（法学专业论文）论刑事和解制度.pdf

a b s t r a c t t h ec o n c e p to ft h et r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c ei sf i l l e dw i t ht h et h e o r yo f ”p u n i s h c r i m e ”w i t ht h ep r o s p e r i t ya n dd e v e l o p m e n to fs o c i a l - e c o n o m i c ，a n dt h ed e e pr e f o r m o fj u s t i c e ，t h a tc o n c e p th a v eb r o u g h tc e r t a i no fn e g a t i v ee f f e c t b e c a u s eo ft h en e g l e c t t ot h ev i c t i m sp o s i t i o na n di n t e r e s t s ，t h ec o n t r a d i c t i o n sb e t w e e ni n c r e a s i n gn u m b e ro f c r i m i n a lc a s e sa n dl i m i t e dr e s o u r c e sf o r t h ej u s t i c ea r ee x p o s e dd a yb ed a y t h ec r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi sb a s e do nan o n c r i m i n a lw a yt oc a s e ，r e s t o r e dt h er e l a t i o n s h i p ， w h i c hh a v eb e e nd a m a g eb e t w e e nt h ev i c t i m sa n dp e r p e t r a t o r s c r i m i n a ls e t t l e m e n t s y s t e mi s n o to n l yg o o df o ra c h i e v i n gt h eg r e a t e s td e g r e eo ff a i rv a l u e ，a l s of o r c o l l e c t i n gt h ej u d i c i a lr e s o u r c e st oh a n d l eb i g g e ra n dm o r ed i f f i c u l tc a s e s ，a n dt og o o d f o re s t a b l i s h i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y t h ea u t h o ra c c o r d e dt ot h e i n t e g r a t i o no f d o m e s t i ca n df o r e i g nc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m sr e s e a r c h ，p a i dm o r ea t t e n t i o nt o a n a l y z i n g c o n d i t i o n si nt h e r e a l i t yo ft h en e c e s s i t yf e a s i b i l i t y o ft h ec r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y t h ea u t h o re l a b o r a t e do nt h es p e c i f i cd e s i g ni d e a s f o re s t a b l i s h i n gt h a ts y s t e ma n dt h eu r g e n tn e e dt oe s t a b l i s hr e l e v a n ts e c u r i t ys y s t e m ， h o p i n gf o rp u t t i n gh i so w nm o d e s tc r e a t i n ga n dp e r f e c t i n gt h a t k e y w o r d s ：t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m ；t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y ；s y s t e m c o n s t r u c t i o n ；s a f e g u a r dm e c h a n i s m i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章刑事和解制度概说4 第一节刑事和解概念的界定4 第二节刑事和解与其他相关概念辨析5 一、刑事和解与辩诉交易5 二、刑事和解与调解6 三、刑事和解与“私了”7 四、刑事和解与恢复性司法8 第三节刑事和解的特征8 一、处罚上的轻缓性9 二、多方的参与性9 三、双方的协商性。