（诉讼法学专业论文）论形成之诉.pdf

2 内容摘要内容摘要 诉的类型按请求获得承认时的判决效果或者内容的不同，当事人请求判决 的形式不同，纠纷解决的方式不同分为给付之诉，确认之诉以及形成之诉。这 种划分标准是学者们对各类型诉的研究基础，笔者也是在此基础上展开的对形 成之诉的研究。本文建立在诉的基本理论的基础之上，分别对形成之诉的历史 沿革、概念特征、具体类型以及存在争议的基础问题进行论述；进而对诉讼标 的理论、诉的利益理论在形成之诉中的运用并结合实践中的应用进行说明；最 后结合实践中的操作对形成之诉的提起、裁判中的理论以及我国对于形成之诉 的缺失的问题进行论证。 本文除了引言和结束语外分为五章： 第一章对诉的基本理论进行简要说明。本章共分为二节。第一节对诉的概 念,诉的概念与诉讼标的理论， 以及诉讼中的法律关系进行简要说明； 结合诉权 理论阐述了诉的双重内涵，以及对研究诉的概念的意义进行分析，并提出诉的 理论是形成之诉理论的前提。第二节对诉的类型划分进行简要说明，并提出三 大诉讼类型确立的意义。本章的内容主要是为了全面论述形成之诉的提出理论 铺垫。 第二章对形成之诉的基本理论展开论述。本章共分为四节。第一节对形成 之诉的产生过程和形成之诉确立的意义进行了论述，通过分析得出形成之诉经 过历史的积淀而赋予其重要的历史价值和现实意义。第二节对形成之诉的概念 和特征进行说明。形成之诉的严格定义是比较困难的，而其特征也是站在相对 合理的与其它诉的类型的比较基础上提出的，且并不能完美的表现形成之诉的 特征。这既是研究的难点，也是形成之诉的类型划分的痼疾。第三节在第二节 研究的基础上提出了形成之诉的分类理论，着重对诉讼法上的形成之诉进行分 析，其目的是为了肯定诉讼法上的形成之诉的地位，以期望在一定程度上解决 这一理论上的困难。第四节在前三节的基础之上对形成之诉所受到的非议进行 辩解。 由于形成之诉在其类型特征上概括的困难， 所以其独立地位受到了质疑。 该节内容对形成之诉的独立地位进行了肯定，并对其在功能上作为给付之诉、 确认之诉的补充进行了论述。 第三章论述了形成之诉的制度性价值。本章分为二节。第一节对价值的概 念，以及对诉讼程序在形成效果实现中体现的辅助作用进行说明。目的在于在 程序中把握好诉的行动方向，以保障形成之诉目的之实现和体现形成之诉的制 度性价值。第二节是本章的核心内容，对形成之诉的制度性价值的具体表现进 3 行论述，目的在于突显形成之诉的重要地位。 第四章对诉的利益和诉讼标的理论在形成之诉中的运用进行了说明。本章 分为二节。第一节对诉的利益理论在形成之诉中的运用进行论述，首先对诉的 利益理论的定义、学说进行说明，进而提出在实践中应把握的标准，其为形成 之诉的利益的论述做好理论铺垫。然后对形成之诉的利益进行论述，提出了形 成之诉利益的特点，对诉讼法上的形成之诉的利益进行分析，说明其仍然不能 割裂与实体的联系。最后以实践中的典型事例为基础提出对形成之诉利益的把 握应从全面的角度，以及解决纠纷的时效性和有效性和实际意义来把握。第二 节对诉讼标的理论在形成之诉中的运用进行论述。首先对诉讼标的的学说以及 实践中的把握进行简要说明， 然后以此为基础对形成之诉的诉讼标的进行分析。 形成之诉的诉讼标的虽然较为明确但仍不能一概而论，在此基础上提出对实体 法上的形成之诉和诉讼法上的形成之诉可以采用不同的标准进行把握。 第五章对形成之诉的实践理论进行分析。本章分为三节。第一节简要对形 成之诉的提起进行说明，目的在于明确形成之诉的形式要件。第二节对形成之 诉裁判的不同过程所涉及的理论进行分析，目的在于通过这些理论分析为司法 实践提供原则性方向。形成之诉结果的多重效力决定了在进行形成之诉裁判时 的慎重性，同时从当事人的角度出发充分考虑。第三节对形成之诉在实践中的 缺失进行论述。在制度缺失方面，提出了再审之诉和执行异议之诉确立的必要 性；在观念性缺失方面提出了注重法律效果和社会效果的统一。 以上只是对形成之诉理论的初步研究，笔者希望借此能够引起我国民事诉 讼法学界对形成之诉有更多的关注与探讨。 关键词：诉关键词：诉 形成之诉形成之诉 诉讼标的诉讼标的 4 abstract based on the different effects and contents of judgment when request is acknowledged, different kinds of requesting judgment and different ways of solving disputes, litigations is divided into three types respectively: action of performance, action of confirmation and action of formation. the standard of