（法学专业论文）论洗钱罪.pdf

内容摘要 一6 3 9 3 7 1 作为掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其收益的来源和性质以使其表面合法 化的犯罪活动，洗钱罪在我国已然出现并呈逐渐蔓延之势，它严重损害了我国的 金融管理秩序和正常的司法活动。但是，由于该罪是我国1 9 9 7 年刑法修订后增设 的新罪名，立法上颇为粗陋，面对我国日益猖獗的洗钱犯罪活动，受制于罪刑法 定原则的制约，在打击力度上日显其捉襟见肘。因而重新认识沈钱犯罪并探索更 为有效和完善的预防和打击洗钱犯罪机制便显得尤为迫切，学者们这方面提出了 许多宝贵的意见和建议，但因角度不同看法各异。本文中，笔者依托刑法学理论 的指导，借鉴国外反洗钱立法的技术和经验，针对我国现行的反沈钱立法现状及 存在的有争议的一些问题，试图从以下几部分加以粗浅的分析和研究。 第一部分：关于洗钱罪概念和性质的认定问题。把握任何一种犯罪，就须明 白该罪的内涵和性质、本部分在介绍了沈钱的含义及我国立法上关于洗钱罪概念 的规定后，列举并分析了国外及目前理论界关于洗钱罪概念和性质归属的不同观 点，进而阐述了自己对本罪概念和性质的看法，认为沈钱罪就是指采用各利r 洗钱 方式掩饰、稳1 瞒毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动组织犯 罪、贪污贿赂犯罪等的非法所得及收益的来源和性质以使其表面合法化的活动， 从立法原意上看目前把洗钱罪归属于破坏金融管理秩序罪中是较为合理的。 第二部分：关于洗钱罪构成中存在的问题研究。司法实践中出现的洗钱犯罪 活动严重冲击着我国刑事立法中的犯罪构成理论，许多本应追究刑事责任的洗钱 活动依照罪刑法定原则却无法追诉。这促使我们不得不重新对现行的沈钱罪的构 成理论进行研究和反思，这里笔者运用比较分析法，划洗钱罪的主体能否包括原 生罪本犯，问接故意和过失沈钱行为和= ；_ 1 i 作为犯罪能否被包容进洗钱罪中去，洗 钱罪中规定的其他行为方式是否仅限于通过金融机构的清洗问题等进行较为系统 地探讨后，认为从沈饯罪的立法发展趋势上看，沈钱罪的构成要件中应包括上述 内容，其它行为方式的外延从该罪立法上归属于破坏金融管理秩序罪类罪中看应 限于通过金融机构的清洗。 第三部分：关于沈钱罪司法认定中存在的问题。徒法不足以自行，好的立法 必需得到司法机关的认真执行才能实现立法宗旨，这就要求司法机关在打击洗钱 j u 罪活动时对诸如洗钱罪有无既遂、未遂之分，与上游犯罪的共同犯罪及连续洗 钱行为的定性和与相近犯罪的区别有明确的认识。笔者认为，本罪有既、未遂之 分；与上游犯罪分子事前通谋、事后洗钱的按上游犯罪的共犯沦；事前无通谋、 事后沈钱的则构成本罪，连续洮钱行为应则构成连续犯从一重处断，只有这样， 才能依法迅速的打击我国高发t l d 钱犯罪活动。 第四部分：我国关于洗钱罪立法中存在的问题及其完善。我国反沈钱犯罪的 立法中存在着诸如上游犯罪范围过窄，洗钱罪的主体和罪过形式有限，缺乏专门 的反洗钱法等问题严重阻碍了对洗钱罪的控制和打击，而国外这方面的立法i 贝t n i l 对成熟和完善得多。笔者以为，从我国目前洗钱犯罪的现状看应有步骤地扩大上 游犯罪范围，尽快地制定出专门的反洗钱法，加强反沈钱的国际合作以有效的预 防和打击我国e l 益高涨的洗钱犯罪活动，维护经济和社会秩序的稳定。 关键词：洗钱概念构成 认定立法完善 i i a b s t r a c t a saw a y o f c o v e r i n gu po rc o n c e a l i n gt h e n a t u r eo rs o u r c eo f t h ei l l e g a l l yo b t a i n e d p r o c e e d sa n dt h eg a i n sa n d t ol e g a l i z et h e ma p p a r e n t l y , t h ec r i m eo fm o n e yl a u n d e r i n g h a sc o n l ei n t ob e h l ga n ds p r e a dg r a d u a l l y i th a sd o n eg r e a th a r mt o t h eo r d e ro f f i n a n c i a la d m i n i s t r a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e b u ta san e wc r i m e ，t h el e g i s l a t i o ni s r a t h e rs i m p l e f a c i n gs u c has p r e a d i n gc r i m e ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c ei sg r e a t l yc o n f i n e d b e c a u s eo ft h el e g i s l a t i o na n dt h ef u n d m n e n t a lp r i n c i p l eo fal e g a l l yp r e s c r i b e d p u n i s l u