1 0 本章小结1 0 第二章刑事和解制度的功能和价值一1 2 第一节刑事和解制度的功能1 2 一、恢复功能1 2 二、预防功能1 3 第二节刑事和解制度的价值1 3 一、公正价值“1 4 二、效率价值。1 5 本章小结1 5 第三章刑事和解制度在司法实践中的运用及在我国存在的问题一1 7 1 l t 黑龙江大学硕士学位论文 第一节刑事和解制度在域外及我国台湾地区司法实践中的发展1 7 一、加拿大的司法实践1 7 二、美国的司法实践1 7 三、英国的司法实践1 8 四、法国的司法实践18 五、我国台湾地区的司法实践1 9 第二节刑事和解制度在我国司法实践中的发展现状及存在的问题1 9 一、刑事和解制度在我国司法实践中的发展现状1 9 二、刑事和解制度在我国司法实践中存在的问题2 0 本章小结2 3 第四章构建我国刑事和解制度的必要性及可行性“2 4 第一节构建我国刑事和解制度的必要性2 4 一、建立刑事和解制度是保护刑事被害人利益的需要2 4 二、建立刑事和解制度是实现加害人再社会化的需要2 4 三、建立刑事和解制度是建设社会主义和谐社会的需要2 5 第二节构建我国刑事和解制度的可行性2 6 一、文化基础2 6 二、政策基础2 7 三、制度基础2 8 四、实践基础2 9 本章小结2 9 第五章构建我国刑事和解制度的设想“3l 第一节完善刑事立法31 一、刑法的规定3l 二、刑事诉讼法的规定3 2 第二节司法上的具体制度设计3 2 一、刑事和解的案件适用范围3 2 t v 目录 二、刑事和解案件的适用条件3 3 三、刑事和解案件的适用阶段3 4 四、刑事和解的保障机制3 5 本章小结3 7 结 仑3 9 参考文献4 0 致 谢4 2 独创性声明4 3 绪论 绪论 一、研究的目的和意义 我国理论界对刑事和解的研究时间虽然不算长，但我国确有适宜引进此制度 的文化、政策、制度及实践基础。在“和谐社会”、“以人为本”的时代热潮中， 刑事和解制度与它们是契合的。我国正在加快法制化的进程，加快脚步向和谐社 会迈进。刑事政策也从“严打”转向轻轻重重的“宽严相济 ，减少国家与个人的 对抗，促进了两者之间的和谐。这是构建该制度的基础性可行性条件，但在具体 的司法实践中，也存在着诸多不足。因此，在建立该制度时一定要契合我国国情。 刑事和解充分体现了司法的和谐，对双方当事人来说，既使被害人所受到的 物质、精神损失得到最大赔偿，另一方面亦有利于加害人进行教育和挽救，促使 其早日复归社会。通过该制度的实行，使得诉讼成本降低，而司法效率却提高了。 它使得受损的社会关系得到尽快的恢复，有效的减少了二者矛盾，利于形成和谐 社会风气。为实现和谐社会，我们须建立该制度。使社会矛盾以最小的代价化解 掉，进而增加社会的平衡、稳定因素。 二、国内外同类课题研究现状 当前我国法律虽未明确规定此制度，但司法实践中，已经对轻伤害、未成年 犯罪案件、过失犯罪案件的处理中有所应用。并进行积极有益的探索，取得了良 好的社会效果。 2 0 1 1 年4 月2 7 日，广西壮族自治区人民检察院向公众推出了自治区检察院 关于适用刑事和解办理不起诉案件指导意见，该指导意见从当日起正式实施。这 份指导意见说明，在广西地区在符合一定条件的某些案件，是可以用该方式来处 理。 葛琳刑事和解研究一书，在回顾刑事和解的历史渊源，探讨了传统刑事 司法理论与其的冲击与互动。虽然在我国当前是一种新的尝试，但在司法实践中 黑龙江大学硕士学位论文 却以不同的形式存在着，可以说该制度的存在有着一定的必然性。书中最后部分 提出了目前我国建立该制度的具体思路。 陈阳在其以恢复性司法理念构建我国刑事和解制度一书中指出，“恢复性 司法”较其它理念相比稳定，它是用最快捷的方法处理纷争，更加维护双方当事 人的权利。但在具体的司法程序中，由于不同案件的情况是有差异的，因此在适 用时不会对所有的案件均适用的司法制度。针对一些特殊的案件，为避免刑事和 解出现瑕疵，在适用程序上应设计的科学合理。 武小风冲突与对接：刑事和解刑法制度研究在我国刑事法治体系中，刑 事和解的内涵是什么，居体系中何种地位，及将来又会怎样发展，也讨论了刑事 和解是否为以一种大众私下对犯罪行为进行处置的另一种措施，或者说它也只是 对现有体系中某种刑事法律制度的转化，或者是否可成为将来的一种新的处理案 件的方式。 棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度一书主要从纠纷解决过程的理论框架、 准审判过程的基础理论、法制化社会的调解模式、审判外的纠纷处理机关等几方 面进行论述。通过对决定型和合意型的纠纷解决审判模式的典型特征的分析，审 判程序和调解程序应当加以区别，两种纠纷解决模式的基础不同，前者以对抗性 辩论为基础，后者是以协商性交涉为基础。通过对处理纠纷过程中当事人与其他 相关利益者的分析，希望法的体系中应该最大限度地尊重个人的主体性，从而达 到个人与国家的利益的衡平。 高见泽磨现代中国的纠纷与法一书，是基于中国的本土化的纠纷形态的 研究和中国法的研究，来探讨我国的纠纷与纠纷解决的一部著作。作者认为解决 中国的纠纷，首先要把各种纠纷形态分类归纳，因为只有对纠纷认识清楚了以后 才能找到合适的救济手段。 2 0 0 0 年，联合国组织各国开展了以犯罪与受害人：司法过程中的责任与公 正问题的讨论，刑事和解实体法层面是完全符合法律规定的，即便是从宽处理 也未超越法律。在程序法层面，也符合公权力机关自由裁量权的运作。 绪论 三、论文框架 本文是按照提出问题、分析问题、最后再解决问题展开写作思路的，主要内 容有： 第一部分，在众多的观点中界定一个适合我国国情的刑事和解概念，通过与 相关概念的辨析中，分析它们间的异同，得出该制度的特征。 第二部分，在上部分中，我们界定它的概念后，又得出它的特征，此部分旨 在阐明该制度所具备的功能、价值。 第三部分，分析刑事和解制度在域外及我国台湾地区的发展，并阐明我国部 分省市地区在此制度上的实践探索，通过分析比较，可得出该制度在当前我国现 实中的不足。 第四部分，针对第三部分提出的刑事和解制度在实践中存在的不足之处，但 不能以此否定我国引进该制度的可能性。引进该制度不仅有现在的必要性，而且 我国还有契合引进谅制度的文化、政策、制度及实践基础，这为植入该制度提供 可行性条件。 第五部分，通过借鉴国外法律实践的经验及我国现阶段的形事政策等，从立 法、司法层面提出t j f w j 事和解的具体制度设计的建议，同时为使该制度的良好运 行，还需建立相应机制予以保障。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章 第一节 刑事和解制度概说 刑事和解概念的界定 刑事和解( v i c t i mo f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ) 起源于西方的司法制度，反 映了恢复性司法的理念，它将刑事司法的焦点由单纯地处罚加害人，转移到如何修 复被害人及加害人二者间破损的社会关系上。由此，它不仅在理论界、还是在司 法实务界均受到广泛的探讨和研究。 关于刑事和解的概念，在我国理论界大致有以下几种观点：一般认为，刑事 和解是指加害人、被害人之间的和解，在加害人实施犯罪后，在调停人的主持下， 通过为当事人提供商谈机会，以解决二者矛盾的刑事司法制度。它的目的在于修 复因犯罪所破坏的双方间原有的稳定关系，加害人也会在此基础上改过，并尽快 复归社会、融入社会。在此问题上有学者发表了不同观点，在2 0 0 3 年向朝阳教 授、马静华副教授于中国法学就提出刑事和解的基本涵义：在犯罪行为发生 以后，一般是在社区人员的调停下，促使两方当事人直接相谈、协商，解决二者 矛盾。对于当事人之间的协议，由司法机关对其实质审查，并可依该协议在对加 害人给予刑事处理时作为根据。该制度致力于对因加害人的犯罪所破坏的社会关 系予以恢复，并对被害人受到的损失给予赔偿，目的是为恢复双方当事人原本的 和谐、稳定关系，并使加害人改过自新、复归社会。宋英杰教授提出，我们讨论 的刑事和解，从实质上来说并非案件的刑事部分的和解，而是其中的民事部分和 解之后，加害人因此而获得被害人对其从宽处罚的态度，经过国家机关的审查、 认可，对加害人的刑事部分作出较宽缓的处理。仅从这个意义来说，刑事和解制 度是不违反有关法律的基本规定。也有不同学者认为案件的刑事部分亦可实现和 解，但在当前我国的法律框架内是值得商榷的，刑事部分之和解是日后立法所解 黄京平，甄贞主编和谐社会语境下的刑事和解 m 】清华大学出版社，2 0 0 7 年第5 0 3 页 向朝阳，马静华刑事和解的价值构造及中国模式的构建【j 】中国法学，2 0 0 3 年第6 期 第一章刑事和解制度概说 决的问题。北京大学陈兴良教授、周光权教授则提出：该制度是运用和解的方式 处理案件，它异于传统的以裁判处理案件，更多的显示了在处理轻微犯罪案件较 高效率的结案方式。在司法层面上，刑事和解是对某些案件处理时一种行之有效 的措施，所体现的理念是恢复性司法。陈光中教授、葛琳博士认为，该制度在案 件的处理时以一种协商的方式，目的是使社会秩序恢复到原状态。此制度在诉讼 程序中，加害人给予被害人赔偿，在双方自愿的基础上所达成的和解。公安机关、 司法机关对其不予追究刑事责任、免除处罚或从轻处罚的一种制度。 