division is the foundation of law scholars research on different types of litigation, on the basis of which the author carries out research on action of formation .based on basis of litigation theory, the thesis expounds historical changes, concept characteristics, specific types of action of formation, and controversial fundamental problems. in addition, it discusses the application of litigation object theory, litigation interest theory in action of formation with practical operation. finally in light of practical operation, proposal of action of formation, theory in judgment and lack of action of formation in our nation are demonstrated. the thesis is divided into five chapters besides introduction and conclusion: chapter i briefly expounds the fundamental theory. there are two parts in this chapter. besides the concept of litigations well as litigation theory and litigation theory, legal relation in the litigations also simply explained; dual connotations of litigation are illustrated in light of litigation right theory, the meaning of litigation concept is analyzed, and it is put forward in the thesis that litigation theory is the premise of action of formation theory. in the second part of this chapter, litigations divides into several types with brief explanation of each type. moreover, the significance displayed by the establishment of three litigation types is proposed. this chapter mainly lays the foundation for comprehensive discussion of action of formation theory. chapter ii explains basic theory of action of formation, including four parts. the first part discusses formation processes of action of formation and significance brought by establishment of action of formation, and comes to the conclusion that action of formation is endowed with significant historical value and realistic meaning through historical accumulation. the second part 5 expounds the concept and features of action of formation. it is relatively difficult to strictly define the concept of action of formation, and the features are proposed on