（民商法学专业论文）建设工程合同若干问题研究.pdf

建设工程合同若千问题研究 摘要 建设工程合同是承揽合同的一种。我国合同法将建设工程合同从承揽合 同中分立出来，单独列为1 5 种有名合同之一，有其独特意义。但我国合同法 对建设工程合同的定义并不严谨，对建设工程合同的适用范围也未作出准确界定， 使得建设工程合同和其他承揽合同的界限模糊，造成理论和实践中对建设工程合 同的适用范围不能准确把握。将建设工程合同定义为调整承揽不动产建造的承揽 合同，有利于将建设工程合同与其他承揽合同作出区分，便于法律适用的统一。 建设工程合同主要是通过招投标方式订立，但由于我国招标投标法的规 定和合同法对合同订立程序的规定不协调，造成理论与实务界对通过招投标 方式订立建设工程合同时，合同的成立时间认识上不统一。从现行立法上来看， 发出中标通知书并不必然导致建设工程合同的成立。但从合同法一般理论上看， 招标人发出中标通知书，就意味着其作出承诺，合同成立。因此必须对现行立法 作出修正，明确发出中标通知书就导致建设工程合同的成立。 建设工程合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，并且强制性 规范众多。这些强制性规范，有的属于取缔性规范，有的属于效力性规范。如果 当事人违反了取缔性规范订立建设工程合同的，应当受到行政处罚，但不影响合 同的效力。而当事人违反效力性规范将导致建设工程合同无效。对众多强制性规 定进行分析，明确违反取缔性规范与效力性规范在法律后果上的差异，有利于对 建设工程合同效力的正确认识。 建设工程合同履行过程中往往会出现很多签订合同时难以预料的情况，并造 成在几种特殊情况下处理工程价款结算纠纷时的争议。在合同被确认无效的情形 下，工程价款的结算按竣工验收合格与不合格两种情况，分别适用不同的原则； 竣工验收合格的，应当参照合同约定结算工程价款；竣工验收不合格的不予结算 工程价款。在合同约定工程量变更时，工程价款应根据现场监理的签证，按变更 后的工程量据实结算。对于未完工程的结算问题，应该区分工程未完成的原因， 通过对未完工程的价值进行鉴定或者按照约定进行结算。 关键词：承揽合同；建设工程合同；合同订立；合同效力；工程价款结算 硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec o m r a c to fc o n s t r u c t i o ni sak i n do fc o m r a c t o ra g r e e m e n t i th a ss p e c i a l m e a n i n gt h a tc h i n e s ec o m r a c tl a wh a ss e p a r a t e dt h ec o n t r a c to fc o n s t m c t i o n 疗o m c o n t r a c t o ra g r e e m e n t ，a n ds e ti ta sn a m e dc o m r a c tb u ti np r a c t i c e ，t h e r ea r es om a n y d i s p u t a t i o n so nt h ec o m r a c to fc o n s t n l c t i o n ，1 0 t so fl a wi s s u e ss h o u l db ed e f i n e d ，s u c h a st h ei s s u eo nt h el i m i t s ，t h ee s t a b l i s h m e n t ，t h ee f l 、e c t so fc o n t r a c to fc o n 啦m c t i o n ，a n d i fu n d e rap a n i c u l a rs i t u a t i o n ，h o wt os e t t l ea c c o u m sf o rt h ep r o j e c t i th a sal o to f d i s p u t a t i o n si nb o t ht h e o r ya 1 1 dp r a c t i c e c h i n e s ec o m r a c tl a wd o e s n th a v eas t r i c td e f i n i t i o no nc o n t r a c to fc o n s t r u c t i o n n e i t h e rac l e a rd e f i n i t i o no ni t sl i m i t st h i si e a d st oa no b s c u r ed e f i n i t i o nb e t w e e n c o m r a c to fc o ns t ：n l c t i o na n do t h e tc o m r a c t o ra g r e e m e m ，s ow eh a v en oc e r t a i n t yo ft h e 1 i m “sb o t hi nt h e o r ya n dp r a c t i c e i fw ed e f i n et h ec o n t r a c to fc o n