（诉讼法学专业论文）论检察机关提起民事公益诉讼.pdf

，： i 。； 7 硕士学位论文 论检察机关提起民事公益诉讼 ，f 烟幽 ，y 17 百毯兰j 拦肖。 密级 o nt h ec i v i ll a w s u i tf i l e db yt h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n 作者姓名： 学科专业： 学院( 系、所) ： 指导教师： 江璇 诉讼法学 法学院 邵华副教授 论文答辩日期。母弘竖乡答辩委员会主席牲 中南大学 。h 叼年y 月 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均己在论文中作了明确的说明。 作者签名：注婆起一 日期：趁! 里年月上日 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文， 允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内 容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 期：迎! 旦年旦月上 ， 摘要 必须尽快采取有效的方式来保护民事公益，是一个在理论界与实 务部门已经达成共识的观点。但面对国家利益和社会公共利益严重受 损，而无法实现有效救济的现实，这种保护到底应该怎样进行，依然 在探索之中。 司法实践中，由于公民个人、社会团体在保护公共利益方面的局 限性，使很多公共利益受损案件因诉讼主体的缺失或缺位无法通过民 事诉讼程序获得救济。因此，现阶段，在更为完善的公益诉讼制度建 立之前，赋予检察机关为维护公共利益而提起民事诉讼的权利，追究 侵权行为人的民事法律责任，及时有效地保护公共利益，是十分有益 和必要的。 利益平衡、国家干预及诉权分离理论是检察机关提起民事公益诉 讼的理论基础。赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，在一定程度 上是对私权的干预和损害。为避免这种损害的发生，对检察机关提起 民事诉讼过程中可能发生的公权干预私权的行为应该采取一种谨慎 和保守的态度，妥善处理好检察机关同权益受损害者之间的关系。作 为公益代表的特殊原告，检察机关在提起民事公益诉讼过程中应该严 格遵循公益、必要和有限干预的原则，对其享有的权利及提起诉讼的 案件范围进行严格的限定，尽量避免公权对私权的不当干预。同时， 检察机关提起公益诉讼的案件范围应当逐步从以保护国家利益为核 心扩大到对社会公共利益的保护。 关键词公共利益，检察机关，公益诉讼，利益平衡 a bs t r a c t t h ea t t i t u d et h a tp u b l i ci n t e r e s ts h o u l db ep r o t e c t e db ye f f e c t i v e l y m e a n sa ss o o na sp o s s i b l eh a sg a i n e dc o m m o na c c e p t a n c ei nt h et h e o r y a n dp r a c t i c ef i e l d s h o w e v e r , t h eq u e s t i o nt h a th o wt op r o t e c tp u b l i c i n t e r e s ti s b e i n ge x p l o i t e di nc h i n aw h e nw ef a c eo nr e a l i t yt h a tt h e d a m a g e dp u b l i ci n t e r e s tc a n to b t a i ne f f e c t i v er e l i e i np r a c t i c e ，i n d i v i d u a l s ，s o c i a lg r o u p sh a v i n gl i m i t i np r o t e c t i n g p u b l i ci n t e r e s t ，al o to fd a m a g e dp u b l i ci n t e r e s tc a n ta t t a i nr e l i e fb yc i v i l p r o c e d u r eb e c a u s eo ft h ea b s e n c eo fp l a i n t i f f s o ，b e f o r et h eb e t t e rs y s t e m o fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ni se s t a b l i s h e d ，i t sv e r yb e n e f i ta n dn e c e s s a r y t og r a n tp r o c u r a t o r i a lo r g a nt h er i g h to fp r o s e c