the basis of relatively reasonable comparison with other litigation types. therefore, its features cannot be perfectly displayed, which becomes a difficult point and also defect in division of action of formation. based on the content of second part, the third part puts forward division theory of action of formation, emphatically analyses action of formation in procedure law. it aims to affirm the role action of formation in procedure law plays, expecting to solve the theoretical problems to some extent. on the basis of the third part, the fourth part defends for the controversy towards action of formation. the independence of action of formation is questioned due to the difficulty in generalization of its type feature. the fourth part proves the independent status of action of formation and supplements action of performance、action of confirmation functionally. chapter iii discusses the institutional value of action of formation. this chapter contains two parts. one part demonstrates definition of value and accessorial function of action of formation during the litigation interest. it aims to grasp direction of litigation in order to guarantee realization of the objective of action of formation and embody the institutional value of action of formation. meanwhile, the other part, which is core content of this chapter, has a further discussion of the institutional value of action of formation in details, so as to give prominence to the important position of action of formation. chapter iv explains interests of litigation and the theory of litigation object as operating action of formation. this chapter is also divided into two sections. the first section states firstly the definition and doctrine of litigation interests. then it points out a criterion during practice, which lays theoretical foundation for interests of action of formation. moreover, it dissertates interests of action of formation and puts forward the trait of interests of action of formation. meanwhile, it also analyses interests of action of formation in procedure