s t r u c t i o na sa c o n t r a c t o r a g r e e m e n to n r e a l e s t a t e ， t h e nw ec a n d i s t i n g u i s ht h e c o n t r a c to f c o n s t r u c t i o nf r o mo t h e rc o n t r a c t o ra g r e e m e me a s i ly a n di ti sa l s 0g o o df o ru n i f i c a t i o n o f l a w t h ec o m r a c to fc o n s 扫m c t i o ni se s t a b l i s h e dm a i n l yt h r o u g hp u b l i c b i d d i n g i n v i t a t i o na n db i d d i n g s i n c ew ed o n th a v eac l e a rd e f i n i t i o no nt h ep r o c e d u r eo f m a k i n gc o m r a c t s ，t h e r ei sad i s p u t a t i o no nt h ee x a c tt i m ew h e nc o m r a c t sw a s e s t a b l i s h e ds e n d i n go u tt h ep u b l i cb i d d i n gi n v i t a t i o na d v e n i s e m e n td o e s n tm e a i lt h e e s t a b l i s h m e n to fc o “t r a c to fc o n s t f u c t i o nw i t ht h ea l r r e n t1 a w b u to nt h ec o m m o n v i e w s e n d i n go u tt h ea d v e r t i s e m e mm e a n sm a k i n gp r o m i s e ， s ot h ec o n t r a c ti s e s t a b l i s h e dn o ww eh a v et om o d i f yt h ec u r r e ml e g i s l a t i o n ，c l e a r i n gt h a ts e n d i n g0 u t t h ea d v e r t i s e m e mm e a n st h ee s t a b l i s h m e mo fc o n t r a c t s t h ec o m r a c to fc o n 蛐m c t i o ni sa d j u s t e db y1 a w si nd i f f e r e mf i e l d w h i c hi n c l u d e m a n d a t o r yr e g u l a t i o n si fap e r s o nc o n c e m e dv i 0 1 a t e st h er e g u i a t i o n s ，h ew i l ls u f r e r a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t ，b u tc o n t r a c tm u s tb es t i l l e f i e c t i v e a n a l y z i n gt h e s e r e g u l a t i o n sa n dm a l ( i n gc l e a rd e f i n i t i o na b o u tt h ed i f r e r e n c e sa r eg o o df o rm a “n g c o 盯e c to p i n i o n so nt h ec o n t r a c to f c o n s t r u c t i o n d u r i n gt h ep e r f b r m i n go ft h ec o n t r a c t o fc o n s t m c t i o n ，t h e r em a yb em a n y u n e x p e c t e ds i t u a t i o n s ，a n da l s om a n yd i s p u t a t i o n so nh o wt oh a n d l et h es e t t l e m e n to f p r o j e c tc o s t s i fw ec o n f i r mt h a tt h ec o n t r a c tu n d e rt h ei n v a l i ds i t u a t i o n ，t h ep r o j e c t c o s t ss h o u l db ed i v i d e di n t 0t w oc i r c u m s t a n c e s ：t h eq u a l i f i e dc h