综上，笔者认为，陈光中教授、葛琳博士相对比较准确、合理、全面定义出 刑事和解这一制度的概念，它充分指出该制度的适用主体、形式及适用结果。刑 事和解就是在刑事诉讼运行过程中，被害人与加害人通过认罪、赔偿、道歉等方 式达成谅解后，国家专门机关即不再追究加害人刑事责任，或对其处以较轻刑罚 的一种解决案件的方式。即两方达成一种协议，加害人得到谅解后，以使国家专 门机关对其不予以追究刑事责任或对其从轻处罚的一种司法制度。 第二节刑事和解与其他相关概念辨析 目前刑事和解在我国是一种较新型处理案件的司法制度，许多学者从多角度 对其进行定义，在这种对“刑事和解”概念众说纷纭的情况之下，我们厘清它与 其他相关概念之间的联系与区别是极为重要的，通过分析与比较使我们对该制度 的认识达到较深层次。 一、刑事和解与辩诉交易 在同刑事和解这一概念比较上，最为相似的即为辩诉交易，它指被告人对于 所指控的较轻的罪名或数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，因此换取检察官 宋英杰在，宽严相济形势政策与刑事和解研讨会”上的发言，见”主体研讨一刑事和解：法律家与法学家对话 录” j 国家检察官学院学报，2 0 0 7 年，第四期 陈兴良，周光权刑法学的现代展开中i 雪 m i 中国人民人学出版社，2 0 0 6 年第4 4 2 页 陈光中，葛琳刑事和解初探载【j 】，中国法学，2 0 0 6 年第5 期 黑龙江大学硕士学位论文 的一定让步，一般情况下得到较轻的处理或撤销其他指控。检察官和被告人之间 经过协商达成的协议。虽然在当前阶段辩诉交易并不包括在我国法律体系内，但 亦不排除未来将其引入我国的可能性。它在美国司法制度是一项典型制度，目前 其刑事案件中大约有近九成是通过辩诉交易制度得以解决。辩诉交易实质上反映 出实用主义的哲学观，改善检察官与辩护律师之间的关系，免去了双方在庭审中 的劳顿之苦，达到了各自预期的效果。不可否认的是二者在有些情况下有相似性。 在形式上，两者均为通过协商以达成协议，使嫌疑人因此得到相对较轻的处理； 这两个制度均未严格遵守诉讼程序之规定；二者在最后的处理结果上常常为两方 的意志的体现，显示出处理纠纷时的灵活性。 二者除了上述的共同点外，它们之间的差别也是很大的：首先，两制度在适 用主体上是有所不同的，在辩诉交易的程序中，它的参与主体是代表国家的检察 官及犯罪人本人或代表其利益的律师，这其中缺少被害人参与，他处在被忽略的 位置上。而在刑事和解中，除了国家机关与加害人外，有被害人的参与。其次， 它们所欲达成的目的是有区别的，辩诉交易的目的是为了在国家与被害人之间寻 求平衡点，节省了国家的司法资源。而刑事和解的目的是为了平衡被害人、加害 人以及社会三者之间的利益关系；再次，两者适用的条件也不同，辩诉交易是由 于检察官掌握的指控犯罪证据不足，便以降格指控嫌疑人作为交换的条件，从而 与嫌疑人达成交易。而刑事和解则发生在双方当事人之间，在事实清楚、证据充 分的被害人悔罪，并给予被害人赔偿，二者是以自愿达成协议为条件的。 二、刑事和解与调解 调解，中立的第三方据有关法律、公序良俗原则以及国家的政策等，引导并 规劝在生活中发生纠纷的双方，通过两方地沟通与协商，来促成他们达成协议， 以处理双方纠纷的活动。在一定程度上其提高司法效率，节省司法成本，且运用 。b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 7 t he d i t i o n ，l o n d o n ，w e s tg r o u p ，2 0 0 0 ，p p 1 1 7 3 陈光中，葛琳刑事和解初探载 j 】中国法学，2 0 0 6 年第5 期 汪建成冲突与平衡一刑事程序理论的新视角 m 】北京大学出版社，2 0 0 6 年，第2 9 7 页 第一章刑事和解制度概说 广泛，极具现实意义。在以下三个层面调解活动与刑事和解制度有着相同点：第 一，这两种制度都是发生在诉讼中某些阶段；其二，两者均在自愿协商的基础上 完成的；最后，两者是在司法机关的审查并确认是否给予认可后实施。当然，两 者的区别也是有的，它们的侧重点是不同的。和解制度更加强调突出当事人之间 的自愿性，公权力机关是主持机关。而在刑事诉讼的调解中，虽然也注重当事人 的意志，但更突出侧重的还是国家机关在处理纠纷活动中的能动作用；公权力机 关在适用这种制度时，其介入的程度也是有所区别的，公权力机关在调解中表现 出能动性，它掌控调解的全过程并进行实质意义上的介入。而刑事和解制度是以 双方当事人自愿为基本条件，突出当事人的意思自治，双方协商达成的协议，公 权力机关不仅对要其在形式上审查，而且还要在实体上也予以审查。对于调解协 议书，它是在调解活动的成功开展下，由司法机关工作人员制作的。该协议书的 内容不得违反法律的规定，经双方签字后，发生法律效力，双方不得反悔。一方 拒不履行，并且在排除法律规定的免责事以外，另一方则可请求法院予以强制执 行。 三、刑事和解与“私了” 民间人们私下自行协商而不经国家公权力机关的介入以解决纷争的方式，称 为“私了”。