u t i o na n de f f e c t i v e l y p r o t e c tp u b l i ci n t e r e s ti nt i m e i n t e r e s tb a l a n c e ，s t a t ei n t e r v e n t i o na n dl i t i g i o u sr i g h ts e p a r a t i o na r e t h e o r e t i c a lb a s i st h a t p r o c u r a t o r i a lo r g a n i n i t i a t e sc i v i l l i t i g a t i o n i t i n t e r v e n e sa n dv i o l a t e st h ep r i v a t er i g h t st os o m ee x t e n tt h a tp r o c u r a t o r o r g a ni n i t i a t e c i v i ll a w s u i t t oa v o i dh a p p e n i n gt h i si n t e r f e r e n c e ，w e s h o u l dh a v eac a u t i o u sa n dc o n s e r v a t i v ea t t i t u d et o w a r db e h a v i o rt h a t p u b l i cp o w e r si n v a d e sp r i v a t er i g h t si nc i v i lp r o c e d u r e ，p r o p e r l yh a n d l e t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np r o c u r a t o r i a lo r g a na n ds u f f e r e r a sas p e c i a l p l a i n t i f fo fr e p r e s e n t i n gp u b l i ci n t e r e s t ，p r o c u r a t o r i a lo r g a ns h o u l ds t r i c t l y f o l l o wb a s i c p r i n c i p l e s o f p u b l i ci n t e r e s t ，n e c e s s i t y a n dl i m i t e d i n t e r v e n t i o n ，t h er i g h t sa n dt h ec a s er a n g es h o u l db er e s t r i c t e di nc i v i l p r o c e d u r e a tt h es a m et i m e ，t h ec a s er a n g eo ft h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n s h o u l dg r a d u a l l yb r a n c ho u tf r o mn a t i o n a li n t e r e s tt os o c i a lp u b l i c b e n e f i t s k e yw o r d s p u b l i ci n t e r e s t ，p r o c u r a t o r i a lo r g a n ，p u b l i c i n t e r e s t l i t i g a t i o n ，b a l a n c eo f i n t e r e s t 目录 摘要i a b s t r a c t 引言1 第一章民事公益诉讼的界定5 1 1 公共利益的内涵界定5 1 2 民事公益诉讼的内涵界定7 第二章检察机关提起民事公益诉讼必要性考察9 2 1 检察机关提起民事公益诉讼的学说争论9 2 1 1 否定说9 2 1 2 肯定说1 0 2 2 检察机关提起民事公益诉讼的必要性分析1 3 2 2 1 存在公共利益严重受损的事实1 3 2 2 2 现有救济机制无法提供有效保护1 4 2 2 3 社会团体和个人提起民事公益诉讼的局限性1 6 第三章检察机关提起民事公益诉讼理论依据分析1 9 3 1 利益平衡理论1 9 3 2 国家干预理论2 0 3 3 诉权分离理论2 l 第四章检察机关提起民事公益诉讼的制度设想2 3 4 1 检察机关在民事公益诉讼中的地位2 3 4 2 检察机关在民事公益诉讼中应遵循的原则2 5 4 3 检察机关在民事公益诉讼中应享有的权利2 6 4 4 检察机关提起民事公益诉讼的范围2 8 4 4 1 侵害国家利益的案件2 9 4 4 2 公害案件3 0 4 4 3 凭借垄断地位侵害社会公共利益的案件3 0 4 4 4 其他损害公共利益的重大案件3 1 结语3 2 参考文献3 3 致谢3 7 攻读学位期间主要的研究成果3 8 i v 一、选题缘由 引言 公益诉讼是时下我国法学界和实务界的热点问题。