n e n tf o ras p e c i f i e dc r i m e t of i n dm o r ee f f i c i e n tm e t h o d st op r e v e n ta n df i g h t a g a i n s tt h ec r i m e ，t h es c h o l a r sh a v ep u tl b r w a r dm a n yv a l u a b l es u g g e s t i o n s b u tt h e r e a r ed i l t e r e n to p i n i o n s i nt h i sd i e s i s ，t h i sa u t h o ra n a l y s e sa n ds t u d i e st h ep r o b l e m si nt h e l e g i s l a t i o no ft h ec r i m eo fm o n e yl a u n d e r i n gf r o mf o u ra s p e c t s ，a c c o r d i n gt ot h et h e o r y o fc h i n e s ec r i m i n a ll a w a n dt h ef o r e i g nl e g i s l a t i o n i nt h ef i r s tp a r t t h ec o n c e p t i o na n dn a t u r eo ft h i sc r i m ei si n t r o d u c e d t h i sa u t h o r t h i n k st h a tt h ec o n c e p t i o na n dn a t u r eo fs o m ec r i m em u s tb eg r a s p e d ，t h ei m p l i c a t i o n a n dn a t u r eo fm o n e yl a u n d e r i n ga n dc h i n e s ec o n c e r n h l gp r o v i s i o n sa r ee x p o u n d e d ，i n v i e wo fd i f f e r e n c e so p i n i o n sa b o u ti t sc o n c e p t i o na n dn a t u r ei nt h e o r e t i c a lf i e l d s ，t h i s a u t h o r , t l a r o u g ha n a l y s i sa n ds t u d y , p o s e sh i si d e a sa n dt h i n k st h a tm o n e yl a u n d e r i n g c r i m ei sa l la c to fc o v e r i n gu pa n dc o n c e a l i n gt h en a t u r eo rs o u r c eo ft h ei l l e g a l l y o b t a i n e d 矗o md r u gc r i m e ，g a n g l a n dc r i m e ，c r i m e o fs m u g g l i n gc r i m eo f t e r r o r i s m b r i b e r ya n dc o r r u p t i o nc r i m e s i ti sr e a s o n a b l et op u tt h em o n e yl a u n d e r i n g c r i m ei n t ot h ec r i m eo fd e s t r o y i n gf i n a n c i a la d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e i nt h es e c o n dp a r t t h ec r i m h l a lc o n s t i t u t i o no fm o n e yl a u n d e r i n gi si l l u s t r a t e d i n j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ea c t i v i t i e so fm o n e yl a u n d e r i n gp o u n d t h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o no f c h i n e s ec d m i n a ll e g i s l a t i o ns e r i o u s l y t h i sc o n d i t i o nc a u s e st h a tm a n yo l l b n d e r s c o m m i t t e dac r i m eo fm o n e yl a u n d e r i n gc a nn o tb ep u n i s h e da