这- # l 纷处理方式在我国的传统文化中有着适宜其生存、发展的深厚 土壤，在一定程度上反映了我国人民自古以来受到“厌诉”的观念的影响。人们 认为通过诉讼程序的开启不但不能有效的维护自己的权利，相反还会因诉讼程序， 损失掉当事人的体力、财力，最终会使得社会关系处在紧绷状态。所以更加便捷、 温和、实惠的纠纷处理方法“私了”受到人们的青睐。“私了”在一定程度确实与 刑事和解制度存在着很大的一致性：它们均为自行协商，并达成一致意见，以协 议为其表现形式；两者的结果都体现了两方之间的意志自治，符合二者的利益。 但两者的区别亦是存在着的，从本质上讲二者最根本的差异在于“私了”是没有 国家公权力介入，完全由当事人间自行解决。由于没有国家机关的介入，必然缺 少相应的监督机制，导致了“私了”是非常不规范的且不符合法律要求。在某种 黑龙江大学硕士学位论文 程度上，它可能会使双方中的任一方权利得不到切实维护。刑事和解是有所不同 的，它在公权力机关主持参与下开展的活动，双方当事人之间的协商，这样不仅 能使两方的愿望诉求得到表达和体现，国家的公权力又可为双方权利提供保障。 四、刑事和解与恢复性司法 恢复性司法运动是源于西方的制度，它的基本理念是犯罪不应被认为是对公 共政策的违反或者对抽象的法秩序的侵犯，而应认为是对被害人的侵害，对社区 和平及安全的威胁，以及对公共秩序的挑战。刑事和解与恢复性司法的共同点在 于所追求的价值相同，都会提高诉讼效率、节约司法资源、实现社会的和谐，但两 者又有明显的区别：第一，两者起源不同，恢复性司法源于上个世纪六七十年代 的加拿大，是基于对传统司法制度以及对犯罪性质的重新考量。而刑事和解其源 头可上溯至人类最早社会的末期，是以缴纳赎金而替代同态复仇的纠纷处理方式。 在人类社会不同阶段中，它总是与占主导地位的刑事纠纷处理方式共存；第二， 适用范围不同，恢复性司法的目的是为了修复受损的社会关系，更多的体现的是 对实体法上的一种追求。因此，只要可以修复关系，一般不予考虑案件本身的性 质。刑事和解则仅能适用一部分刑事案件，且加害人一般需要具备赔付能力或其 他履行能力；第三，公权机关作用的不同，恢复性司法适用过程中主要将国家公 权机关置于第三方的状态，和解的达成完全取决于双方当事人的意志。目前我国 在法治程度普遍低的情况下，刑事和解一般只能是在司法机关主持、引导下进行， 可以说是一种附条件的和解模式。 第三节刑事和解的特征 从刑事和解的概念以及在同相关概念的辨析中，我们可以得出刑事和解具有 以下特征： 陈光中刑事和解的理论基础与司法适用m 人民检察，2 0 0 6 年第1 0 期，第6 页 第一章刑事和解制度概说 一、处罚上的轻缓性 刑事和解的一个较为显著特点在符合一定情况、在法律规定的范围内，对嫌 疑人处以较低的刑罚，甚至是可放弃刑罚。由于在诉讼程序的各个阶段中均可适 用刑事和解，当然对嫌疑人的处理宽缓方式上表现出不同。若案件进入侦查阶段 时，若双方当事人就纷争已达成合意，那么公安机关可决定不予立案。如果双方 当事人在侦查机关立案之后才达成和解的，侦查机关审查后可决定作出撤销案件 的处理；当案件进入审查起诉程序后，双方当事人亦可在自愿的基础上，在检察 机关的主持下展开和解活动并对和解协议合法性进行实质审查。审查后认为符合 法律规定，检察机关停止刑事追诉或者在刑事和解暂时无法履行的情况下，做出 暂缓起诉的决定( 目前我国暂时无暂缓起诉的规定，但西方国家有此制度。) 或酌 定不起诉的处理决定；当案件进入了审判阶段后，当事人仍可根据自己的意愿来 决定是否进行刑事和解，双方和解后，可能产生两种法律后果：一是基于和解的 实现，不再继续追诉及审判，实体上自然产生了无罪的法律效果；二是和解虽然 实现，但不能由此而停止追诉程序，法庭审理仍继续进行，只是在最后的判决中， 将考虑和解的达成，并给予实体上的减刑、免刑或缓刑观察之利益。在执行阶段， 双方达成和解协议，且加害人的犯罪案件是可以适用刑事和解的，为促使加害人 早日回归社会，避免交叉感染，执行机关亦可以建议法院，减轻加害人的处罚。 二、多方的参与性 同传统的刑事司法程序比较中，我们发现“参与性”特征在刑事和解中表现 的尤为突出。传统刑事诉讼过程中，主角常常是审判机关、公诉机关和被告人， 被害人的地位经常被忽略，往往仅提供证言、当事人的陈述。基本上没有实质权 利参与至诉讼的其他过程中，导致被害人在犯罪行为发生之后，受害方主张权利 的主体，其反而处在一个边缘化的位置上。而从刑事和解的主体来看，和解的过 程中，当事人双方或者代表被害人或者代表加害人均可以阐述自己的观点。和解 杜宇理解”刑事和解” m 】法律出版社，2 0 1 0 年第2 7 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 具有较强的参与性，体现为参与人数有所增多且参与和解程序的主体都享有实在 的权利。