law, and states its indivisible relation with entity. at last, it brings forward, that on the basis of typical examples, we should understand interests of action of formation from a comprehensive perspective- prescriptive nature, 6 effectiveness as well as practical meaning of solving dissention. the second section describes the operation of the theory of litigation object in action of formation. it gives a brief comment on object of litigation doctrine and understanding during practice，and makes a further analysis on litigation object of action of formation. chapter v analyses the practical theory of action of formation. this chapter has three parts. the first part briefly introduces impleading of action of formation, aiming to show necessary condition of action of formation. and the second part analyses theories involved in the different procession during the judgment of action of formation. its purpose is to avoid problems from judicial practice. the multiple force of the result of action of formation decides cautious nature which should take enough consideration from the litigant perspective. the third part expounds the opening of action of formation in practice. the above exposition is only initial research on the theory of action of formation. i hope this paper may arise more attention and discussion on action of formation in future among. keywords：action action of formation litigation object 7 目目 录录 引 言1 第一章 诉之概述2 第一节 诉的定义2 一、难以严格定义的概念2 二、程序和实体意义上的双重内涵2 三、研究诉的意义3 四、成为形成之诉的理论前提4 第二节 诉的类型的划分4 一、诉的不同分类标准4 二、三大类型之诉确立的意义4 第二章 形成之诉的一般理论5 第一节 形成之诉的历史沿革5 一、形成之诉产生的历史过程5 二、形成之诉确立的意义6 第二节 形成之诉的概念及特征6 一、片面的概念6 二、形成之诉特征的经典表述7 第三节 形成之诉的基本类型10 一、存在争议的分类10 二、传统的类型10 三、形式的形成之诉12 第四节 形成之诉的独立地位受到挑战12 一、对这种挑战的说明12 二、肯定形成之诉的独立地位13 三、形成之诉的补充性作用15 第三章 形成之诉的制度性价值16 第一节 形成之诉的价值概述16 一、价值的概念16 二、形成之诉的价值实现前提16 三、诉讼程序价值体现的辅助作用17 8 第二节 形成之诉的制度价值17 一、创设变更民事法律关系17 二、维护社会稳定18 三、权利实现19 第四章 形成之诉的运用理论19 第一节 诉的利益理论在形成之诉中的运用19 一、诉的利益概述19 二、形成之诉的利益21 第二节 诉讼标的理论在形成之诉中的运用24 一、诉讼标的概述24 二、形成之诉的诉讼标的25 第五章 形成之诉的实践理论27 第一节 形成之诉的提起27 一、适格的当事人27 二、有明确的诉讼请求27 三、向有管辖权的法院提起28 第二节 形成之诉的裁判28 一、裁判的前提和基础：诉的利益与诉讼标的28 二、正义的过程28 三、形成之诉的结果29 四、研究形成之诉裁判的意义31 第三节 形成之诉在实践中的缺失32 一、制度的缺失32 二、观念的缺失34 结束语35 参考文献36 9 引引 言言 形成之诉，我国的学者对其研究甚少。