c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l e o fp e n a l t ya c c o r d i n gt ol a w t h c r c t b r e ，t h et h e o r yo ft h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o no fm o n e y l a u n d e r i n gn l u s tb es t u d i e da n dt h o u g h ta b o u ta g a i n t l f i sa u t h o r , t h r o u g ha n a l y s i sa n d 1 1 1 c o m p a l i s o n ，i l l u s t r a t e sw h e t h e rt h es u b j e c to fu p s t r e a mc r i m e sc a l lc o n s t i t u t en l o n e y l a u n d e r i n g ，w h e t h e rn o n f e a s a n c es h o u l db ei n c l u d e di nt h i sc r i m e m a dw h e t h e rt h eo t h e r m e a n ss t i p u l a t e di nm o n e yl a u n d e r i n gc r i m ei so n l yl i m i t e dt h el a u n d e r i n gm c a n s = l i o u g hb a n k i n gi n s t i t u t i o n s ，f i n a l l y , t h i sa u t h o rt h i n k st h a tt h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o no f m o n e yl a u n d e r i n gs h o u l di n c l u d ea b o v ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o n i nt h et h i r dp a r t ，t h ee x i s t i n g p r o b l e m so fj u d i c i a ld e t e r m i n a t i o no fm o n e y l a u n d e r i n ga t es t u d i e d o n l yu n d e r s t a n d i n gs o m ep m b l e m st h o r o u g h l y ，s u c ha sw h e t h e r m o n e yl a u n d e r i n gc a nb ed i v i d e di n t oa c c o m p l i s h e do f f e n s ea n da t t e m p t e do f f e n s e ，h o w t oc o n f i r mc o l n n l o nc r i m ea n dc o m i n u o u sc r i m ea n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt i l e m c a n j u d i c i a lo r g a n sa t t a c km o n e yl a u n d e r i n ge f f e c t i v e l y t h i sa u t h o rt h i n k st h a ti th a s a c c o m p l i s h e do f f e n s ea n da t t e m p t e d t h em o n e yl a u n d e r i n gc r i n f i n a lw h op r e m e d i t a t e d w i t ht h eu p s t x e a l nc r i m i n a l sw i l lb er e g a l d e da st h ej o i n tc r i m i n a l so ft h eu p s t r e a m c r i m e t h o s ew h od i dn o tp r e m e d i t a t e dw i t ht h eu p s t r e a l nc r i m i n a l sw i l lb er e g a r d e da s t h em o n e yl a u n d e n n gc r i m i n a l s t h ec o n t i n u i n ga c t i o no fm o n e yl a u n d e r i n gc r i m ew i l l b et h ec o n t i n u i n gc r i m e ，m a ds h a l lb ec o n v i c t e da n dp u n i s h e di na