由于“公益”本身涉及到 每一个人的利益，所以引发了社会各阶层的广泛关注。特别是近些年来，报刊、 电视等新闻媒体和网络不时披露了不少环境污染、大型公司垄断、侵犯消费者权 益及其他损害公共利益的案件，其中大多数由于无人起诉或者当事人不愿、不敢 或无力起诉，又或是法院不予受理等原因致使国家利益和社会公共利益遭受损 害。这些公益受损却因诉讼主体的缺失或缺位无法获得有效司法救济的事例，激 起了我对民事公益诉讼这个问题的研究兴趣，不断反思并最终决定对检察机关提 起民事公益诉讼的相关问题进行研究和论证。 在剖析这些案例的前因后果、分析我国现有的相关法律制度后，追问之下， 我发现了这样一个问题：虽然我国宪法和相关法律有关保护公共利益的条文 不少，但如何对其进行程序法上的具体保护和救济则显得十分空洞和疲软。我国 现行民事诉讼法和行政诉讼法对公益诉讼问题均没有明确规定。民事 诉讼法第1 0 8 条规定的提起诉讼的原告必须是与本案有直接利益关系的公民、 法人和其它组织，这就明确排除了无法律上直接利害关系人的诉权，即当事人无 权对超出自身权利范围的公共利益提起诉讼，同时也在司法制度设计上排除了公 益诉讼存在的可能性。此外，我国检察制度的一个重大缺憾就是没有像世界上大 多数国家一样，为公益目的建立检察机关提起民事公益诉讼制度，加之其他公益 诉讼主体如个人或社会团体的缺失或缺位，致使大量损害国家利益和社会公共利 益的违法行为在法律的真空地带肆无忌惮。基于以上思考，本文关注的几个主要 问题是：1 其他可能提起民事公益诉讼的主体到底存在哪些局限性；2 在现阶段 暂由检察机关进行民事公益诉讼的必要性和紧迫性；3 检察机关提起民事公益诉 讼的理论依据；4 检察机关在民事公益诉讼中的地位、原则、权利及相关案件范 围是什么? 二、国内外研究现状 2 0 世纪6 0 年代以来，随着西方发达国家民事公益诉讼制度的发展，对民事 公益诉讼的争论和研究日益增多，国内外很多学者从不同的视角对其进行了全 面、深入、透彻的诠释和论证，对公共利益的内涵、公益诉讼的概念及其相关内 容提出主张并进行论证。英美法系和大陆法系国家的公益诉讼制度在理论和制度 上较为成熟，有关原告资格的内容，较为成熟的理论主要有当事人适格理论、诉 权理论及既判力扩张理论等。 当事人适格理论源于德国普通法时代，它突破传统理论用实体权利义务关系 判定当事人是否正当的约束，利用形式正当当事人理论扩大民事诉讼当事人的范 围，将适格当事人分为实质正当当事人与形式正当当事人。传统诉权理论强调实 体内涵与程序内涵的统一，随着诉权理论的发展完善，宪法保护的公民接受审判 的权利首先由日本学者引入诉权理论中，对诉权的实体和程序内涵进行分离，并 将诉权上升到具有宪法权利内涵的高度，为公益诉讼原告的多元化提供了理论支 撑。为突破传统民事诉讼理论中法院裁判的约束力仅局限于当事人，日本学者引 入了“权利腐化 概念，即怠于行使的权利与不愿为维权付出代价而只想坐享其 成的权利是腐化的权利，当积极维权者起诉而应承担败诉的不利后果时，实体权 利人不得以维权者侵犯其实体处分权为由而拒绝接受该不利后果，这就使公益诉 讼的裁判结果及于所有相关的利益群体。 翻看各国民事诉讼法律和其他相关法律规定，我们可以知道，自检察制度产 生以来，检察机关就是国家利益和社会公共利益的代表，为维护公益对特定范围 的民事案件提起诉讼，这也是目前世界各国通行的做法。通过比较分析英美法系 和大陆法系国家有关原告资格制度，德、法、日、英、美等国家都赋予检察机关 代表公众利益提起民事诉讼的资格，很多其他国家的相关法律对此均有规定，作 为公益代表的检察机关提起民事公益诉讼是其法定职责，对于法定的公益案件必 须提起民事诉讼而不能放弃该权利。这些丰富而珍贵的理论学说和实践经验在不 同时期发挥了不同的作用，尤其对于公益诉讼还是一项新生事物的我国来说，对 我国如何建立和完善民事公益诉讼制度具有很好的借鉴和研究意义，也为本文的 分析和论证提供了很多很有价值的域外素材。 而我国对公益诉讼的研究才刚刚起步，但近年来在西方国家民事诉讼理论的 影响和我国司法实务中不断出现的民事公益案件的推动下，已初步取得一定成 果，学界对民事公益诉讼的探索和研究逐渐增多，经过了从陌生到熟悉、从观望 到思考再到深入探索分析论证的渐进历程。例如颜运秋在公益诉讼理论研究 中通过对公共利益、公益诉讼的概念及其在国内外发展状况的详细介绍，对公益 诉讼的原告资格、程序保障、与经济法的关系进行的深入分析和论证，洞悉我国 公益诉讼实践和理论的新动向，最后提出我国亟需公益诉讼理念与制度。张艳蕊 所著的民事公益诉讼制度研究兼论民事诉讼机能的扩大全面探讨了民事 公益诉讼制度的基本理论和制度构建，侧重于从民事诉讼机能的拓展这一视角来 分析和论证民事公益诉讼的相关问题，对民事公益诉讼制度所涉及的原告资格、 张艳华我国民事公益诉讼原告资格探析：【硕十学位论文】兰州：兰州大学，2 0 0 7 2 范围、基本原则等进行了详细研究，并对国内外民事公益诉讼制度的发展和研究 进行了充分的比较分析，最后对我国民事公益诉讼制度的构建提出了基本构想。 