笔者在搜集相关资料之时着实 遇到不少困难。形成之诉作为三大诉讼类型之一，有其存在的特殊价值。 然其在我国的理论研究和实践中受到的重视并不足够， 所以其制度性价值 以及对纠纷解决的实效性和有效性并不能完全体现， 甚至其独立的地位也 受到质疑。 笔者在对诉的基本理论进行简要论述后， 进而展开对形成之诉 的基本理论展开论述。 特别是诉讼法上的形成之诉， 其理论地位是十分尴 尬的。对于诉讼法上的形成之诉，笔者采取相对中庸的态度，肯定了其在 形成之诉理论体系中的地位， 并对其实际效果进行了分析。 对于形成之诉 本身来讲，其独立地位是不容否认的，虽然遭到质疑，但其背负的历史使 命并没有结束。 这是对形成之诉理论研究的大前提， 否则笔者所有研究将 建立在空中楼阁之上。对形成之诉的利益的把握也存在诸多问题,不能简 单的一概而论； 诉讼标的理论在形成之诉中的运用同样如此， 应灵活应对 实践中的问题。同时，形成之诉在实践中的提起，需要形式要件的规范； 形成之诉的裁判理论， 对于纠纷解决的原则性把握具有重要的意义。 形成 之诉对于维护社会稳定，促进“和谐社会”建设也具有不容忽视的地位。 在实践中， 应对形成之诉的诉的利益和诉讼标的进行准确把握， 有助于找 到解决纠纷的切入点； 同时充分发挥程序本身的价值以保障裁判结果的一 次性解决和正义性； 确立相关的诉讼制度， 以更大程度的保障当事人的利 益。 笔者主要立足于日本学者对于形成之诉的研究成果， 首先肯定形成之 诉的存在的价值， 然后对我国的形成之诉理论的系统化以及在实践中形成 之诉的提起、裁判、运行的现实问题提出了全面性的论证。 10 第一章第一章 诉之概述诉之概述 第一节第一节 诉的定义诉的定义 一、难以严格定义的概念一、难以严格定义的概念 所谓的诉是指原告请求法院进行审判的申请。 1对诉的概念进行严格 的定义恐怕是非常麻烦的， 尤其在诉与请求或者诉讼标的的关系中存在着 诸多的难解之处。 2诉构成法院的审判对象，原告对于被告的权利主张以 及对于法院的判决要求合起来被称为诉讼上的请求， 根据前面的概念表明 诉本身则包含了这些内容。这些请求，尤其是原告对被告的权利主张，被 认为是诉讼标的， 然而根据诉讼标的定义的不同， 诉讼标的也可以指原告 对于被告主张的权利本身。 对于诉的概念的严格定义， 还牵涉到另外一个问题， 就是诉讼中产生 的法律关系问题。 如果强调原告请求法院进行裁判， 那么用二面关系说比 较容易理解， 一方面原告请求法院承认请求， 一方面被告请求法院驳回请 求；如果强调原告对被告提出主张，则三面关系说比较容易理解。无论是 二面关系说还是三面关系说， 在各国都有不同的做法， 对于二者的不同理 解，并不影响诉的概念的把握。 二、程序和实体意义上的双重内涵二、程序和实体意义上的双重内涵 正如笔者在诉的定义中所提及的， 诉是指原告请求法院进行裁判的申 请，之所以请求裁判，必然与实体权利义务关系发生联系。就如诉与诉讼 标的的关系存在难解的地方， 诉与诉权的关系也类似。 根据我国通说二元 诉权论（程序意义上的诉权，实体意义上的诉权）的表述，诉的双层内涵 即包括程序意义上诉的和实体意义上的诉（有诉权才有诉） 。 程序意义上的诉， 是指当事人根据民事诉讼法的规定， 向人民法院提 出的进行审判的请求。 这种请求使民事诉讼程序得以启动， 是法院开始民 事审判活动的前提和基础。 所谓实体意义上的诉， 是指当事人基于实体上 的权利纠纷而请求保护民事权益或解决民事纠纷。 民事诉讼的设置， 为的 是保护民事权益或者解决民事纠纷，如果撇开这一目的来考察诉的含义， 认为诉仅仅具有程序意义上的内涵和功能而不具有实体意义上的内涵和 1 日新堂幸司： 新民事诉讼法 ，弘文堂，平成10年，第171页，转引自日高桥宏志著： 民事诉讼法制度 与理论的深层分析 ，林剑锋译，北京：法律出版社2003年12月版，第55页。 2 日高桥宏志著： 民事诉讼法制度与理论的深层分析 ，林剑锋译，北京：法律出版社2003年12月版， 第 55页。 11 功能，则意味着当事人为诉讼而诉讼，这显然与民事诉讼的目的不符。同 时，根据诉权理论，诉权是一项诉讼权利不包括实体上的权利，但它与实 体权利又无法完全脱离， 3 所以对应于诉来讲，也不可能完全的与实体分 开。 程序意义上的诉和实体意义上的诉，虽然具有不同的内容和功能， 但二者是紧密联系，相互依存的。程序意义上的诉是程序启动的前提，同 时程序意义上的诉也是实体意义上的诉实现的保障； 而实体意义上的诉则 是程序意义上的诉的目的， 否则程序意义上的诉就变得没有意义。 