c c o r d a n c ew i t ht 1 1 e p r o v i s i o n sf o ra h e a v i e rp u n i s h m e n t i nt h i sp a r t ，p o s e st h a to r g a n sa t t a c km a dp r e v e n t t h ea p p e a r a n c eo f m o n e yl a u n d e r i n ge f f i c i e n t l y 1 nt h ef o u r t hp a r t ，t h ee x i s t i n g p r o b l e m so fc h i n e s el a wa n dp e r f e c t i o na r e d i s c u s s e d t h i sa u t h o rt h i n k st h a ts o m ep r o b l e m s ，s u c ha st h en a r r o w s c o p eo f s p e c i a l i z e dl e g i s l a t i o n , h a v ea l r e a d ya f f e c t e dt h ec r a c k i n gd o w nt h ea c t i v i t i e so fm o n e y l a u n d e r i n gs e r i o u s l y h o w e v e r , t i f f sa u t h o rs u g g e s t st h a ts o m ep e r f e c t e dl b m i g nl a w s c o n c e r n i n gw i t hm o n e yl a u n d e r i n gs h o u l db ei n t r o d u c e di n t oc h i a as ot h a tc h i n e s e s o c i a la n de c o n o m i cp r o c e d u r e sc a nb eg u a r a n t e e d k e yw o r d s ：m o n e yl a u n d e r i n gc o n c e p t i o n n a t u r ec o n s t i t u f i o n d e t e r m i n a t i o n l e g i s l a t i o n p e r l i ：c t i o n 引言 “洗饯”作为一种隐瞒或掩饰犯罪所得及其收益并使之表面来源合法化的手 段早已有之。“据说早在圣经时代即有相关记载，指的是人们试图隐减或者消弭其 所捌有的不义之财及其来源。”o 但那时的洗钱手段比较原始，易于为司法机关所 查获，洗钱活动也不很猖獗。进入二十世纪中期以来，洗钱犯罪活动却迅猛发展， 严重威胁世界各国的国家安全，危及全球经济的发展。据国际货币基金组织的报 告显示，全球每年非法洗钱的总数额相当于全世界国内生产总值的2 一5 ，另据 2 0 0 1 年联合国在国际会议上的公布，全【生界每年非法沈钱数额高达l 一3 万亿美元， 如此巨额的赃款除一少部分被查获没收外，余者多已成功清洗，成为了以后各种 有组织犯罪的“生命线”。洗钱犯罪活动的日益猖狱，对【生界各国各地区的经济 金融秩序及社会的稳定均产生了极为刁；利的影响，洗钱犯罪已成为目前国际社会 所普遍关注的一个焦点和热点问题。 中国作为世界大家庭中的一员，在经济高速发展的今天，也不可避免地出现 了洗钱犯罪活动。改革开放以来，尤其是实行市场经济以来，涉及洗钱犯罪的活 动，大有急剧膨胀之势。一方面，境内的犯罪分子或犯罪集团将犯罪所得赃款不 断转移到境外进行清洗，然后将其回头用来从事“合法”的投资或挥霍。另一方 面，境外犯罪组织和犯罪分子也想利用我匡i 金融机构监管中存在的漏洞来从事沈 钱犯罪活动。随着高科技发展的同心月异，洗钱犯罪日趋高智能化和高科技化， 沈钱犯罪的低风险和高回报也使得其犯罪规模不断扩大，犯罪数额不断地攀升。 而反观我国目前有关反洗钱犯罪的立法和司法，均存在着许多法律上的“真空地 带”，这无疑使中国成了众多犯罪分子洗钱的理想地。沈钱犯罪活动的日益猖獗必 将影响中国经济的健康发展，有损于我国的国际声誉和形象。为有效扼制洗钱犯 罪的高发势头，就必须帙抓、狼抓反洗钱工作，这不仅仅是打击犯罪和反腐败的 迫切需要，也是我国例行国际条约义务的需要。为此，我国立法机关及政府相关 部门相继出台了一系列反洗钱犯罪的法律法规，法学界及相关领域的专家也献言 。蔡雯林著：洗钱防治法之实用杈益，( 台湾) 水然文化出版有限公司1 9 9 7 年9 月版第2 5 页。 。邵沙、1 菩著i 控制洗钱及相关j u 罪法律问题研究人醋法院出版社2 0 0 3 年7 月版鼎3 9 页 。汪鑫：反洗钱立法刍议，法学评论1 9 9 6 年第5 期第9 页 献策，围绕沈钱犯罪展开了广泛而较为深入的探讨。这方面可以说是见仁见智， 但见解不一，本人参照国内外有关洗钱犯罪的法学著作及相关论文，依托刑法学 的基本理沦，试从洗钱罪的概念、性质、犯罪构成、立法及司法认定中存在的问 题与完善等方面进行粗浅的分析和研究。 一、洗钱罪的概念和- | 生质 ( 一) 洗钱罪的概念 l 。