e c k i n ga n da c c e p t i n g p r o j e c t ss h o u l dh a v et h ep r o j e c tc o s ts e t t l e m e mb yt h ec o m r a c t ：a n dt h eu n q u a l i 行e d i i i 建设工程合同若干问题研究 o n e ss h o u l dd o n t w h e nt h er e s i l i e n c eo ft h ec o m r a c ta g r e e m e mc h a n g e d ，t h ea c c o u m f b rp r o j e c ts h o u l db es e e db yt h er e a lr e s i l i e n c eb yt h es i g n a t u r ew h e nt h ep r o j e c ti s n o ta c c o m p l i s h e d ，w es h o u l dd i s t i n g u i s ht h ed i f f b r e mr e a s o n sa n ds e t t l et h ea c c o u n tb y i d e n t i f y i n gt h er e s tp r o j e c to rb y t h ea r r a n g e m e n t k e yw o r d s ：c o n t r a c t o ra g r e e m e n t ；c o n t r a c to fc o n s t r u c t i o n ；e s t a b l i s h m e n to f c o n t r a c t ；e f k c to fc o n t r a c t ；s e t t i e m e n to fp r o j e c tc o s t i v 学位论文原创性声明与版权使用授权书 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名： 7 日期形6 月 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密四。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 鼢饥 月日 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第l 章绪论 我国合同法将建设工程合同独立于承揽合同并规定为1 5 个有名合同之一， 目的是为了对建设工程承揽这一特殊承揽关系进行特别规范。但由于建设工程承 揽本身的复杂性，建设工程合同在适用过程中产生了各种各样的争论。 由于我国立法对建设工程合同的规定不尽完善，缺乏操作性，同时由于建筑 市场比较混乱，现实情况错综复杂，并且法官认识理解和适用法律的不一致，造 成在司法实践中出现了法官在审理建设工程合同纠纷案件时的司法标准不统一， 相类似的案件在各地、各级法院判决各异，严重影响了法律适用的一致性和司法 统一。因此对建设工程合同的相关法律问题进行研究就具有了重大的现实意义。 基于上述情况，本文意图对建设工程合同纠纷案件中若干有争议的法律闯题 进行研究，对相关法律问题在理论上的理解及法律上的适用进行澄清，以对建设 工程合同的立法及法律实务提供有益的建议。 1 2 文献综述 建设工程合同的法律问题是一个理论与实践紧密结合的问题，对建设工程合 同的研究得到了广大学者的重视。目前，国内比较有代表性的著作有孙镇平的建 设工程合同，王天翎编著的建筑合同与索赔法律实务，朱树英的建设工 程法律实务，祝铭山主编的建设工程合同纠纷，王建东的建设工程合同 法律制度研究，黄强关的建设工程合同等。在各专著中对建设工程合同的 成立与效力，工程款结算，违约责任等问题均分别有所涉及。但是在有关建设工 程理论问题上，学者之间的观点并不一致，如王建东在其建设工程合同法律制 度研究中认为发出中标通知书并不必然导致建设工程合同的成立，而黄强关在 其建设工程合同中认为中标通知书一经发出，招标人就要受合同法关于承诺 效力的约束。由此可见，就建设工程的相关法律理论方面，学者之问的争议较大。 而目前学者对建设工程合同司法实务问题的探讨，亦有不尽如人意之处。如 朱树英尽管在其工程款纠纷八大疑难问题的司法应对一文中提出了建设工程 合同纠纷案中工程款纠纷八大疑难问题，并提出了相应的司法应对措施，但是其 缺陷也是显而易见的。一是该文没有对各应对措施背后的理论问题进行深入探讨， 二是该文所提出的措施有过于简单之嫌，在实践中所起的效果不会很理想。当然 也有一些有价值的研究成果，如叶莲、莫宗艳、周蹈的建设工程施工合同纠纷 案件审理中存在的诸问题兼评最高法院 的不足一文，从审判实践的角度出发总结出了建设工程 合同法律适用中存在的六个问题，并进一步分析了最高人民法院司法解释中的缺 陷与不足，对笔者不无启迪之处；另外，王克先、章程的建设工程造价纠纷处 理原则，提出的建设工程造价纠纷处理的原则，对司法审判亦有积极的意义。 1 3 研究内容 论文分为六个部分： 第一部分为绪论，介绍论文选题背景及意义。 第二部分研究建设工程合同的适用范围，通过对合同法意义上的“建设工程” 进行法律界定，得出建设工程合同应该适用于所有不动产承揽合同。 