伍玉功在公益诉讼制度研究中阐述了公共利益、公益诉讼的释义及其发展历 程，探讨了公益诉权的基本理论、公益诉讼的价值和建立依据及提起主体，最后 提出建立完善我国公益诉讼制度的设想，并分别对民事、行政、经济公益诉讼制 度的相关理论问题进行详细分析和论证。 以上这些著作中有关公共利益、公益诉讼、原告资格、检察机关作为提起主 体等问题的理论分析和论证为本文的完成提供了很好很丰富的素材，其中有关国 外，如大陆法系国家、英美法系国家等公益诉讼制度的详细介绍和分析比较，有 助于笔者了解他国的先进制度和成功经验。其中也有涉及支持检察机关、社会团 体、个人作为原告提起民事公益诉讼的内容，期刊网上也有大量类似文章，由于 数目太多不一一列举。尽管这些资料肯定了三种主体都有权提起民事公益诉讼， 但没有在此基础上系统分析和比较三者在现实中所能发挥的作用，提出在现阶段 相比社会团体、个人等主体，检察机关提起民事公益诉讼能够更及时有效地保护 公共利益，打破公益严重受损却因诉讼主体缺失或缺位而无法获得有效司法救济 的尴尬局面；也没有提出检察机关提起民事公益诉讼的案件范围应逐步从以保护 国家利益为核心扩大到对社会公共利益的保护，并分情况处理侵害国家利益的案 件，这也为本文的创新提供了可能。当然，文章中提出的构想和建议为本文的顺 利完成作了很好地铺垫，笔者也正是站在这些“巨人”的肩膀上才能看的更远。 随着1 9 9 7 年5 月河南省方城县检察院向本县法院提起民事诉讼，请求法院 判定一项房屋买卖契约合同无效、追回流失国有资产案件的发生，各地检察机关 便在实践工作中对民事公益案件，特别是国有资产流失案件进行不断尝试探索并 积累了不少经验。公益诉讼丌始被提上我国民事诉讼法的修改议程，不少人 大代表和政协委员提出在我国建立公益诉讼制度的提案、议案，学术界和实务界 在现有的制度内外也对公益诉讼相关问题进行孜孜不倦的探索和论证。江伟教授 主持的民事诉讼法修改建议稿单独将公益诉讼列为一章，在公益诉讼的原告 资格及程序设计等方面有非常显著的突破，但还是缺乏比较系统和具体细致的制 度设计和程序操作规范。要在我国构建一项比较系统、完备和可操作性强的民事 公益诉讼制度，还有很长一段路要走。 三、选题意义 本选题从诉讼程序的角度，从对检察机关提起民事公益诉讼的相关基本概念 入手，通过比较和评析检察机关提起民事公益诉讼的学说争论及提起主体，考察 我国检察机关提起民事公益诉讼的必要性，较为深入、详尽地分析其提起民事公 益诉讼制度的理论依据，从而初步拟建我国检察机关提起民事公益诉讼的具体制 度，力图在构想检察机关保护公益的同时不与民事诉讼法的相关理论原则相违 背，尽可能地在现有的法律监督理论与现代民事诉权理论之间的协调上找寻平衡 点，避免冲突，使检察机关从观念上、理论上、纸面上的公益代表人成为现实中 真正的公益代表人。研究检察机关提起民事公益诉讼问题，对该制度的合法化、 规范化、系统化具有一定的现实意义，能够更有效、及时、全面地保护国家利益 和社会公共利益，实现社会公正；同时，有关民事公益诉讼制度具体内容的思考、 设想和建议将有助于完善我国的民事程序法律制度，从而进一步推进和谐社会和 民主法治社会的发展，为我国民事诉讼制度的改革添砖加瓦。 四、研究思路和方法 文章的基本结构遵循了提出问题、分析问题、解决问题的思路进行，第一部 分对相关概念进行界定，第二部分介绍和分析检察机关提起民事公益诉讼的学说 争论及必要性，并对提起主体及其局限性进行了论证，第三部分分析了检察机关 提起民事公益诉讼的理论依据，第四部分则初步提出检察机关提起民事公益诉讼 制度的设想和建议。 在研究方法上，本文主要通过综合分析、逻辑推理、比较研究等方法，力图 多视角透视检察机关提起民事公益诉讼问题。在研究过程中，通过对大量与该题 目相关的文献资料的收集和分析研究，从而把握住该领域的研究前沿和动态。文 献检索主要集中在国内文献，我国学者近年来对这方面所作的相关研究材料比较 丰富，国外的主要参考有关检察机关或检察官提起或参与公益诉讼的立法规定和 实践经验。本文在综合把握国内外学术界对该问题的相关研究基础上，对此问题 展开分析和研究。 4 第一章民事公益诉讼的界定 英国法谚有云：无救济则无权利。没有救济的权利只能沦为一纸空文，在法 治社会的今天，私人权益受到侵害时有一套诉讼机制对其进行司法救济，公共利 益受损时同样也需要公益主体为保护“公益寻求救济，而法律正是提供这种权 利救济的力量之源。所以，对损害公益的违法行为提起诉讼是保护公益最直接、 最有效的方法。小岛武司曾大声疾呼：“与大家紧密相连的公共利益却不被 人们重视，甚至无人提及。与少数人相关的私益受到了最大限度的保护，国 益是依据法律受到保护，但是，公共利益往往被人们忽视。为了纠正这一 不平衡现象，很有必要站在公共立场，大力倡导公共利益。 而“某种法律制度 要达到维护法律秩序的目的就必须通过承认某些利益，包括个人、公共和社会利 益；规定各种界限，在这些界限之内，上述各种利益将得到法律的承认，并通过 法律规范使之有效；在法律规定的界限内努力保障这些已承认的利益。 圆可见公 共利益是一个具有重要意义且非常复杂的利益类别，而何谓公益是我们需要首先 解决的问题。 1 1 公共利益的内涵界定 公共利益是一个与私人利益相对的抽象概念，其广度和范围十分宽泛，对其 内涵中外学者从不同角度作出了不同的回答。