“沈钱”一词的涵义 “洗钱”一词英文泽为m o n e yl a u n d e r i n g ，原义指把弄脏的钱币清洗二f 净，本 身并无贬义。据说早在二十世纪初，美国旧金山市有一位名叫圣弗朗西斯的饭店 老板，看到自己饭店用于f ；i 常流通的一些硬币沾满了油污，因怕弄脏了顾客所戴 的白手套而影l 响到饭店的生意，便将收进的硬币用碱液清洗一遍，然后才将清沈 后的沽净硬币投入使用。，这或许就是原始意义上的“洗钱”。现代意义上的“沈 钱”则不冉局限于这种字面意思上，不是通过使用化学药剂对钱币进行除污，而 是指把“不干净”的货币资金或财产的来源和性质，通过某种手段的清沈隐藏起 来，使之披上“合法的外衣”，以流通于社会，从而达到可公开使用的目的。这科- 意义上的“洗钱”一词的正式出现，据说是应当始于2 0 世纪7 0 年代初的美国“水 门事件”。再后来，洗钱一词就被作为特指隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益的来源 午r l f _ - t 质的行为或活动的法学术语而广泛使用开来了。 2 我国扑0 事立法中关于“沈钱罪”概念的规定 洗钱罪是我国1 9 9 7 年修订后的刑法中增设的一个新罪名。新刑法典第1 9 1 条明确规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及 其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，有下列行为之一的，没收实施以上 犯罪的违法所得及其产生的收益，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 沈钱数额5 以上2 0 以下罚金；情节严重的，处5 年以上1 0 年以下有期徒刑， 并处沈饯数额5 以上2 0 以下罚金： 。参见康均心、林亚刚：国际反洗钱犯罪与中国的刑事立法，中国法学1 9 9 7 年第5 期第9 0 页 。参见阮方民：沈钱罪比较研究，中国人民公安犬学版社2 0 0 2 年版第3 页 ( 一) 提供资金账户的； ( = ) 防助将财产转换为现金或金融票据的； 三) 通过转账或者其他结算方式协助资金转移的； ( 四) 咖助将资金汇往境外的； ( 五) 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得极其收益的性质和来源的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，处5 年以下有期徒刑或者拘役。 3 理论界关于洗钱罪概念的不同学说 鉴于沈钱罪是我国1 9 9 7 年刑法中增设的一个新罪名，目前理论界对其概念 的表述不尽相同，总体上看存有以下几种说法： ( 1 ) 沈钱罪，是指明知是毒品犯罪黑社会性质组织犯罪，走私犯罪的违法所 得及其产生的收益，帮助犯罪分子掩饰、隐瞒其非法来源利性质，转移违法所得 的行为。 ( 2 ) 沈钱罪，是指明知是毒品犯罪，黑社会性质组织犯罪，走私犯罪的违法 所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而实施的各种洗钱行为。 ( 3 ) 沈钱罪，足指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪，走私犯罪的违 法所得及其产生的收益，而提供资金账户；仂助将财产转换为现金或者金融票据， 通过转账结算等方式协助资金转移，协助将资金汇往境外以及以其他方法掩饰、 隐瞒其来源和性质，意l 至i 使犯罪的违法所得及其收益合法化，逃避法律制裁的行 为。 ( 4 ) 洗钱罪，是指明知是毒品犯罪，黑社会性质组织j b 罪，走私犯罪的违法 所得及其产生的收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。 ( 5 ) 洗钱罪，是指明知是毒品犯罪，黑社会性质组织犯罪，走私犯罪的违法 所得及其产生的收益，实施法宝行为之一，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。 上述五种定义，结合国内外的有关立法，笔者认为均存有不足之处。在第一 ”参见张穹主编：修订刑法条文实用解说中国检察出版社1 9 9 7 年版第2 5 i 页 。参见严军兴、肖胜喜主编：新刑法释义中央党校出版社1 9 9 7 年版第2 2 6 页 。参见刷振想主编：中国新刑法释论与罪案中国方正山版社1 9 9 7 年版第8 6 0 页 。参见赵秉志主编：新刑法教程中国人民大学出版社1 9 9 7 年版第4 9 1 页 。参见曾子丹、侯国运主编：中华人民共和周刑法精解中国政法人学出版社1 9 9 7 年版第1 7 4 页 个定义巾，穰“转移违法所得”与“掩饰、隐瞒”相并列是不妥切的。一是我国 刑法第1 9 1 条并无此规定。且“转移违法所得”字面之义是指将违法所得从一地 转到另一地，强调的是空间位置上的变化，丽不具有使不法所得合法化的作用， 二是“掩饰、隐瞒”本身就伴随着转移违法所得，后者可视为前者的手段之一， 故把“转移违法所得”与“掩饰、隐瞒”棚并列犯了种属并列的逻辑错误。第二 个定义中被定义项为洗钱罪，定义项。p 又出现了“洗钱”一词，属同语议复，不 符合下定义的逻辑规则。第三个定义看似具体明确，符合罪刑法定中要求法律条 文必须“意思确切，文字清晰，爿；容稍有混淆”。