第三部分研究建设工程合同订立中的法律问题，对招标、投标的法律性质进 行分析，重点对中标通知书的法律效力进行了详细论述。 第四部分通过对建设工程合同的主体，意思表示以及法律强制性规定对合同 内容的影响进行论述，分析建设工程合同的效力问题，并对建设工程合同的分包 与转包的效力问题进行了研究。 第五部分分析建设工程合同当事人的权利义务，对建设工程合同的发包人和 承包人的权利义务的特殊之处进行分析，重点论述的承包人的优先受偿权。 第六部分研究工程价款结算中的法律问题，分析几种特殊情况下的工程价款 结算问题。 2 硕士学位论文 第2 章建设工程合同的适用范围 2 1 建设工程合同的含义 我国合同法第2 6 9 条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发 包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据这 一定义，概括出建设工程合同的基本含义为： 1 建设工程合同的主体是发包人和承包入。我国合同法将建设工程合同 的主体称之为“发包人”与“承包人”，系一种约定俗成的称谓，也以之区别于 承揽合同的主体“定作人”和“承揽人”。实践中，也将发包人称之为“业 主”、“甲方”或“建设单位”，承包人称之为“施工人”或“乙方”。 2 建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。一项工 程的建设一般需要经过勘察、设计、施工等若干过程才能完成，因此合同法 将建设合同分为建设工程勘察合同、设计合同、旌工合同三种。勘察合同，指发 包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议，是 调整发包人与受托勘察人之河关系的依据。设计合同实际上包括两个合同，一是 初步设计合同，即在建设工程立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而 与发包人签订的合同；二是旋工设计合同，是指在承包人与发包人就具体施工设计 达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，这里的建筑是指对工程进 行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。 3 建设工程合同的客体是建设工程。建设工程合同的客体是建设工程，但是 对什么是“建设工程”，我国立法没有明确作出界定。学术界对此争论也较大，有 人认为建设工程合同的标的仅限于基本建设工程，也有人认为建设工程合同的标 的包括所有“建设工程而不仅限于基本建设工程。对什么是合同法所调整 的“建设工程”进行明确，直接关系到“建设工程合同”适用范围的确定，笔者 将在下文对此专门论述。 2 2 建设工程合同适用范蕊的争论 对建设工程合同适用范围的理解，直接关系到合同法的准确适用，但是 由于建设工程合同脱胎予承揽合同，因此学术界对“建设工程合同”所适用的范 围究竟如何，有不同的看法。 经济合同法颁布之前，我国学者接受苏联立法的观点，将此类合同称之 。实践中，在签订建设工程合同埘发包人在台同中一般被称为甲方，承包人一般为乙方，故实践中 将发包人称之为。甲方”，将承包人称之为“乙方”。 3 为基本建设合同。【i l 。我国合同法颁布之后，尽管立法采用了建设工程合同的 概念，但主流的观点认为“建设工程”应定义为“基本建设工程”。f 2 1 为完成不能 构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而应 属于承揽合同，如个人为建造个人住房而与其他公民或建筑队订立的合同，就属 于承揽合同。1 3 】因此“建设工程合同”只适用于因基本建设工程而签订的建设工 程合同。 还有的学者认为，作为合同法意义上的建设工程，一般均为投资较大、 技术复杂的项目，所以无论是建筑法还是合同法均规定，作为承包人必 须是具有相应资质的建筑企业。因此，对于一些投资小、技术简单，对承包人主 体资格没有要求必须为具有相应资质的建筑企业的建设工程，不应认定为合同 法上的建设工程，而宣按承揽合同认定处理。1 4 1 也有一种观点认为，合同法并末限定“建设工程”的范围，因此，只要是 因工程建设而签订的勘察、设计、施工合同均属于“建设工程合同”的调整范围， 而不应区分工程的大小和投资的多寡。 以上对建设工程合同适用范围争论的原因在于： 第一，合同法对“建设工程合同”定义的模糊性。合同法第2 6 9 条对 “建设工程合同”定义为：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价 款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”这个定义中，立法者 犯了一个简单的同语反复的错误，没有揭露建设工程合同的本质特征，实际上等 于是没有定义。定义的目的在于准确的确定概念的内涵与外延， 将“建设工程” 表述为“承包人进行工程建设”，就是以“工程建设”来定义“建设工程”，造成 循环定义。定义的一个基本规则是不能循环定义，虽然实际上不可能对所有的东 西进行定义，因为这样必然导致循环定义。每一个定义都需要有一系列不再定义 的基础概念。【5 】但将“工程建设”作为“建设工程合同”主体之一的发包人行为 的基础概念，具有模糊性和不确定性，因为工程建设也非不能再定义的基础概念。 