合同) 成立 之后和房地产物权的移转之前， 虽然房地产的所有权人或者其他物权的持有人 已经承担了未来移转其所有权或者物权的义务， 但因为合同相对人享有的债权 无对抗第三人的效力， 所以仅仅依靠债的请求权债权行为的目的并不一定能达 到 ( 原因可能在房地产所有权人方面，也可能在所有权人之外) 。而在将这种 请求权依预告登记的方式进行登记之后，房地产的违背预登记的变更就会无 效，请求权就会得到保全。而善意取得制度原为动产领域所特有的制度，德国 法将这一制度引入不动产领域，也不能不说为其一大创建和特色，善意取得是 指权利登记发生错误时， 受让人以取得房地产所有权为目的， 基于对土地登记 簿的信赖接受名义权利人处分的房地产， 而依法取得该房地产所有权。 德国法 规定，善意取得不包括事实登记错误的情况。 房屋面积等事实记载不具有公信 力。 硕士学位论文 k i s r e a s i l i p s i s ( 二)澳大* (i 亚 澳大利亚各州都设有国土部或类似的部门， 统一管理土地等不动产。 国土 部内设土地登记局负责土地登记， 由 于澳大利亚房地产登记所采取的是典型托 伦斯登记制度， 因此不论何种土地其初始登记和交易、 转让、出 租、 抵押等变 更登记均需统一到土地登记部办理手续。 房屋权利不进行单独登记， 而是随土 地一道在土地登记局登记。 对于分属数人的多层房屋， 则采用土地的空间概念 来处理，即以房屋所有权可占有的空间为其所有范围，实际上是以其占有的房 屋范围来确定，每宗土地登记，既要以文字表格等列明位置、面积、形态、土 地评估等内容，同时附有地籍图和建筑图纸;如一宗地有多个建筑单元时， 每 个建筑单元发多层土地产权证， 表明该建筑单元拥有人取得相应比例的土地产 权即建筑空间。 此外， 澳大利亚明确赋予房地产登记以公信力。 即权利一经登记不可推翻， 因欺诈或经界划分错误而受害的人， 可以 对当 事人及恶意第三人有恢复其权利 的请求权， 但对于善意取得的第三人则不能请求恢复其权利， 而只能向有过失 或错误的人提出侵权赔偿， 如应在赔偿人死亡或破产时， 方可要求登记机关赔 偿， 这也是实行权利登记制国家的惯例， 这就在很大程度上纠正了“ 有错必究” 的做法。 澳大利亚将房产租赁也列入了 登记，并不以物权或债权来区分 应否登记， 而以动产或不动产来区分。实际上， 许多西方国家都用类似的办法来区分， 可 见将租赁权列为应登记的权利为大势所趋。 ( 三)日本 同法国一样，日本系采意