的要求，但却急视了定义应是对 某一事物本质特征的高度概括的本质要求，因而它不符合定义要高度精炼概括的 规则。第四个定义有论者认为符合沈钱罪定义的本质要求，因而是可取的。但笔 者认为，作为一个法定犯罪，其定义应区分出罪与非罪的界限，而且刑法第1 3 条 但书中又明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”基于此，这一 定义也不够完整。第五个定义中的“实施法定行为之一”。纯属多余之间，犯了循 环定义的逻辑错误。而且，上述五个定义均有一个共同的缺点，即对该罪的上游 犯罪范围规定过窄。因而，上述五种定义均须迸一步完善。 笔者认为，就目前我国洗钱罪的现状与刑事立法规定的比较来看，关于洗钱 罪概念的法律规定有待于进一步的修改和完善，目前国内外关于沈钱罪概念也无 统一的规定。那么，未来我国关于洗钱罪的概念应如何界定呢? 关于这个问题， 笔者将在论述完洗钱罪的构成及认定中存在的问题后，结合我国国情和借鉴国际 及世界各国反洗钱犯罪的立法经验，考虑我国反洗钱删事立法发展的前瞻性及我 匡l 反沈钱刑事立法及司关状况的现实性后再予以阐述。 ( 二) 洗钱罪的性质认定 作为一种新型的犯罪，沈钱罪的性质认定问题，各国和各地区的刑法典中规 定不一。就目前有据可鉴的资料看，世界各国大致有以下几种规定( 1 ) 将洗钱罪 归属于财产犯罪，采用此种立法例的国家有意大利等( 2 ) 将沈钱罪归属于事后处 置赃物的犯罪，如加拿大、德国等。( 3 ) 将沈钱罪属于经济犯罪，如俄岁斯。( 4 ) 。参见i 阿= i | j 、何鹏著：外国刑法学( 上) ，：i l 京大学川饭社1 9 8 4 年版第2 1 6 页( 联台国推跨国有组织犯罪 公约，第6 条规定严重犯罪的培高刑歪少4 年剥夺自山或严厉处铷。) 将沈钱罪归属于毒品犯罪及其他特定犯罪，如法国等。之所以会出现同- 7 1 , j 1 2 罪 的性质归属不同，究其原因，笔者认为，这与不同国家和地区的立法传统，立法 技术，公众的法律文化意识及立法者对于沈钱罪侵犯的客体及社会危害性的认识 不同等因素密切相关，那么，洗钱罪究竟应归属于何种犯罪类罪当中呢? 我们认 为，沈钱犯罪不仅直接扰乱社会经济秩序，妨害司法机关的正常活动，而且还严 重侵犯了上游犯罪的被害人的财产所有权。同时，在某种意义上，它又是上游犯 罪的后续，严重破坏了社会管理秩序。因此，单纯地以其某一个方砸论及该罪的 性质归属似有明显不妥之处。各国就其性质归属的认定是根据该罪在本国的危害 程度及该园与之作斗争的实际情况而定的。 具体到我国刑事立法中关于洗饯罪的性质认定问题，我国1 9 9 7 年修订后的刑 法典中将其明确归属于破坏金融管理秩序罪的类罪当中。之所以将其放置于该类 罪当中，主要是考虑到当前大量的沈饯犯罪分子正是利用现阶段我国的金融体制， 尤其是金融管理措施、制度的不完备、防止违法犯罪的经验不足等因素，将大量 不受国家宏观监控的赃款进入流通领域，从而来破坏我国金融系统的正常秩序， 引发金融混乱和金融危机。为了更好地保护我国正在建设并逐步完善的社会主义 市场经济秩序和金融管理秩序，立法者将其划归到了破坏金融管理秩序罪一章中， 这种归属从目前我国洗钱犯罪的手段及我国反洗钱斗争的现状来看是较为合理 的，也是切实可行的。 而在我国理沦界，关于沈钱犯罪性质的认定问题，由于学者们对其危害的着 眼点不同，得出的结论自是不同。仅从洗钱犯罪侵害的客体来看；有观点认为该 罪侵犯的客体是国家关于金融活动的管理机制以及司法机关查处犯罪的正常活 动。还有论者进一步指出，该罪侵害的主要客体是社会主义金融秩序。 另有观 点认为该罪侵犯的是国家的金融管理秩序和社会管理秩序。回或者说是国家对金融 的管理制度和社会治安管理秩序。 对洗钱罪侵害客体的认识不同，引出了关于洗饯罪性质归属的不同，有人主 。转引白张半主编：破坏金融管埋秩序罪中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年1 月版 。参见- 苛铭喧主编：新编中国刑法学下册，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版第6 2 5 页 。参见丁慕英等主编：刑法实施中的重点难点问题研究法律出版社i 9 9 8 年版第6 6 4 页 。参见丁慕英等主编：刑刮：实施中的重点难点问题研究法律出版社1 9 9 8 年版，第6 7 5 页 。参见刷道鸯等主编：刑法的修改与适用人民法院出版社1 9 9 7 年版，第4 4 1 页 张将其归属于破坏社会主义经济秩序罪的类罪中去，有人主张将其归属于妨害司 法罪中，还有人主张将其归属于侵犯财产罪的类罪中去。笔者通过多方比较，认 为多数学者主张因洗钱罪目前侵犯的客体中主要是国家的金融管理秩序，因而将 其归入到破坏金融管理秩序罪一章中去更为恰忉j ，而这一观点也在某种程度上支 撑了我国刑事立法中将其性质归属于破坏金融管理秩序罪的学说，从目前我国沈 钱罪的主要现状来看，这种性质的归属是比较现实的。 但是，任何一种犯罪，随着社会的发展变化，其犯罪j 眵式、手段也会随之发 生变化，社会危害的层面和程度也会不断地加深。从当前沈钱犯罪的发展趋势上 看，它正日益成为发生在经济领域严重危害各国及世界经济秩序的跨国性犯罪， 无论在其社会危害性上，还是作案的具体手段上，都与传统的财产犯罪有了很大 的区别。