合同法对“建设工程合同”定义的不科学，是造成学界对“建设工程合同” 适用范围争论的重要原因。 第二，“建设工程合同”与其他承揽合同的界限不明。建设工程合同在西方大 陆法系国家不属于一类独立的合同类型，相关的内容一般都在“承揽合同”中加 。郭明瑞、王轶在其所著的合同法新论分则中认为，建设工程合同的标的仅限于基本建设工程，为 完成不构成基本建设工程的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于工程建设台同( 参见合同法新 论分则，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 3 8 页1 。 。定义的目的是什么有四种学说，其一，定义的目的是为了确定本质；其二，定义的目的是为了确定概念； 其三，定义的目的是为了规定一个符号的意义，这个符号可以是一个词或一个概念；其四，定义是规定 一个符号应在什么意义上使用( 参见粱慧星；民法解释学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年7 月版，第8 l 页) 。笔者认为，对建设工程合同的定义，目的是在于确定建设工程合同应该在什么意义上使用，也即建 设工程合同的适用范围，而要确定适用范围，就必须概念内涵清楚，外延确定。 4 以规定，属于承揽合同中的种。在罗马法中将承揽合同归入租赁合同的一种， 承揽被视为是劳动力租赁，“被视为出租者不是提供劳务的人，而是以其名义提供 劳务的人。”f 6 1 依罗马法的分类，租赁分为物的租赁、劳务租赁、工作物租赁，前 两者分别为现代法上的财产租赁和雇佣合同，工作物租赁指承揽人应定作人要求 从事工作，完成约定工作成果的合同。法国民法典沿用了罗马法的体例，直至 德国民法典承揽脱离租赁，成为典型合同。将建设工程合同从承揽合同中分 离出来作为一种独立合同类型源于苏俄民法典，该民法典将“基本建设包工”作 为一种独立的有名合同列在第三十一章，使基本建设包工合同与承揽合同分开。 我国建国初期全面否定国民党时期的“六法全书”，而移植苏联的法律制度。1 9 5 5 年，我国开始正式确认了作为基本建设合同的两类基本合同一勘察设计合同和建 筑工程承包合同。1 9 7 9 年4 月2 0 日，原国家基本建设委员会制定了建筑安装 工程合同试行条例和勘察设计合同试行条例，第一次提出了“基本建设合同” 这一概念。【q 9 8 2 年7 月1 日开始旌行的经济合同法第1 8 条规定了“建设工 程承包合同”，包括勘察、设计、建筑、安装合同。此后，于1 9 8 3 年8 月8 日， 国务院又制定并发布了建设工程勘察设计合同条例和建筑安装工程承包合 同条例，建设工程合同独立的法律制度基本形成。1 9 9 9 年3 月1 5 日通过的中 华人民共和国合同法将建设工程合同单列为1 5 个有名合同之一，在第十五章承 揽合同之后的第十六章专门规定了建设工程合同，明确使用了“建设工程合 同”的概念。尽管合同法将建设工程合同独立于承揽合同另列一章，但仍肯 定建设工程合同在实际上是一种承揽合同。合同法第2 8 7 条规定；“本章没有 规定的，适用承揽合同的有关规定。”是对建设工程合同是特殊类型承揽合同的肯 定。我国学者对建设工程合同是承揽合同的一种，也没有异议。 世界上多数国家的法律，并没有把建设工程合同从承揽合同中分离出来，将 建设工程合同单独列为有名合同的做法。有它的合理之处，但它与其他承揽合同 一样同为提供劳务的合同，具有较多共性。在建设工程合同制度的发展过程中， 一直未将建设工程合同的适用范围与其他承揽合同的适用范围作出明确区分，同 时建设工程合同的标的与其他承揽合同的标的具有重合性，造成建设工程合同与 其他承揽合同适用范围的界限模糊。并且由于建设工程合同为单独的有名合同， 也使得人们常常误认为建设工程合同不是承揽合同。这也是引起对建设工程合同 的适用范围争论的原因之一。 以上第一种观点是从立法目的出发，分析将建设工程合同单独列为有名合同 的原因在于基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，对合同双方当事人有特殊 的要求，这才使建设工程合同成为与一般承揽合同不同的一类合同。【司而家庭装 修、农村住宅等小型工程建设应适用承揽合同，不属于建设工程合同的适用范围。 这种观点为大多少学者所接受，为主流观点。但是，必须看到，我国合同法 建设工程合同若干问题研究 并未限定建设工程合同适用于什么工程，认为建设工程合同只适用于基本建设工 程的建造没有法律依据。同时，家庭装修、农村住宅等小型工程从一般意义上理 解也是“建设工程”，那么如何区分“基本建设工程”和“小型工程”呢? 随着经 济的发展，家庭装修、农村住宅建设等原本属于投资较小的工程，也动辄投资上 百万，如果不适用“建设工程合同”，势必会造成司法实践中适用法律的混乱。以 上第二种观点，从合同主体出发，认为对承包人资质没有要求的合同为承揽合同， 有要求的为建设工程合同，这种看法有一定道理，但是也因为没有具体标准区分 何为“投资较大、技术复杂的项目”，何为“投资较小、技术简单的项目”，而显 得不合理。笔者认为，以上第三种观点从我国现行立法出发，认为合同法并 未限定“建设工程”的范围，因此“建设工程合同”应适用于一切因“工程建设” 而签订的勘察、设计、施工合同，这种认识有利于区分建设工程合同和其他承揽 合同，有利于适用法律的统一，因此是合理的。