美国思想家潘恩认为：“公共利益 不是一个与个人利益相对立的术语，相反，公共利益是每个个人利益的总和，它 是所有人的利益。” 英国边沁也得出类似结论：共同体是个虚构体，由那些被认 为可以说构成其成员的个人组成，共同体的利益是组成共同体的若干成员的利益 总和。固德国学者阿尔弗莱德弗得罗斯认为，公共利益既不是单个个人所欲求 的利益总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人合作而生产出来的 事物价值的总和，这种合作极为必要，其目的在于使人们通过努力和劳动能够构 建他们自己的生活，进而使之与人之个性的尊严相一致。 英国学者哈耶克认为： “自由社会的共同福利，或者公共利益的概念，决不可定义为所要达到的已知的 特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何 特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，无论哪个成员都可以将自己的知识用 ( 同) 小岛武司著陈刚郭美松等译诉讼制度改革的法理与实证【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ：4 0 - 4 1 ( 至) r o s c o ep o u n d ，i nm yp h i l o s o p h yo fl a w , w e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y , 19 4l ，p 2 4 9 转引自( 英) 史蒂文卢克斯著阔克文译个人土义 m i 南京：江苏人民f l ；版社，2 0 0 1 ：4 6 ( 英) 边沁著时殷弘译道德的立法坂理导论i m i 北京：商务印书馆，2 0 0 0 ：5 8 ( 美) e 博登海默著邓正来译法理学：法律哲学与法律方法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：2 9 8 - 3 1 6 5 于自己的目的。美国学者亨廷顿认为“公共利益既非先天存在于自然法规之中 或存在于人民意志之中的某种东西，也非政治过程所产生的任何一种结果，相反， 它是一种增强统治机构的东西，公共利益就是公共机构的利益。 圆f j n e u m a n n 认为公益是一个不确定多数人的利益，这个“不确定的多数受益人 也就符合公 共( 公众、社会大众) 的意义。以受益人之多寡的方法决定，只要有“不确定” 数目的利益人存在，即属公益。固 在我国，有学者提出“公共利益是独立于个人利益之外的一种特殊利益。社 会公共利益具有整体性和普遍性两大特点。换言之，社会公共利益在总体上是整 体而不是局部的利益，在内容上是普遍而非特殊的利益。 锄有学者认为“公共 利益不是别的，其实就是个人利益的总和。 也有学者认为，公共利益有广义 和狭义之分：“广义上泛指一切社会不特定主体利益的集合。它涉及人们社会生 活的各个领域，包括国家安全、社会生活秩序、经济发展、科技进步、公有财产、 社会保障、生态环境条件、消费者权益、文化教育、公共卫生、公共安全等等。 狭义的公益仅指社会保障制度所救济的满足人们基本生存条件、物质生活条件和 文化需要的共同利益，多指卫生、教育、福利、社会保障等等。” 江伟教授指出 “社会公共利益，应理解为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则 及良好的风俗习惯，其在法律上的地位及作用，相当于大陆法系所谓公共秩序和 善良风俗。国家利益，包括国家的经济、军事、外交等各方面的利益，其中经济 利益的主要内容是对国有资产的占有、使用、收益和处分。 而民法学者史尚宽 认为，公共利益不单独是国家的利益，社会的利益也包括在内，即公共利益是上 位概念，社会利益和国家利益同为并列的下位概念。 颜运秋也认为公共利益应 该有两层含义：第一层为社会公共利益，即为社会全部或部分成员所享有的利益； 第二层是国家利益。 公共利益属于典型的不确定法律概念，其内涵和外延十分模糊，在不同历史 阶段和不同国家有不同的理解和释义，没有哪个国家的法律对此作出了明确的界 定和规范，因此争论很大。以上所列的学者所作的叙述都有其合理之处，他们在 不同的历史阶段，从不同的视角揭示“公共利益的内涵和外延，这些观点不乏 相似之处：首先，公共利益在主体上是整体的而非局部的利益，其受益对象具有 ( 英) 哈耶克著冯克利译经济科学与政治哈耶克思想精粹i m 南京：江苏人民 l 版社2 0 0 0 ：3 9 3 ( 美) 寒缪尔p 亨廷顿著王枫译变化社会中的政治秩序【m 1 北京：三联书店，1 9 8 8 ：9 4 颜运秋公益诉讼理念研究m 1 北京：中国检察j l j 版社，2 0 0 2 ：2 4 2 5 孙笑侠法的现象与观念【m 】济南：山东人民“：版社，2 0 0 1 ：4 6 张千帆公共利益是什么? 