所以二 者是共存的， 在诉讼的进程中发挥不同的作用， 其分别体现了程序和实体 上的价值目标。 对于诉的内涵的把握取决于诉权理论以及对于诉的本质的正确认识， 在这一点上由于学者们学说的不同， 对诉的内涵的界定也存在差异。 这种 认识的差别并不影响笔者以此为基础对形成之诉的研究。 三、研究诉的意义三、研究诉的意义 诉并不是简单的诉讼行为或者手段， 其与民事诉讼众多的基础理论有 着天然的联系， 其以追求诉讼法和实体法上的效果为目标。 研究诉的概念 本身也是形成之诉的理论前提，因为形成之诉是诉的基本类型之一。 （一）（一）诉诉是当事人向人民法院提起的要求法院裁判的请求是当事人向人民法院提起的要求法院裁判的请求 当事人是诉的主体，没有当事人，则诉无法提起。当事人的请求引起 诉讼程序的发生，其请求人民法院的裁判，是要求司法的救济，此种救济 不仅需要程序上的保障， 更需要实体上的保障。 诉的内涵即包含了这些内 容。 （二）诉的内容是当事人存在争议的权利主张和事实主张（二）诉的内容是当事人存在争议的权利主张和事实主张 笔者将诉分割为实体意义上的诉和程序意义上的诉是根据诉权二元 论的主张提出的， 并不是承认诉的双重内涵是完全独立的， 二者是有机的 整体。 实际上程序和实体上的主张无论是以何种学说提出， 都不能否认程 序和实体在诉讼过程中的双重价值，撇开任何一方谈其次都不能自原其 说。 当事人双方的权利主张和事实主张构成了诉的内容， 构成了诉的争论 焦点， 其内在的动因是实体法和程序发共同作用的结果， 正如笔者刚才提 到的，失去了实体法上的效果诉就变得没有意义，同样，撇开程序法上的 效果，实体法上的效果就难以在实际意义上实现。 3 常怡主编： 民事诉讼法学（第三版） ，北京：中国政法大学出版社，1999年6月版，第156页。 12 当事人的权利和事实主张是法院裁判的对象， 其也构成了诉讼标的的 内容， 另外在确定当事人是否有诉的利益以及有效解决纠纷也与其密切相 关。 （三）诉是诉讼程序的起点（三）诉是诉讼程序的起点 诉与诉讼标的的纠葛笔者在前文已经提到， 尽管如此， 这种纠葛并不 影响诉讼程序的进程。 请求权的不同或者说是主张的不同， 只存在理论上 的争议，并不影响诉的实际效果， 4其归于一点，都是请求法院进行裁判。 而只有诉存在的前提， 才能引起诉讼程序的发生， 才能引起法院的司法救 济。因为司法救济本身是消极的，我们不能违背这一王牌原则。 四、成为形成之诉的理论前提四、成为形成之诉的理论前提 对诉的概念的研究对于准确把握当事人在诉讼中的交互关系，以及 确定双方争议的焦点、 确定诉讼标的等有着重要的理论和实践意义。 诉的 概念与诉的要素理论是密切相关的， 正如笔者在诉的概念中提及的诉与诉 讼标的理论和诉讼关系纠缠不清， 同样的， 诉的要素理论也存在着几种不 同学说。 在诉的要素理论中， 其关键就是要理清诉讼标的、 当事人的关系。 因此，形成之诉作为诉的重要类型，同样摆脱不了以上的纷争。虽然这些 纷争并不能影响笔者对形成之诉的研究， 然而这些理论确是融入到形成之 诉的“骨髓”之中，点点滴滴透过形成之诉展现出来。 第二节第二节 诉的类型的划分诉的类型的划分 一、诉的不同分类标准一、诉的不同分类标准 按照请求的多少分为单一之诉与合并之诉； 按请求的时间的标准又分 为独立之诉与诉讼内之诉； 诉的类型按请求获得承认时的判决效果或者内 容的不同， 当事人请求判决的形式不同， 纠纷解决的方式不同分为给付之 诉，确认之诉以及形成之诉。 笔者认为第三种划分标准对于诉的类型的研究， 以及对实践中的问题 进行有效和准确的裁判有着重要的意义； 此种分类也是为各国学者所关注 研究的重点， 对于纠纷的解决， 诉讼制度的建立有着重要的现实和理论意 义。 4 笔者认为，任何学说都是围绕事物的本质而展开的研究，这种对事物本质的探究并不影响其实际效果，只是这种效 果存在如何看待的问题。 13 二、三大类型之诉确立的意义二、三大类型之诉确立的意义 给付之诉、 确认之诉和形成之诉的类型的划分标准， 这种划分也是目 前学界的通说，主要存在于大陆法系，英美法系只有类似的规定。 5给付 之诉和确认之诉受到的非议不如形成之诉那么大， 对于形成之诉， 有学者 对其地位和承担的作用提出了质疑， 就其本质来讲属于确认之诉。 在这点 上与前苏联的学者的观点相似，前苏联学者并不承认形成之诉的独立地 位，其立足点是站在法院的角度进行说明的，法院并不能承担创设，变更 民事法律关系的职责。但是这种观点并没有成为通说。笔者认为，在目前 看来依据通说的划分标准来解决民事诉讼裁判结果的效力问题， 以及对于 当事人的利益的确定方面还有着较为科学的意义。 从诉的类型的发展历史来看， 形成之诉就诞生得最晚， 而随着诉讼法 学理论的不断更新进步， 又逐渐出现否定其地位的学说。 