但也要看到，由于“工程”一词 本身具有的模糊性，“工程建设”的说法，从法律的角度而言，在语义上是不严谨 的。 2 t 3 建设工程台同适用范围的科学化 2 3 1 “建设工程”的特点 作为建设工程合同的标的，建设工程与其他承揽合同的标的相比较有下列特 点：1 9 1 1 建设工程建造地点在空间上的固定性 建设工程都是建造在建设单位所选定的地点，建成后不能移动，只能在建造 的地点使用。由于建设工程的固定性，而导致建设工程生产的地区性和流动性。 因为建设工程的固定性和地区性，所以要求建筑、结构和暖通等设计必须要适应 当地的气象、工程地质和水文地质等自然条件的要求；材料和构件等物资的选用， 也必须因地制宜；施工方法、施工机械和技术组织措旖等方案的选择也必须结合 当地的自然和技术经济条件来考察。而其他承揽合同的标的，一般都为可移动物， 不具有固定性，并且生产的地区性也不明显。 2 建设工程建造的单件性和使用期限的长期性 建设工程的多样性和固定性，导致了“产品”的单件性。建设工程的建造， 都是根据每个建设单位的特定要求，单独设计，并在指定的地点单独进行建造， 基本上是单个“定做”，而非“批量”生产。为了适应不同的用途，建设工程的设 计就必须在总体规划、内容、规模、等级、标准、造型、结构、装饰、建筑材料 和设备选用等诸方面也各不相同。即使是用途完全相同的建设工程，按同一标准 设计进行建造，其工程的局部构造、结构和施工方法等方面也会因建造时间、当 硕士学位论文 地工程地质和水文地质情况以及气象等自然条件和社会技术经济条件的不同而发 生变化。同时建设工程一经建造，使用人一般需要使用上十年甚至几十年，因而 对工程质量的要求相对较高。 3 建设工程建造周期的长期性和建造程序的复杂性 建设工程的生产周期较长，环节多，涉及面广。社会合作关系复杂。这种特 殊的生产过程，决定了建设工程价值的构成不可能一样。例如，土地征用费、居 民搬迁费、青苗和树木赔偿赞、供电贴费等费用，都因工程、建设地点、程序和 环节、社会合作等情况不商而不同。 2 3 2 “建设工程合同”意义上的“建设工程”之法律界定 由于我国合同法将建设工程合同从承揽合同中单列出来作为独立的有名 合同，因此，要明确建设工程合同的适用范围，就应当对合同法意义上的“建 设工程”进行法律界定。 从严格意义上来说，建设工程并非一个法律术语，我国合同法也未对建设工 程的范围作出明确界定。丽行政法规和规章对“建设工程”的定义也不甚明了， “建设工程”与“建筑工程”构概念交叉使用，眍别不清。这就造成法律适用上 的混乱状态。由于合同立法上的模糊状态，我国学者在大量的合同法论著中未对 建设工程的概念进行阐述，似乎有意回避对这一翔题的分析。显然，这种模糊现 状对于实践中正确认定建设工程合同是十分不利的。 与“建设工程”一词紧密相关的是“建筑工程”一词。建筑法第2 条第2 款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套 的线路、管道、设备的安装活动。”按我国建筑法第2 条的解释，建筑活动是 指各类房屋建筑及其附属设旌的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动， 其中涉及的客体仅指房屋建筑。和国外有关“建筑法”所调整的范围比较，我国 建筑法所规范的范围是很窄的，如德国巴州建筑法第1 条规定该法适用 于所有建筑设施( 土地) 及建筑材料两种，丽建筑设施系指广义的建筑物及地上作 物在内，依该州建筑法第2 条第l 款是这样定义建筑设施豹：“所有与士地直接 相连接，由建筑材料所组成韵设施，原则上包含公、私部门的建筑设施”，此定义 与德国联邦建筑法第2 9 条第l 款第1 项规定相同，也即建筑设施是指以长久 存在的方法与土地相连的人工设施。1 如】 国务院根据我国建筑法有关规定于2 0 0 0 年1 月l o 日制订颁布的建设 工程质量管理条例和2 0 0 0 年9 月2 5 日颁布的建设工程勘察设计条例，所指 向的对象都是“建设工程”。建设工程质量管理条例第2 条第2 款规定：“本条 例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工 程。”国家建设部于2 0 0 1 年1 1 月制定的建筑工程施工发包与承包计价管理办法 7 第2 条规定：“本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。本办法所 称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设 备安装工程及室内外装饰装修工程。本办法所称市政基础设计工程，是指城市道 路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、 防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。”很显然建设工程 与建筑工程不能作为两个并列的互不隶属的词组来使用。建设工程是包括建筑工 程在内的属概念，其外延即涵盏的对象范围和内涵与建筑活动、建筑工程的区别 非常明显。 对“建设工程”范围进行法律界定，目的在于确定合同法上“建设工程 合同”的适用范围。而建设工程合同适用范围的确定，应立足于建设工程合同与 其他承揽合同的差异上。