刑事和解制度的参加主体不仅为加害人与被害人等直接利害关系人，还 包含他们的亲属，主持机构一般是是公安机关，司法机关，有的国家和地区主持 刑事和解的专门机构的工作人员，社区自愿人员以及司法机关等等。以上工作人 员或者代表双方利益的人都可在程序中提出自己的观点和意见，目的是为使和解 的双方在最终达成协议前可充分进行有效地沟通。 三、双方的协商性 在传统诉讼进程中，受害人与加害人的参与都是有限的( 上文已论述，此处 不赘述) ，更不用说双方当事人之间可进行对话、协商，而双方的协商正是刑事和 解的基本内涵之所在，亦为它异于一般性调解的根本原因之所在。双方协商的内 容主要包括对加害人犯罪行为的谴责、加害人对犯罪事实的承认、对被害人物质 赔偿及精神赔偿问题，被害人对加害人的原谅或宽恕。传统的刑事司法程序是国 家对犯罪人科以刑罚加以施行，从而一定程度上受害人的报应情感得到满足，但 实际上受害人因加害人的犯罪受到的创伤，基本无法得到恢复。这种创伤当然既 包括身体同时又包括精神层面的。在传统的刑事附带民事诉讼中，加害人的精神 损害赔偿请求，法院是不支持的。而刑事和解的自愿协商性在实际意义中解决了 此的问题。犯罪行为发生后，两方在自愿的前提下，就犯罪行为给被害人所带来 的伤害、损失及赔偿方面进行沟通和协商。加害人就自己的犯罪行为向被害人道 歉求得被害人的谅解与宽容，通过赔偿受害人的损失，受害人的物质损失得到弥 补，一定程度上精神损失得到宽慰。加害人愧疚的悔罪及积极的赔付，使他获得 较轻的刑罚，在符合一定情况下，甚至可免受刑罚处罚。通过协议的达成，实现 了双方利益的最大化。 本章小结 在众说纷纭的概念中，我们界定了一个适合当前我国现阶段司法现状的刑事 和解这一制度的定义，从这一概念中，可以得出刑事和解所适用案件范围、适用 第一章刑事和解制度概说 的主体、主持机构、责任的承担方式及案件的适用阶段。第二节中，为更好地理 解掌握刑事和解的本质，就要同相类似的概念作比较，才能分析出不同于其它制 度的特征，诸如它与辩诉交易、与调解、与私了、与恢复性司法等相关概念作辨 析，厘清它们之间联系与区别。最后得出刑事和解制度是不同于以上制度的，突 出表现在处罚上的轻缓性、多方的参与性、双方的协商性。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章刑事和解制度的功能和价值 第一节刑事和解制度的功能 刑事和解是为两方提供一个可对话、商量，促成形成协议的平台，使受损害 的社会关系尽快地恢复。该制度致力于建立统一和谐的社会环境，从而达到对犯 罪行为的预防作用，从这个意义上讲，它有别于传统的司法程序，其关注的不仅 是单一犯罪人，还有助于整个社会和谐风尚的提升以及对犯罪的综合性预防。通 过刑事和解程序对案件事实部分进行和解，并由两方就赔偿问题达成协议，公安 机关及司法机关仅仅需要在和解的基础上对协议进行审查，并处罚加害人即可， 不仅使司法成本大大减少了，也使得办案效率得以提高。 一、恢复功能 刑事和解是新型纠纷解决方式，能够得到两方的认可，进而最大程度化解纠 纷。在双方和解过程中对民事赔偿问题，当事人可以意思自治。公安机关及司法 机关审查并通过该和解协议，公权力机关再据此协议，作出处理。这一制度打破 了传统刑事司法中被害人在司法程序中被轻视的境况，被害人成为处理案件的关 键，在司法程序中得到重视，他的地位也得到提升。被害人可以通过主张要求赔 偿自己受到的损失的权利，要求恢复受损害前的社会状态。在双方和解协商过程 中，被害人享有的请求权才真正充分发挥作用，他可以向加害人提出给予其赔偿 损失、赔礼道歉等请求，以弥补他因加害人的行为对其所致的身体及精神损害。 从此意义上讲，这对被害方心理恢复是极为有益的。一定程度上受害人谅解加害 人，愤懑的情绪得到宣泄，以防受害人在报复心理的驱使下导致重新犯罪。就加 害人来说，通过在公权力机关的主持下，检察机关针对情节轻微的案件认为不需 判处刑罚，可决定不起诉。检察机关可根据协议建议法院从宽处罚，已恢复原有 关系的平衡状态。两方可以坦诚地沟通，促使他感知到其行为给受害人所造成的 伤害，达到对自己犯罪行为的悔悟，即给他人、社会所带来的危害，削弱其反社 第二章刑事和解制度的功能和价值 会的心理，从而激发其从内心深处反省自己的行为及其造成的后果。能够使加害 人真诚悔罪和重新回归社会，真真正正地促使受损害的社会关系得到修复，从此 意义上讲，如此社会效果是传统刑事司法程序所不能达到的。 二、预防功能 惩罚犯罪的传统手段是通过刑罚，以此来达到对犯罪的遏制、威慑目的。这 也是目前为止处理犯罪的措施中较为有效的方式，然而随着经济的繁荣、社会的 进步，犯罪种类已表现出多样化的态势。单一地运用刑罚措施加以惩罚来达到对 犯罪的预防，这在当今社会表现出一定的滞后性。一些轻微的刑事案件多是起因 合同纠纷，相邻关系所引起的邻里纠纷等，加害人及被害人大都关系很熟。若案 件的类型不加区分，一律按照传统的刑事司法程序定罪量刑，一方面，则可能进 一步导致当事人之间的关系恶性发展，激化他们间的矛盾，带来不稳定的社会因 素；另一方面，加害人若被投进监狱，实行监禁刑，又易于与其他罪犯造成“交 叉感染”，且会被贴上“犯罪标签”，从而不利于他们重新融入社会。