这也充分说明事 物是不断发展变化， 提醒我们不能用固定的眼光看待问题， 但是其至今所 负担的“历史凝重的累积”还不足以动摇 6。 第二章第二章 形成之诉的一般理论形成之诉的一般理论 第一节第一节 形成之诉的历史沿革形成之诉的历史沿革 一、形成之诉产生的历史过程一、形成之诉产生的历史过程 现行民事诉讼制度承认给付之诉、 确认之诉和形成之诉三种类型， 由 此可以认为，这是诉讼制度漫长发展历史中的一大终点。 7民事诉讼制度 的发展过程， 一方面是扩大裁判上的救济范围， 另一方面则是追求程序的 合理化。在民事诉讼制度发展初期，当初的机能是十分有限的。在当时的 社会关系比较简单， 国家权力也很少以司法的形式介入私人生活， 除非迫 不得已。 只有必须要求强制性的从对方取得一定物品时， 才能让人切实的 感到必须通过公权力来解决。 而且当时的救济大部分局限在给付义务的实 现方面，所以在种类制度之中，诉讼原则上只是给付之诉。其后，随着诉 讼制度进化的主要是种类的增加， 即涉讼的途径逐步扩大， 逐渐认识到只 要在观念上确认权利关系也能解决现存的纠纷， 并进而明确对将来不改变 其利益也有意义，于是开辟了权利的观念性确定这一解决纠纷的崭新途 5 谭兵主编： 外国民事诉讼制度研究 ，北京：法律出版社，2003年版，第129页。 6 日高桥宏志著： 民事诉讼法制度与理论的深层分析 ，林剑锋译，北京：法律出版社2003年12月版，第69 页。 7 日三月章著： 日本民事诉讼法 ，汪一凡译，台湾：五南图书出版公司，1997年6月版，第45页。 14 径。1877 年德国民事诉讼法在实定法上明文规定了与给付之诉不同的确 认之诉，公开承认这种公权力解决纠纷的诉讼类型。20 世纪以来，诉讼 制度中引入了仅以观念性权利的判定及宣示的方式来解决纠纷的诉讼类 型之后，又引入了另一种同属观念性裁判的诉讼类型，即形成之诉。随着 德国民法典的制定， 实体法理论不断发展， 形成权作为民事权利的重要类 型横空出世。 8这可以说是形成之诉产生的最直接也是最重要的原因。 二、形成之诉确立的意义二、形成之诉确立的意义 从历史上来看， 形成之诉从确认之诉分离出来， 成为与给付之诉并列 的诉的三大类型之一。 从当初权利保护请求权说来考察， 该学说认为形成 权已经独立需要一种新的诉讼制度予以保障。 随着时间的推移， 权利保护 请求权说本身的缺陷愈发明显， 形成之诉的理论问题似乎也逐渐显现， 其 含有的诉讼类型也不仅仅包括当初的类型。这也是理论发展的正常现象， 其所担负的历史使命也不能就此画上句号。 笔者认为， 虽然并非所有的形 成权都通过诉讼的形式行使，但其担负的社会责任重大（创设、变更民事 法律关系） ，仅站在社会安定的一隅，不难发现，程序的稳定将赋予结果 的稳定则会产生更大的价值。 关于形成之诉的价值， 笔者将在后面详细说 明。 第二节第二节 形成之诉的概念及特征形成之诉的概念及特征 一、片面的概念一、片面的概念 形成之诉， 又称为创设之诉或者权利变更之诉， 是指原告主张其本于 一定的形成权，为使法律关系（法律状态）发生变动，而请求法院以判决 宣告变动该法律关系（法律状态）之诉 9。形成之诉作为诉的基本类型之 一，其担负的作用甚为重要：变更法律关系。创设从本质上来讲也是一种 “变更” ，即从无到有的变更。只有通过严格的诉讼程序才能使法律关系 发生变更，稳定的法律关系才能使当事人不必处于结果未知的恐慌当中。 形成之诉的效力集中体现在形成力上，以达到形成效果。 片面强调形成之诉的效果， 又惧于造成形成之诉范围过大的危险； 片 面强调形成权的特征， 又恐于造成形成之诉的范围过于狭窄。 由于形成之 诉所包含内容的广泛性，所以，笔者认为，给形成之诉下一个严格的定义 8 日三月章著： 日本民事诉讼法 ，汪一凡译，台湾：五南图书出版公司，1997年6月版，第47页。 9 胡振玲： 关于形成之诉的若干问题的探讨 ， 武汉科技学院学报 ，2006年第10期，第93页。 15 是十分困难的， 主要涉及到诉讼法上的形成之诉以及受到争议的形式上的 形成之诉。 然而， 又只有实体法上的形成之诉才能够有如此显著的特征与 其它类型的诉区分开来， 对于诉讼法上的形成之诉， 笔者认为其位于典型 与非典型之间的中间地带 。 二、形成之诉特征的经典表述二、形成之诉特征的经典表述 （一）为什么表述（一）为什么表述 这种所谓的经典表述描述纯粹是从实体权利即形成权的角度进行的 概括， 正因为形成之诉的理论的与形成权理论是相伴而生的， 然而从权利 保护的角度出发， 许多非因形成权的纠纷而进行诉讼的诉的类型也被纳入 到形成之诉的类型之中。 实际上， 有许多被纳入到形成之诉类型中的诉并 不完全具有这些特征， 最为明显的是诉讼法上的形成之诉， 以及存在争议 的形式的形成之诉。这也是形成之诉的诉的类型理论受到批判最大的地 方。