建设工程合同和其他承揽合同均为诺成合同、双务合同、 有偿合同，两者均以完成一定的工作为目的，两者的区别仅在于履行合同后所完 成的工作成果有所不同而已。作为建设工程合同工作成果的“建设工程”具有空 间上的固定性、使用期限的长期性特点，属于物权法意义上的“不动产”。而履行 其他承揽合同的工作成果，一般均为动产或其他智力成果。o 因此，笔者认为，将 合同法意义上的“工程”界定为“不动产及其附属设施”，圆建设工程合同界定为 不动产承揽合同，有利于将建设工程合同与其他承揽合同进行明确的区别，是科 学的。 理由在于： 1 建设工程合同与其他承揽合同的区别仅在于履行合同后所完成的工作成果 不同，将履行建设工程合同所完成的工作成果确定为“不动产”，具有明确性。在 民法上历来存在着动产与不动产的区分，这一区分最早起源于罗马法。传统民法 上，区分动产和不动产的标准是物是否能够移动以及移动后是否改变其性质、损 害其价值。【n 】这个标准在实务中简便易行，易为一般人所接受，将履行建设工程合 。合同法第2 5 l 条规定“承揽台同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付 报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”其中，一般承揽合同工作成果的 加工物、定作物、复制物一般为动产，而修理的对象可以是动产也可以是不动产，测试、检验等工作成 果可以看作是智力成果。 。建设工程合同意义上的“建设工程”为不动产是毫无疑问的，但由于存在有前述的对建设工程合同适用 范围的争论，对因农村住宅建设、家庭装修工程等“建设工程”丽签订的承包合同是否适用建设工程合 同存在不同观点，而此类“建设工程”也为不动产。故将建设工程合同意义上的“建设工程”界定为不 动产，实际上是明确了建设工程合同的适用范围也即因任何不动产的建造而签订的台同均适用建设工 程合同，包括农村住宅建设、家庭装修等工程的建造。但也有人认为，建设工程合同的标的属于动产还 是不动产的界限并不总是十分明确，不能一概认为建设工程的标的物为不动产，原因在于在施工的内容 是进行工业设备安装时，所安装的设备属于动产( 参见李国光主编：合同法释解与适用( 下册) ，新华 出版社t 第1 2 7 9 页) 。我们认为，建设工程合同意义上的。工程建设”，所包含的内容为不动产及其附属 设旌的建造，设各安装工程的标的为不动产的附属设施。并且，适用建设工程合同的设备安装工程所安 装的设备t 空间上移动安装设备会影响其价值，具有不动产的属性。 。笔者认为，将建设工程合同界定为不动产承揽合同，其准确的理解应该是涉及不动产项目建造的承揽合 同，包括为建造不动产而签订的勘察合同、设计合同和施工合同。而对涉及不动产的修缮，一般也适用 建设工程合同，但是对于建设工程合同约定的保修范围外的机电、机械设备等的简单修理，应适用一般 承揽合同，而不适用建设工程合同。 硕士学位论文 同所完成的工作成果确定为不动产及其附属设施的建造( 或为了不动产及其附属设施 的建造) ，具有明确性。 2 以重要性为依据，认为建设工程合同意义上的“建设工程”是关系国计民 生的基本建设工程，具有主观性，而将建设工程合同的意义上的“工程”确定为 “不动产”具有客观性。将建设工程的“不动性”这一客观标准代替其“重要性” 这一主观性极强标准便于实务操作。 3 “建设工程”或者“工程建设”并非严格意义上的法律概念，其法律特征 难以把握。而“不动产”的概念自罗马法以来，一直为各国法律所接受，其法律 特征较为明确。将建设工程合同理解为建造不动产的承揽合同，有利于明确建设 工程合同的内涵与外延，有利子归纳建设工程合同的法律特征。 据此，笔者将建设工程合同的适用范围界定为：为完成不动产的建造而签订 的承揽合同，包括勘察、设计和施工合同。 2 3 3 将建设工程合同界定为“不动产承揽翕同”钓意义 1 便于区别建设工程台词和其他承揽合同，有利于适用法律的统一。适用法 律的前提，是对被适用对象有准确的判断。“判断是在许多有可能性的命题中判定 一个命题。只有当人们能够清楚地区别各种可能性并十分清楚各种可能性的后果 时，才能理智地判定。函此，判定以区别为前提。”【1 2 l 我凋合同法将建设工 程合同作为特殊的承揽合同单独列为有名合同，就必然要到对建设工程合同有个 准确的判断，而对建设工程合同判断的前提就要将建设工程合同与其他承揽合同 进行区别。因不动产在物理上的确定性和客观性，将建设工程合同的标的确定为 不动产有利于这种区别，从而有利于在处理涉及建设工程合同的纠纷时适用法律 的统一。 2 体现了国家对不动产建造的特殊关注。一般而言，不动产的价值较大，对 人韵生活产生的影响远远大于动产。“土地、建筑物及其他附着物由古至今都是人 类赖以生存与发展的根本所在，至于其原因，英美法学家认识到，不动产能够在 相当长的时间内产生一种收益，并可随时确定其存在，即是不可移动和不可破坏 的，而实物动产极易受破坏和抛弃。”【l l l 不动产具有凋定性和存在期限的长 期性特点，像农村住宅建造、家庭装修等小工程，对自然人个人或家庭而言，可 能就是要使用一生的财产，意义重大。因此，法律在规范这类小型工程的承揽时， 也一样要给予特别关注。建设工程合同作为特殊韵承揽合同，法律上对其的签订 与履行规定了较多的强制性规范，这些强制性的规范同样应该适用于小型工程的 建造。将建设工程合同的标的确定为不动产，减少了在适用法律上对这类小型工 。