社会功利主义的定义及其宪法上的局限性j 1 法学论坛，2 0 0 5 ( i ) ：2 8 3 1 莆伟威论公益诉讼的范畴 e b o l 2 0 0 4 0 9 - 0 11 h t t p ：w w w r i e l w h u e d u c n a r t i c l e a s p ? i d = 2 6 2 3 7 江伟略论检察监督权在民事诉讼中的行使【j 1 人民榆察，2 0 0 5 ( 9 ) ：6 颜运秋公益诉讼理念研究f m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 2 ：1 7 颜运秋公益诉讼理念研究 m i 北京：中国检察出版社。2 0 0 2 ：2 1 6 广泛性和不特定性，即以不特定多数人作为公共的概念。其次，公共利益在内容 上是普遍的而不是特殊的利益，其内容随时代变迁和发展处于一种动态变化当 中，具有相对不确定性。最后，社会公共利益与国家利益、政府利益之间并不能 划等号，其中任何一种利益都不能取代和涵盖另外两种利益，尽管三者有时在某 种场合或情形下可能发生重合或交叉。 对于如何确定公共利益，笔者更倾向于史尚宽和颜运秋两位学者的论述。公 共利益是指不特定多数人所享有的有关国家利益和社会公共利益的总和，它有不 可分性和公共性的特点。公共利益包含普遍的个体利益和社会共同体的利益。从 社会共同体这一内容上看，公共利益包括可能涉及整个社会、民族、国家的共同 利益，如国家尊严、国家财政、民族感情、环境资源等；同时，公共利益还应涵 盖普遍性个体利益的集合，如某一商品消费者的权益。具体而言，笔者赞同现代 社会的公共利益包括这些大的类别：公共秩序的和平与安全；经济秩序的健康、 安全及效率化；社会资源与机会的合理保存与利用；社会弱势利益( 如市场竞争 中的消费者利益、劳动者利益等) 的保障；公共道德的维护；人类朝文明发展的 条件( 如公共教育、公共卫生的发展) 等。罾 1 2 民事公益诉讼的内涵界定 公益诉讼则是为保护公共利益而设立的一种法律制度，为其保护提供一种司 法救济的途径和渠道。公益诉讼最早源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的，周 楠将其概括为：“私益诉讼是保护个人权利的诉讼，仅特定的个人才能提起；公 益诉讼则是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。” 固公益诉讼又被称为罚金诉讼( q u i t a m ) 、民众诉讼( a c t i o n sp o p u l a r e s ) ，彼德 罗彭梵得指出：“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼， 任何市民均有权提起它。受到非法行为损害的人或被公认较为适宜起诉的人具有 优先权。 目前，我国在立法上还未明确规定公益诉讼制度，对于什么是公益诉讼，学 界看法不一。有学者提出公益诉讼是“以维护公共利益为目的的诉讼形态，是任 何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公共利益而提起的诉讼”； 有学者揭示“公益诉讼就是利用国家的司法体系来推动涉及公共利益的变革”； 孙笑侠法的现象与观念i m 济南：山东人民h 版社，2 0 0 1 ：6 8 6 9 孙笑侠论法律与社会利益对市场经济中公平问题的另一种思考闭中国法学，1 9 9 5 ( 4 ) ：5 4 周楠罗马法原理( 下) v t ) m i 北京：商务印书馆，1 9 9 6 ：8 8 6 ( 意) 彼德罗彭梵得著黄风译罗马法教程【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 ：9 2 颜运秋公益诉讼理念研究【m 】北京：中国检察 l j 版社，2 0 0 2 ：5 2 徐卉通向社会正义之路：公益诉讼理论研究【m 】北京：法律i i j 版社，2 0 0 8 ：1 0 3 7 定，代表国家对特定范围内严重损害或可能严重侵害国家利益和社会公共利益的 违法行为，向人民法院提起民事诉讼，以追究违法行为人相应民事责任的诉讼活 动。其在本质上仍属于民事诉讼，目的是制裁民事违法行为，维护国家利益和社 会公共利益。 - e , c f 敏公益诉讼亟待开放【d 】载人民法院报，2 0 0 1 0 6 1 5 梁慧星等关于公益诉讼【a 】，载吴汉东私法研究创刊号【c 1 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 2 ：3 6 1 韩志红阮大强新型诉讼一经济公益诉讼的理论与实践【m 】北京：法律j j 版社，1 9 9 9 ：2 4 自学者将公益诉讼分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼，笔者认为刑事诉讼，特别是刑事 公诉奉身就具有公益性质，因此没有必要强调刑事公益诉讼这一概念，本文也将刑事诉讼排除在公益诉讼 体系之外。 8 第二章检察机关提起民事公益诉讼必要性考察 2 1 检察机关提起民事公益诉讼的学说争论 考察世界各国民事检察制度的历史，大部分国家都承认检察机关有权提起民 事诉讼，例如大陆法系国家中具有代表性的德国、法国、日本，都有检察机关提 起公益诉讼的制度；英美法系国家中具有代表性的美国检察总长提起公益诉讼、 英国检察长提起公益诉讼的制度；前苏联、朝鲜、越南等社会主义国家检察机 关或检察官提起公益诉讼制度。