而且就沈钱犯罪的总体发展趋势上看，由于世界各国已深切感受到其对 本国金融秩序的严重破坏性，于是纷纷出台一些金融管理方面的法律、法规及d l j 关的金融监管措施以防范沈钱犯罪活动的出现。这样，借助金融系统沈钱的成本 及风险越来越高，有些洗钱活动便不再以金融机构为中介来实施，因而该罪便不 一定构成对l 訇家金融监管制度的破坏。随着洗钱罪侵犯的客体的内容的不断变化， 由侵害的犯罪客体所主导的犯罪性质的认定也就会自然而然地发生变化。 二、洗钱罪构成中存在的问题 ( - - ) 洗钱罪客观方面存在问题的探析 1 关于洗钱罪的对象及其表现形式 ( i ) 关于洗钱罪的对象 洗钱罪是派生犯罪，是原生罪的继续。作为洗钱犯罪的原生罪的种类，在不 同的国家和地区中立法上不尽相同，因而各国对洗钱犯罪的对象规定也不尽统一。 栅括起来大致有以下5 l ；f l - 情况：一是仅限于毒品犯罪的违法所得。如日本、新加 坡等国；i j n 法规范中均将沈钱犯罪对象限制在毒晶犯罪的收益中( 我国香港地区 在贩毒( 追讨得益) 条例第2 5 条中也有此规定) ，即限定在毒赃的范围内。 二是将洗饯罪对象界定在某些特定的犯罪收益。如法国：在其法! n 7 1 ：g 法典第 2 2 2 3 8 条与第2 2 5 6 条规定洗钱犯罪的对象包括两类，即“清洗毒赃罪”的对象和 “淫媒谋利罪”的对象。三是包括一切犯罪的收益。如俄罗斯：在俄罗斯刑法 典中将洗钱罪的对象扩展至一切犯罪的收益，只要是对犯罪所得赃款进行清洗， 均符予洗钱罪对象的范4 畴。具体到我国，关于沈钱罪的对象，从我国刑法第1 9 1 条的规定看，其应属于上述第二种情况，即洗钱罪的对象局限于上游的走私犯罪、 毒w 1 3 犯罪、黑社会性质的组织犯罪的违法所得及其产生的收益，后来又扩展至恐 怖组织犯罪的违法所得及其产生的收益。 比较上述三种洗钱犯罪对象的立法模式，笔者认为，第一种立法模式将洗钱 罪的对象范围规定过于狭窄，不利于与同益严重的有组织的沈钱犯罪作斗争，也 不利于增强金融机构及其从业入员防范洗钱犯罪的责任心。因为在司法实践中， 让他们明知其经手交易的可疑的款物的来源或性质必须是毒品犯罪所得的违法所 得及其产生的收益显然是很幽难的，即便是司法机关，在进行彻底调查前，也难 以确定其可疑财产到底是来自毒品收益或是其他犯罪所得。第二种立法模式将洗 钱犯罪对象扩展至一切犯罪的违法所得及其产生的收益，很显然从打击日益猖獗 的洗钱犯罪活动看，它有助于强化金融机构及其从业人员防范洗钱犯罪的意识， 并因而可追究其在明知是犯罪所得的情况下仍从事金融交易的刑事责任，因为传 统的赃物犯罪对象也是一切犯罪所得的财物。因为传统的赃物犯罪对象也是一切 犯罪所得的财物，司法实践中区别起来将非常繁杂。第三种立法模式中，之所以 将洗钱犯罪对象界定于某些特定犯罪收益上，从现行的司法实践中看，一些国家 之所以将其对象界定在几种特定犯罪上，是与当时该国家沈钱犯罪的现状密切相 关的也具有较强的可操作性及打劫。 尽管我国目前的洗钱活动已不仅仅局限于对上述四种犯罪的违法所得及其收 益进行清洗，还出现了对贪污贿赂、组织卖淫、赌博，非法经营等犯罪，尤其是 有组织犯罪活动的违法所得及其收益的清洗行为，立法上有没有必要将这些犯罪 规定为上游犯罪不无探讨之处， 但从目前我国洗钱犯罪的实际情况看，若将上游 犯罪拓展为一切犯罪则失之于宽泛，况且我国刑法中还有窝赃、销赃等赃物犯罪 的规定。笔者认为，当前较为可行的方式，是通过立法解释，再增设一些上游犯 j b 的罪名，如将重大 内贪污贿赂犯罪、有组织的卖淫犯罪等纳入刑法体系中，这 ：参见阮方噻著：洗钱罪l 匕较聊 究，中国公安大学出版社2 0 0 2 年1 月版第1 2 6 页 。参见吕岩峰：洗钱目b 初论，法制与社会发展1 9 9 8 年筇i 期 样既与世界范围内打击沈钱犯罪的法律法规的发展趋势相吻合，也符合我国的国 情，做到了刑事立法的与时俱进。因而，适量的扩展洗钱罪上游犯罪的范围较为 科学合理，功时可行。 ( 2 ) 关于洗钱罪对象的表现形式 从国际及各国各地区的刑法条文的立法规定来看，表现形式多有不同。有的 将其明确限定于有形财产，如德国刑法典中明确规定沈钱罪对象1 5 e - j 二物品”， 葡萄牙反洗钱刑法规范规定的是“财物”或“物品”；有的明确规定包括一切 形式的财产：如联合国禁毒公约、欧洲反洗钱公约、美洲反沈钱示范法 中对洗钱罪对象的财产的表现形式规定为“系指各种资产，不论其为物质的或物 质的，动产或不动产，有形的或无形的，以及证明对这种资产享有权利或利益的 法律文件或文书。”d 而且，在各国中，如荷兰刑法典中规定的沈钱对象是“财 产权利”，意大利刑法典规定的是在“钱款与财物”外还包括“其他利益”， 还有一些国家对洗钱犯罪对象是否包括无形财产规定不明，如法国刑法典规 定的“收入”，香港规定的“财产”等在立法中并不明确。 我国刑法第1 9 1 条规定洗钱罪的对象是“违法所得及其产生的收益”。关于这 一规定的含义，刑法学界有较大的争议，其争议的核心是“违法所得及其收益” 是否仅限于资金。有学者认为洗钱罪的对象仅限于资金。理由是：( i ) 沈钱罪被 规定在妨害金融管理秩序罪一章中，说明立法者的意图是把洗钱罪对蒙限于资金， 如是其它财产，不属于金融监管的范围，自然谈不上妨害金融管理秩序。( 2 ) 除 资金以外的财务是赃物罪行为的对象，如不对其进行区分，会使两罪混淆。( 3 ) 从传统思维习惯来说，洗钱即沈赃钱，脏钱应是资金。