准确说，履行建设工程合同所完成的工作成果不一定是不动产。建设工程合嗣中的勘察合同、设计台同 所完成的工作成果就不能说是不动产，而只是为了不动产的建造而进行的前期工作。为了论述的方便， 笔者将履行建设工程台弼所完成的工作成果表述为不动产。 9 建设工程合同若干问题研究 程是否适用建设工程合同规范的争论，体现国家对自然人个人生活的保护。 2 3 4 对建设工程合同定义的立法建议 基于以上理解，笔者建议将合同法第2 6 9 条：“建设工程合同是承包人进 行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工 合同。”修改为：“建设工程合同是承包人进行不动产建造，发包人支付价款的合 同。不动产建造的范围包括：在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物 及其附属设备的行为；改变自然环境的行为，包括建筑、土木、水利、环境、交 通、机械、电器、化工及其他经国家相关部门认定的工程。建设工程合同包括勘 察、设计、臆工合同。”这样对建设工程合同的定义，避免了同语反复，循环定义 的缺陷，揭示了建设工程合同的本质属性，便于确定建设工程合同的外延。按照 这一定义，所有涉及不动产建造的勘察、设计、施工合同均属于建设工程合同的 调整范围。 1 0 第3 章建设工程合同的订立 建设工程合同的订立就是签订建设工程台同并以此确立建设工程合同法律关 系的过程。从订立的过程来看，订立建设工程合同和订立其它合同的程序一样， 均须经要约和承诺两个法律阶段。但是，由于建设工程合同标的之特殊性其合 同的订立过程和缔约方式又表现出其特殊性。主要表现在与般台同不同，建设 工程合同的订立主要是通过招标投标这一竞争性缔约方式来实现订立合同目的 的。由此也决定其订立过程中一般均包括招标、投标、定标等三个不同的阶段。 圆此，明确建设合同订立过程中不同酚段行为的法律性质和效力，就成为认识建 设工程合同订立法律关系的关键。本章作者将对建设工程合同的订立方式特别是 对招投标过程中三个不同阶段韵法律问题进行分析。以期厘定对合同订立过程中 的法律关系的认识。 3 1 建设工程食嗣订立韵方式 根据订立的方式不同，建设工程合同韵订立有直接发包和招标发包两种方式。 3 1 1 直接发包 建设工程合同的直接发包，是发包人按照有关规定直接与承包入就建设工程 合同的内容进行协商- 在双方达成一致意思表示后签订建设工程合同。建筑法 第1 9 条规定：“建筑工程钕法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。” 也就是说，只要是法律没有强制性要求进行招、投标订立的建设工程台同，都可 以采取直接发包的方式订立。这种方式订立合同缺乏竞争性，主要只适用于投资 小、建设周期短的小型建设工程，因而在适用范围不广。由于这种方式订立合同 的程序，和一般的台弼订立没有区别，部是一对一朗通过要约和承诺方式进行合 同洽商，达成一致意思表示后合同成立。因此，本文将主要对招标发包的订立过 程进行分析。 3 1 2 招标发包 招标发包是指招标人发出招标表示，然后各投标人分别提出其条件实行公平 竞争，招标人选择其中最优者中标与之订立合同的法律行为。这种行为的主要 特征就在于引入公平竞争机制，使众多的投标人参与投标竞争，招标人从中选取 最优者与之订立工程承包合同。招、投标由于具有较强的竞争性，己经成为最主 要的建设工程合同订立方式。我国已经建立了工程建设项目招、投标制度，并相 继颁布了招标投标法以及一系列配套法规、规章，使这项制度成为我国工程 继颁布了招标投标法以及一系列配套法规、规章，使这项制度成为我国工程 建设工程合同若干问题研究 建设领域最主要的基本制度之一。根据中华人民共和国招标投标法第3 条的 规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以 及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：( 1 ) 大型基础设 施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；( 2 ) 全部或者部分使用国 有资金投资或者国家融资的项目；( 3 ) 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资 金的项目。 3 2 建设工程合同订立过程的法律分析 从上述建设工程合同订立方式来看，由于直接发包订立合同的程序和一般的 合同订立没有区别，招标发包是主要的建设工程合同订立方式，因此，本文将主 要对招标发包的订立过程进行法律分析。 3 2 1 建设工程合同招标的方式及其性质 3211 建设工程合同招标的方式 根据招标投标法的规定，招标方式主要有聪种：一为公开招标，一为邀 请招标。 公开招标，又称为无限竞争性公开招标，是指招标人以招标公告的方式，邀 请不特定的法人或其他组织投标。公开招标的优点在于能够在最大限度内选择投 标方，有着很强的竞争性及很高的择优率。也较好地避免招标活动中的贿标行为， 这是国际上通常采用的方式。公开招标方式的基本特点在于以招标公告等形式公 开发布招标信息，符合条件的单位都可以作为投标人参加竟标。这种方式体现了 招标的公开性和公正性，能有效的促进竞争，因此，公开招标作为建设工程合同 订立方式，已