该制度在司 法操作中，有利于保护加害人的身心健康，避免被贴上“罪犯标签”，促使他们重 新复归社会、健康生活。在法律规定的范围内，亦可对于一些轻微刑事案件嫌疑 人适用暂缓起诉，或者不予以起诉。如此可避免交叉感染，达到预防其重新犯罪 的可能。刑事和解的特殊性预防体现在对于一些可能再次犯罪的加害人，在两方 自愿的基础上，通过加害人的真诚悔罪，以达到预防其重新犯罪的可能。加害人 在和解过程中其内心会感到愧疚，并忏悔自己行为，从而达到对犯罪的特殊预防 作用。刑事和解制度的适用同样会达到对犯罪的一般性预防作用，通过提升社会 风气来感化、教育潜在的犯罪者，使他们不敢犯罪。 第二节刑事和解制度的价值 法律的基本价值即为公正与效率。“刑事和解显示了恢复性正义的价值，同时 也兼具效率价值的要求。公正与效率的兼顾、平衡构成了刑事和解制度的价值基 黑龙江大学硕士学位论文 础。”刑事和解制度在一定程度上维护当事人合法权益，维护社会的公平、正义， 维护国家的和谐与稳定。一些可以适用刑事和解的案件，司法资源可以不必启动， 节约诉讼成本，节省了大量的司法资源。司法机关可集中处理重大、疑难案件。 该制度体现了法律的两个基本价值即公正、效率。 一、公正价值 刑事和解制度在实现法的公正价值时是有别于传统刑事司法程序的。“当规范 使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当平衡时，这些制度就是正义的。”传 统司法程序中受害人的要求基本无法得到较充分的满足，被害人的地位常常是不 被重视的，不能发挥自主权利，多数情况下只能听从国家机关的安排。刑事和解 制度却体现了公权力对私权利的让步。被害人的诉讼地位也不同于传统程序，其 不再是游离于司法机关及加害人之外的第三方主体。在和解的程序中，双方通过 协商，被害人可提出自己的主张，请求加害人为一定的行为来弥补他的行为对其 在精神及物质上遭到的创伤，使得其自身的权利获得充分保护。被害人弥补了自 己的精神及物质损失，满足了内心的公正愿望。另一方面，该制度也体现了保护 加害人利益。他真诚地认罪、悔罪，并积极的对受害方进行赔偿，以此获得司法 机关的从宽处理，此种处理渗透着量刑上的司法公正价值。传统的司法程序是通 过施以惩罚来打击犯罪、遏制犯罪，通过刑罚教育、改造人们，但却缺少对犯罪 人内心悔罪和如何使其复归社会的关注。而适用和解制度，在符合一定情况下， 加害人在某种程度上也不一定需要接受国家的起诉、审判，在与被害人协商后， 积极赔偿其受到的损失，两方达成协议，使加害人因此免受或尽可能较少受到刑 事制裁。因为犯罪较轻且有悔罪表现，积极的赔偿被害人遭受的损失，其人身危 险性，对社会再次造成危害性相对来说都减弱。适用和解程序，双方主体在良好 的沟通空间下化解二者问的矛盾。双方实现良性互动，减少了社会不和谐、不稳 定因素，实现了最大程度上的公正价值。 。刘小龙试论我国建立刑事和解制度的基础和价值 j 广东青年干部学院学报，2 0 0 9 年第3 期 美】约翰罗尔斯正义论【m 】中国社会科学出版社，1 9 9 8 年 第二章刑事和解制度的功能和价值 二、效率价值 “诉讼具有负价值尽管个别的原告能获得损害赔偿和其他救济，从而从 诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。”诉讼是需要付出代价的，不 仅损耗司法机关的办案成本，还要损耗双方当事人的体力、脑力和财力。刑事诉 讼需要讲究成本效益，特别是目前案件数量和复杂性在增加，这就需要对于不同 类型的案件，要进行相应的合理分流。适用刑事和解制度对于合理分配有限的司 法资源意义重大，较轻刑事案件就可同重大、疑难案件适用不同的司法程序。大 大提高诉讼效率、提升办案速度，使诉讼成本降低。我们可从加拿大温尼泊的调 解服务的一项调查中得适用该制度的期限比传统的刑事司法程序的时间缩短了一 半，这使一定的案件都能尽快的得到处理，从一定程度上讲，适用该制度也提升 司法的权威。有学者指出“一切诉讼都应考虑经济合理因素，这种要求主要与诉 讼周期的长短、诉讼程序的繁简、司法资源的合理配置有关。”一桩普通的刑事 案件从侦查直到宣判大约均要经过几个月的时间，复杂的案件可能需要多年才能 了结。因此当案件需要多年才可结案的，对于当事人中的任意一方都是受害者， 对于国家机关也是受害者。被害方可能因得不到及时的赔付，以使其受到的损害 扩大；加害方因受羁押，其人身自由得不到有效保护；国家机关因刑事案件的发 生而启动司法程序，花费了大量人力、物力和财力，造成了司法资源的浪费。所 以说在传统的司法制度之下，当事人双方和国家都是受害主体。而适用刑事和解 制度以解决纷争，除双方权利均可得到有效保障外，特别是可节省了诉讼阶段中 的资源，大大提高了国家机关办案的效率。 本章小结 在我国现阶段，刑事和解制度还为一种新型的机制解决纷争，目前虽然处于 探索阶段，但是它具有的功能、价值是传统司法程序所无法代替的。