形成之诉实在难以寻求到一个完整的理论来应对所存在的理论缺陷， 毕竟时代在不断的发展变化， 实体权利的范围与外延也在不断变化， 而且 民事诉讼的理论基石的发展也是一方面是扩大裁判上的救济范围， 另一方 面则是追求程序的合理化， 所以理论的更新也是日新月异。 目前在新的理 论体系尚未被学界主流思想所接受的时候， 笔者不妨就在通说的基础上来 进行研究，并试探性的在诉的类型的理论上发表一些观点。 （二）表述的前提（二）表述的前提 传统的形成之诉，与给付之诉和确认之诉存在实质性的联系和差别， 弄清楚三者之间的关系，才能准确的把握形成之诉的特征。给付之诉、确 认之诉与形成之诉的分类是按照当请求获得承认时的判决效果或者判决 内容不同进行的分类， 这种分类的差异表现为当事人要求法院作出承认请 求判决的形式不同（纠纷解决方式的不同） 。 10 1与给付之诉的比较 给付之诉是请求对方履行一定义务的诉讼。 与形成之诉不同的是， 给 付之诉的目的需要强制执行才能实现。 形成判决一经形成， 便具有形成力， 而没有强制执行的必要。 11给付之诉只要有相应的实体民事权利存在就可 以直接提起诉讼， 而形成之诉仅仅在于法律作出特别规定变更民事权利关 系时情形才能够提起。 10 日高桥宏志著： 民事诉讼法制度与理论的深层分析 ，林剑锋译，法律出版社2003年12月版，第58页。 11 从纯粹的理论角度来说此说并没有多大的问题，而且与其它诉的类型比较具有显著性；但从社会效果的角度出发， 则欠缺某些妥当性，笔者在形成之诉的实践理论中提出了论述。 16 形成之诉创设或者变更的民事法律关系可以为给付之诉创造条件。 例 如，婚姻关系发生变更，财产分割（支付，返还）随之而来。形成之诉虽 不像确认之诉直接为给付之诉奠定基础 （如所有权归属一旦确定， 那么关 于所有权的多种纠纷就能预见） ，却也为后面纠纷的解决创造了条件（提 供了前提条件） 。笔者认为，形成之诉与给付之诉之间没有必然和直接联 系，相比而言，确认之诉与给付之诉在实践当中较容易一同提起。 2与确认之诉的比较 确认之诉就是要求确认权利关系或法律关系之诉， 承认这种请求的判 决被称为确认判决，其请求法院作出承认判决的形式为“确认” 。确认判 决的效力不具有对世效。按照高桥先生的理论，存在“某种法律关系是否 属于形成之诉”的争议。根据前面对诉的类型分类所依据的标准，当事人 在请求法院判决时， 可以将某些法律关系作为某些其它诉讼的前提问题来 主张。例如，婚姻关系的无效，收养关系的无效，是可以允许当事人作为 其它诉讼的前提问题来予以主张的，主要取决于当事人。如此而来，这些 诉讼的类别就发生了变化，而不能简单的作为形成之诉来解决。 在典型的确认之诉与形成之诉之间，划分的界限很清楚，而在某些非 典型的诉讼中间，这种标准很难界定 12，甚至有学者提出形成之诉属于确 认之诉的类型。 13 “确认之诉、形成之诉之诉讼类型是一种手段性的概念， 而不是一种绝对性的概念， 而股东大会决议诉讼则是处于确认诉讼与形成 诉讼之间的位置。 ” 14高桥先生在说明这个问题的时候举了日本确认股东大 会决议无效之诉， 该诉讼判决被赋予了对世效力， 该诉讼在法律关系的明 确性方面有很高的要求，因此在定义上，这些诉讼不属于形成之诉，但就 其实质而言，其又存在着近似形成之诉的一面。 15因此，笔者认为，在确 认之诉与形成之诉之间， 并没有一条明显的界限， 或者按照日本学者的理 论， 对诉讼类型形式上的划分并不能在实质完全将诉讼类型分开。 并不能 完全拘泥于定义及分类,也不能在总体上认为形成之诉就是确认之诉的特 殊类型；让确认之诉的外延扩大，势必带来概念含混不清的危险。然而， 形成之诉所涉及的法律关系也并不容忽视，只是我们在研究这个问题时， 12 日高桥宏志著： 民事诉讼法制度与理论的深层分析 ，林剑锋译，法律出版社2003年12月版，第66页说 道“形成之诉”之类型是“为了进行分类”而出现的产物。 13 陈桂明、 李仕春： 形成之诉独立存在吗对诉讼类型传统理论的质疑 ， 载 “民商法律网” ： http:/www. civillaw. 14 日高桥宏志著： 民事诉讼法制度与理论的深层分析 ，林剑锋译，北京：法律出版社2003年12月版，第63 页。 15 参照日新堂幸司： 新民事诉讼法弘文堂，平成10年，第180页。 17 应当采取更加全面和宏观的态度。 （三）表述的内容（三）表述的内容 这种表述建立的基础建立在与给付之诉和确认之诉的比较之上，然而 这种表述本身并不具有对形成之诉一概而论的特点。 1形成之诉使法律关系发生变动 形成之诉的目的在于利用法院的判决将诉讼前后的法律状态从一种 状况变更到另一种状况。 16形成之诉不像给付之诉那样需要等待强制执行 的时候才能达到其目的， 形成之诉的判决形成时， 法律关系就发生了变更， 目的便已达到。 与确认之诉不同的是， 形成之诉目的在于以判决来创设法 律关系， 确认之诉只在于对通过当事人之