圆而在我国，学术界和实务界对检察机关能否提 起民事公益诉讼问题一直存在否定说和肯定说两派。 2 1 1 否定说 认为检察机关不能提起民事公益诉讼的观点由来己久，目前，否定者所持的 ， 理由主要有： 第一，检察机关提起民事诉讼与民事纠纷的性质和特点不符，干预了属于私 法的民事关系和当事人的处分权。“民事诉讼有别于刑事诉讼的最本质的特点是 采取了当事人自由处分原则，即在不违背国家法律的前提下，当事人有权自由处 分其诉讼权利和民事权利。这特点要求检察机关以法律监督者的身份充分尊重 和保证当事人这一处分权利的实现，即使其代表国家干预，也应当在保证民事主 体合法自由处分的前提下进行。而检察机关由于不具有可以处分实体权利的诉讼 权利，其在诉讼过程中就很难照顾到当事人自由处分的意志和要求，如作为享有 实体权利主体的原告人要求撤诉或者要求法院给予调解等，这也使检察机关在民 事诉讼中的诉讼地位、诉讼后果等问题难于解决。 固 第二，检察机关提起民事公益诉讼不符合其法定监督职责，它不宜通过个案 来干预法院的审判。同时，国外赋予检察机关提起民事诉讼的权利是建立在资本 主义国家奉行的三权分立原则基础上的，其检察官历来是政府的代表、公共利益 的维护者，被视为行政官员而隶属于司法行政部门，而我国检察机关独立于行政 机关，是行政机关的监督机关，所以该制度不符合我国国情。“我国的检察机关 是法律监督机关，虽亦有责任维护国家和社会利益，但它主要是通过监督国家机 关及其工作人员执行法律、遵守法律，保证国家法律得到正确、统一实施来维护， 参见刘静论公益诉讼原告资格：【硕士学位论文】重庆：两南政法大学大学，2 0 0 8 参见刘鑫检察机关担当公益诉讼主体问题研究：l 硕上学位论文】哈尔滨：黑龙江人学，2 0 0 7 协谦检察理论研究综述【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 0 ：3 5 2 3 5 6 9 而不宜干预具体的国家事务。” 第三，检察机关提起民事公益诉讼不符合民事诉讼法规定的支持起诉原 则。“要解决应当提起的诉讼而无人提起或不敢提起这一问题，不能局限于由检 察机关来越俎代庖，而应根据社会支持起诉的原则，由各方面的社会力量支持应 当起诉的一方当事人提起诉讼并行使诉权。在这类案件中，检察机关可以社会组 织的名义支持受害者起诉，而不宜以社会公益代表的身份去代替当事人起诉或应 诉。 第四，检察机关与公益案件没有直接的利害关系，在民事诉讼中不具有当事 人的法律地位。“检察机关在非因自身而引起的民事法律关系中，不具有诉讼当 事人的法律地位，对于诉讼标的，其既不享有权利又不承担义务，因而就无起诉 权利可言，此外，我国民事诉讼强调调解，而检察机关对诉讼标的只有保护的权 限，如果案件是由检察机关提起的，法院就无法进行调解，这样会给法院的审判 工作带来困难。 第五，检察机关提起公益诉讼容易在实践中引起混乱，且存在其他程序上的 障碍。检察机关在提起公益诉讼时，“一方面它要以保护公益为己任，另一方面 又要监督这些公益纠纷的解决过程，使它兼备了运动员和监督员的身份，职能上 的自相矛盾使检察机关介入民事诉讼出现逻辑悖论。检察机关介入民事诉讼 混淆了当事人的诉讼实施权与国家干预诉讼权之间的关系，进一步产生、加剧了 检察机关作为法律监督的角色与作为社会公益代表的角色多重性之间的矛盾。 因此，检察机关介入民事诉讼会导致诉讼角色之间结构性的失衡。同时，程序上 的障碍主要有：被告针对检察机关提出了反诉如何处理? 真正的原告能否再次起 诉? 诉讼费用由谁承担? 此外，程序上其他的问题如“能否上诉? 法院能否适 用调解原则判案? 检察机关能否享有和解和撤诉的权利? 检察机关以刑事侦查、 威胁等手段取证，造成双方当事人地位的不平等 等问题，如果不能解决这些 障碍，检察机关就不应也不能提起民事诉讼。 2 1 2 肯定说 持肯定态度的学者主要是通过考察国外检察机关民事公益诉讼制度，结合我 国的宪法规定和相关制度和理论支撑，主张我国检察机关有权提起民事公益诉 陈兴生梁远宋波检察机关民事起诉制度质疑j 1 政治与法律，2 0 0 1 ( 3 ) ：4 5 孙谦检察理论研究综述i m 北京：中国检察；i j 版社2 0 0 0 ：3 5 2 3 5 6 孙谦检察理论研究综述【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 0 ：3 5 2 3 5 6 王福华对我困榆察机关提起民事诉讼的质疑j 1 上海交通大学学报，2 0 0 3 ( 3 ) ：4 3 刘远熙关于检察机关提起民事诉讼的思考【j 】山东社会科学，2 0 0 5 ( 11 ) ：1 0 6 李忠和耿晓东朱旺兴检察机关提起民事诉讼的若干问题研究【j 】黄河科技大学学报，2 0 0 4 ( 1 2 ) ：7 6 1 0 讼，其理由主要有： 第一，检察机关提起民事诉讼并不违背民事纠纷的性质和特点，不是对当事 人处分权的不当干预，适当干预当事人的处分权是世界各国的通例。自由处分原 则不是绝对的，任何权利的行使都必须在一定的限度内，即必须不违反法律的规 定，否则将受到国家的干预。