如是财物，则应成其为赃 物。吲- 于这一说法，笔者不敢苟同，我匡i 立法上并未明确规定将洗钱的对象限于 资金，国外立法中也几乎无一国家将洗钱的对象限于资金，而且联合国禁毒公 约中也舰定沈钱犯罪的对象是财产而非资金。根据我国加入联合匡i 禁毒公约 等有关条约应承担义务的要求，笔者认为，我国洗钱犯罪对象的表现形式应为一 切形式的财产，这里的财产既包括资金，又包括其他形式的财产；既包括有形财 产，又包括无形财产；既包括动产，又包括不动产。这样的理解既符合有关反沈 。参见国际禁毒委员会办公室编：禁毒法枷和公约经济科学出版社，1 9 9 7 年8 月第1 2 9 页 。康均，0 、林亚刚：国际反洗饯犯罪与我国的刑事立法载中国法学第5 期 钱国际刑法规范的立法原意，又有利于打击国内日渐高涨的洗钱犯罪活动。 另外，没收“违法所得及其产生的收益”中应否包括善意第三人的合法收入。 对此，我国民法的规定是分两种情况来处理：一是善意第三人无偿取得的，则其 有将之返还给财产所有人的义务。二是善意第三人有偿取得的，则其无返还的义 务，所有权人无权向善意第三人请求返还原物。将我国民法中的这一理论运用到 我国刑事司法实践当中去，笔者认为，善意第三人无偿取得犯罪收益的应予以没 收。理山是：( 1 ) 善意第三人在术付出任何代价或对价的情况下取得犯罪收益， 对之予以没收，刁i 会给善意第三人造成无端的损失。( 2 ) 对之予以没收，可避免 犯罪人事发后为躲避追缴犯罪收益时将之无偿给予第三人。而对于善意第三人通 过市场对价或其它有偿方式取得该犯罪收益的，只要犯罪收益没有超出有偿部分， 就刁i 宜没收，当然超出有偿的不合理部分仍可予以没收。这样，既符合我国民法 的基本理论，同时也和我国刑法有关规定的基本精神相吻合；既有利于打击洗饯 犯罪活动，i 妃有利于保障社会主义市场经济的稳定、健康、有序的发展。 但是，现实的司法实践当中，还有一些犯罪财物先由善意第三人所得，然后， 又由其他人经由正当的手段和方式获得该收益的，应否予以没收。笔者认为，也 不应予以没收。这方面，德国刑法第2 6 1 条第6 款的规定值得借鉴，其规定是：“如 果犯罪的财物先为第三人善意取得，而不构成犯罪，然后由其他人获得，保管为 自己为他人使用的，不构成洗钱罪。”。另外，如将其收益予以没收，将不利于- d ， 场正常交易的顺利进行，不利于整个社会秩序的稳定和经济的健康发展。 2 关于沈钱罪的行为形式 世界各国各地区自, 0 j f u 事立法中对洗钱行为形式的规定不尽相同。有些国家刑 事立法中规定洗钱行为形式仅限于借助金融渠道的清洗行为：如美国的洗钱控制 法就规定：“就法律指定的犯罪种类而言，从事犯罪有关联资金的金融交易，如 果明知其性质，并以协助犯罪实施为目的，或明知交易旨在掩盖款项的性质、方 位、来源、所有权或控制权，构成洗钱刑事犯罪”。 有些国家刑事立法中并不强 调通过金融渠道洗钱，而是在更广的范围内清洗：如香港在其贩毒( i a 时得益) 条例第2 5 条第1 款就规定：“明知或者有合理根据相信某人为贩毒分子或者从 。参见王世洲著：德国经济弛雅与经济刑法训究，北京大学出版社，1 9 9 9 年1 月版篇3 9 9 页 。参见美国法典汇编第1 8 编第1 9 5 6 节( a ) 第1 项和第2 项 贩毒获得利益，仍然参与或从事替其保存贩毒得益的活动，或由此使得贩毒分子 能妥善保管或处嚣这些得益，或将这些得益用于投资以获得财产利益的，即为沈 钱罪”。 我国, 韵f j l ：u 法典第1 9 1 条明确规定了五种洗钱行为方式：( 1 ) 提供资金账户( 2 ) 幽助将财产转移为现金或者金融票据( 3 ) 通过转账或其他活动方式协助转移资金 的( 4 ) 幽助将资金汇往境外的( 5 ) 以其他方法掩饰、隐躏犯罪的违法所得及其 收益的性质和来源的。从目前我国刑法规定的这五种洗钱行为方式来看，它比较 符合我国的实际，这种立法上的规定既吸收了世界上其他国家的洗钱行为模式的 特点，出体现了我国刑事立法上的灵活性和实用性。 在我国，洗钱的行为模式主要是通过金融机构来实施，通过列举的方式来描 述，其表达形式比较具体，无论其内涵还是外延都很清楚，与国际上使用的“转 换”、“转让”、“获取”、“持有”与“使用”犯罪所得及其非法收益五种自然行为 形式基本相吻合，一般不需再作规范的判断。但是，随着洗钱方式的不断变换， 仅靠列举出的上述四种方式打击现行的洗钱犯罪，显然是捉襟见肘。因而为避免 遗漏其他洗饯行为，我国刑法在列举洗钱行为方式时，增设了一个概述式的空白 规定，即以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。第五 种采用了概括的语言形式进行表述，它属于抽象的表述行为形式。所谓抽象的行 为形式，即指反洗钱刑法规范中对某种洗钱行为形式的规定涵盖了多种自然行为 形式。该条中，有如下两个问题值得探析： ( 1 ) 对“掩饰、隐瞒”词语含义的理解 掩饰、隐瞒行为本身并不是一种具体的行为，而是通过执法者对具体行为加 以评价并做出判断的规范意义的用语。 ”笔者以为，所谓“掩饰”就是指行为人 | i ! | j 知财产是通过走私和犯罪毒品犯罪，黑社会性质的组织犯罪，恐怖组织犯罪所 得及其收益，而故意捏造事实或以其他弄虚作假进行遮掩粉饰其非法来源和性质 的行为：所谓“隐瞒”就是指行为人在明知财产非法性质和来源的情况下，把事 实真相掩盖起来，不让他人知悉其非法来源性质的行为。 两者从语义