刑事和解制 【美 迈克尔d 贝勒斯法律的原n - - 一个规范的分析口咽张文显等译中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年第3 7 页 陈光中，郑旭追求刑事诉讼价植的平衡一英俄近年刑事司法改革述评【j 】现代法学，2 0 0 3 年第1 期 黑龙江大学硕士学位论文 度是当事人双方的自愿的和解，公权力机关只是主持机关，在充分尊重双方当事 人的意思自治前提下，修复受损的社会关系。被害人不仅能在物质上得到较充分 的满足，还在精神伤害上得到合理的慰藉。加害人亦可早日复归社会。通过和解 不仅预防受害人的复仇导致重新犯罪，亦可避免加害人再犯，并对社会公众起到 一般预防犯罪的作用。公权力机关可以集中力量处理疑难、复杂、重大案件，节 约诉讼成本，大大提高诉讼效率。通过该制度，利于实现法的公正和效率两个基 本价值。 第三章刑事和解制度在司法实践中的运用及在我国存在的问题 第三章刑事和解制度在司法实践中的运用及在我国存 在的问题 第一节刑事和解制度在域外及我国台湾地区司法实践中的发展 一、加拿大的司法实践 上个世纪七十年代，世界上第一件运用“刑事和解 制度处理纠纷的案件即 发生在加拿大，受该案件影响后，则普遍采用该制度处理纠纷。“现在公认的世界 上第一起刑事和解案件出现在加拿大，而后其最高法院也在许多案件中显示了支 持刑事和解的态度，现在在加拿大应用该制度主要适用在某些轻罪、经济犯罪和 环境犯罪中。”1 9 9 8 年，加拿大境内恢复性司法项目约有二百个。到2 0 0 0 年，加 拿大联邦司法部发起了“全国性的被害人与加害人协商活动”，刑事和解的适用范 围限于轻罪、经济犯罪以及环境犯罪，该制度可适用在诉讼程序的各个阶段， 定意义上说，该制度贯穿于刑事司法程序的全过程。 二、美国的司法实践 马克尤姆布里特在其著作美国的被害人与加害人调解的发展和影响中阐 述出美国的刑事和解运动起源于以下三个传统：一是1 9 7 8 年印第安纳州厄科哈特 市建立的“犯罪人一被害人和解计划 。二是2 0 世纪6 0 年代美国缓刑部门在少年 司法系统领域实行的刑事和解计划。三是明尼苏达州赔偿中心实施的两方赔偿计 划。随着恢复性司法理念逐渐得到广泛重视，并不断地发展、深入，该制度适用 主体也由刚开始的少年犯及受害人，如今已扩展适用至一定范围的成年犯及其受 害人。案件的适用范围从诸如破坏艺术品、盗窃、轻微人身伤害较轻的犯罪案件 等扩大至杀人、强奸等较为严重暴力犯罪。该制度越来越多地在社会中获得认可、 接受。 刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践介评 j 】现代法学，2 0 0 1 年第1 期 美】博西格诺法律：t i 3 m i ，邓子滨译华夏出版社，2 0 0 2 年第6 8 0 页 一1 7 黑龙江大学硕士学位论文 三、英国的司法实践 英国的刑事和解制度源于对少年矫正制度的研究，该制度的设计旨在教育、 挽救青少年犯罪人。其运用刑事和解的操作程序为：当警察发现青少年犯罪后， 并不急于将其直移送司法机关，而是将案件有关的被害方、加害方、学校和社区 服务人员集中并召开和解会议，会议的主题即为讨论犯罪并达成最终处理意见。 依据英国法律的有关规定，运用和解制度所解决的青少年犯罪问题不得作为犯罪 予以认定。从出于保护青少年成长的角度，该行为仅仅认为是一次警察警告，若 该青少年再次犯罪，那么有关机关则会把前后两次行为一并认定为犯罪。当前在 英国不仅有恢复性司法联合体、全国犯罪人关怀等关于恢复性司法的研究和实践 组织。目前英国司法部门有意的将案件的适用主体予以扩大，由起初的只要适用 于少年犯罪的及轻微犯罪处理上，现已逐步扩展至成年犯罪人及更为严重的犯罪 案件上。 四、法国的司法实践 1 9 9 3 年，法国在修改其刑事诉讼法中，通过了第4 l 条最后一款，其主要内容 为：检察官在对某些案件认为适用调解手段更能维护被害人的权利、补偿其受到 的损失，可在得到当事人同意意见的情形下，决定对加害人不予以起诉并可依职 权适用调解。1 9 9 9 年，又在修改其刑诉法时，又通过了第4 1 条第2 款、第3 款， 此条款规定出和解程序：对于一些特定类型的刑事案件，共和国检察官在决定提 起公诉前，可采用书面形式建议当事人进行和解以解决纠纷。2 0 0 4 年3 月，在再 次修改其刑诉法时，将案件的适用范围予以扩大，至所有可能判处5 年以下的轻 罪( 但规定排除过失杀人) 的所有违警罪。此类案件包括简单的伤害案件、恐吓 罪、遗弃罪、酒后驾车罪、虐待动物罪、违法使用毒品等较为轻微的犯罪。 【美】卡洛琳霍伊尔，理查德杨恢复性司法一评价其优缺点，载麦高伟、杰弗里威尔逊，英国刑事司法程序【m 】 姚永吉等译，法律出版社，2 0 0 3 年，第4 5 2 页 武小凤，冲突与对接【m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年第1 1 2 1 1 3