民事诉讼贯彻意思自治原则，当事人在不违背国家 和社会公共利益的前提下，有权自由处分其诉讼权利，但是，这种自由处分原则 要与国家适当干预原则相适应。而检察机关代表国家对公益进行保护正是国家 适当干预原则的具体表现。 第二，检察机关提起民事诉讼的权利是检察监督权的拓展。我国民事诉 讼法第1 4 条规定了“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，这就赋 予了检察机关民事诉讼监督权，“检察机关已经通过行使抗诉权参与到了民事、 行政诉讼的二审程序中。赋予检察机关民事、行政公益诉讼权，可以视为对上述 监督权的拓展。 圆民事诉讼法第1 5 条规定的“机关、社会团体、企业事业 单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人 向人民法院起诉”，是检察机关行使民事诉讼权的重要依据，“该原则规定已经成 为当前我国检察机关提起国有资产流失案件诉讼的重要法律依据，全国检察机关 在此前办理的近百起侵害国家经济利益的案件也大多以“支持公诉 的面目出现 的。在实践中，也己形成了较为成熟有效的做法。 第三，诉权能够与民事实体权利分离。“在现代民事诉讼中，诉权已不再受 诉讼主体与民事权利主体同一性内容的限制和约束，诉权可以与民事权利分离， 非实体权利人可以享有诉权，取得诉讼主体资格。这种变化的突出表现是国家和 社会对民事诉讼的干预。在我国现行的民事诉讼制度中，原告主体资格遵循 直接利害关系说，这样的限制性规定使公众接近公益诉讼、享受司法保护的 机会十分微小，不利于建立完备的公益诉讼制度。因此对这一直接利害关系原则 应当进行修改，其修正理论根据是：公共信托理论与诉讼信托理论。”固而“诉讼 信托以公共信托理论为基础。当全体国民交给国家信托管理的财产受到侵害时， 国家就有义务保护信托的财产不受侵害，于是，国民将自己的一部分诉权也托付 给国家，这就是诉讼信托。但国家作为众多机关的集合体，不可能自己亲自出庭 起诉、应诉，于是又将诉权分配给检察机关或其他机关，由这些机关代表国家提 起诉讼。 第四，检察机关为公益目的提起民事诉讼是实现民事法律监督职能的体现。 李忠和耿晓东宋旺兴检察机关提起民事诉讼的若干问题研究【j 】黄河科技人学学报，2 0 0 4 ( 1 2 ) ：7 6 黄宾卞飞赋予中国检察机关公益诉讼权初探【j 】改革与战略，2 0 0 3 ( 9 ) ：5 5 黄宾卞飞赋予中国榆察机关公益诉讼权初探【j 】改革与战略，2 0 0 3 ( 9 ) ：5 5 余滟检察机关提起民事诉讼研究：【硕士学位论文】合肥：安徽大学，2 0 0 5 齐树洁郑贤宇我国公益诉讼的困境与出路【j 】中国一j 法，2 0 0 5 ( 3 ) ：1 3 1 1 “我国宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，法律监督的实现方式之一就是 提起公诉，公诉权与法律监督权相互兼容，公诉权本质上是法律监督权。根 据世界各国的通例，完整的公诉权都是由检察机关来行使，检察机关不仅行使刑 事公诉职能，而且具有参与民事诉讼、监督民事判决执行职能。 第五，检察机关提起民事公益诉讼符合民事诉讼的目的，具有现实迫切性。 “我国民事诉讼的最终目的，是通过保障实现民事诉讼权利和民事审判权，以维 护和实现社会秩序和经济秩序。当现实生活中出现大量民事公益纠纷不能接近司 法救济时，只有通过检察机关提起民事公益诉讼，消除这种民事法律关系的非正 常状态，才能保证民事诉讼目的和公正、经济价值的实现。另外，也是对我 国现有司法资源的合理利用，而不需要付出太大司法成本，取得较好的诉讼效 果。 圆同时，面对公益严重受损现象而不知、不敢、不愿起诉和无力、无人起诉 的案件，目前尚无有效的解决方法和途径，而检察机关是我国所有国家机关中最 合适的代表国家和社会公共利益的诉讼主体，赋予其此种诉讼权利是现在的迫切 需要。 综上所述，我们可以得出双方对于检察机关能否提起民事诉讼的争论的焦点 主要集中在：检察机关提起民事公益诉讼是否属于对当事人处分权的不当干预， 检察机关是否具有民事诉权，其起诉权是否与其自身的监督权冲突，可能遇到的 程序上障碍能否解决及如何解决等，这也是下文论述的重点。对于检察机关能否 提起民事公益诉讼这个问题，笔者持肯定的态度。 针对否定说提出的违背相关理论原则以及在具体程序操作中易出现问题的 理由，持肯定说的学者都进行了辩驳和论证，笔者对肯定说的这些理由也是赞同 的，因为这些理论冲突和具体程序操作中可能遇到的难题是可以通过打破传统理 论，对现代理论及相关制度的设计和完善来解决。当新的制度和理论出现时，当 然会与现有的、陈旧的制度和理论出现矛盾的地方，甚至格格不入，但不能因为 出现变化和冲突就一味抵制和害怕新制度的出现，我们可以通过改革相关制度和 理论，保留合理部分，实现新制度和现有制度之间的一种有效结合，任何事物的 发展和前进不正是这种新旧事物冲突进而融合的结果吗? 同时，实践是检验真理 的唯一标准，检察机关提起民事公益诉讼制度符不符合我国国情要等真正用过才 知道，不能只考虑我国和其他国家相关制度的不同。 对于肯