（诉讼法学专业论文）论再审中的第三人撤销之诉.pdf

浙江工业人学硕士学位论文论珂审中的j 论再审中的第三人撤销之诉 摘要 m l l l l | | l l l l 川1 川l l l | l l y 17 7 6 4 2 8 对再审制度的研究，我国学者普遍从再审制度的理论基础和制度 改革两个层面进行研究和探索，但主要局限于国内立法的修改与探 讨，在立法固有的框架内，鲜有突破。 “第三人撤销之诉”1 起源于法国，我国澳门和台湾地区均有关 于第三人撤销诉讼的制度规定。该制度的实质是通过赋予“案外第三 人”2 启动再审的权利和主体资格，使其通过有效程序最终实现对抗 生效判决不利影响的效力，以此来保护案外第三人的合法权益不受侵 1 本文讨论的“第三人撤销之诉”主要以法国民法典为蓝本，结合大陆法系其他国家和地区的相关规定，提 出自己的见解。“第三人撤销之诉”在法国民事诉讼法中称为“第三人提出取消判决异议”，在新民事诉 讼法典第5 8 l 条第l 款中对其定义做了具体的阐述：提出取消判决的异议是指，攻击判决的第三人为其 本人利益，请求撤销判决或请为改判之。我国台湾地区民事诉讼法第5 0 7 条第l 款规定：有法律j 二利害关 系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者， 得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循j 他法定程 序请求救济者，不在此限。综合来看，即是由于客观原因而未参与原案的案外第三人，原案的生效判决对 其权益产生不利影响，如果该案外第三人没有其它救济手段，可以通过上诉( 法国法规定) 或再审( 我国 台湾地区法规定) 程序，请求法院撤销或改变原案生效判决中对其不利的部分。两者都确定了该程序对案 外第三人的权利救济功能，也肯定了在司法实践中存在的案外第三人权利救济空白的可能，该程序的设定 可以从一定程度上弥补案外第三人权利受损时的救济不能。本文主要借鉴肖建华教授有关第三人撤销诉讼 的相关研究，将其称为“第三人撤销之诉”，我国由于缺少相关的制度与程序设定，使案外第三人的权利救 济不足长期受到学者的诟病，成为亟待我们解决的一个问题。 2 对于本文所探讨的案外第三人，笔者认为有必要做一个相对明确的定义。案外第三人不是一般理解上的与 诉讼案件无关的他人，所谓的“案外”仅仅是指没有参与到案件的诉讼过程，而非与案件没有任何利益关 系。法国新民事诉讼法第5 8 2 条第2 款规定：第三人异议，提出该异议之第三人，是指对其攻击的已 判争点提f i 异议，使之在法律上与事实上重做裁判。我国台湾地区法则将之定义为：是指因不可归责于己 之事由而未参加到诉讼中，但原案生效判决使自己的权利受到损害或损害威胁的案外人。也就是说，案外 第三人必须是因为不能归责于己的客观原因而未参加原案审理，但原案生效判决使自己的权利受到损害或 损害威胁，因此可对原案中已判争点提出本文所称“原案”，是指做出对案外第三人权益产生不利影响判决 的案件审理过程。综上，本文所称的案外第三人是受案件诉讼的不利影响，而又非因自身原因而不能参加 诉讼过程的，自身合法权利需要得到有效保障的第三人。这不同于我国第三人制度中的第三人，其与无独 立请求权的第三人之间的存在一定的交叉，但范围远远大于无独立请求的第三人。 浙江_ t 业大学硕：i ：学位论文论冉审中的第三人撤销之诉 o = 口 舌。 笔者从社会变化及法律关系复杂化的背景着手，对再审制度进行 突破性的审视，将研究拓展到固有当事人范围之外的案外第三人，着 重探索实践中案外人权利保护空白与再审制度的衔接，并以国外和我 国台湾地区的立法例为鉴，提出再审中构建第三人撤销之诉的构想， 并就其设定的必要性、可行性以及具体程序设置做详细的论证和阐 述。从一定程度上弥补了再审制度在拓展理论领域研究的不足，也符 合社会发展的趋势。 文章第一部分着重对再审中构建第三人撤销之诉的必要性进行 分析研讨，加入了“诈害诉讼”以及司法职业群体理性缺失的论证， 充实了必要性的探讨，具有一定的新颖性。第二部分在对再审中构建 第三人撤销之诉的可行性分析中主要凸现了制度构建与现有理论和 制度的兼容，结合第三部分的比较研究，第四部分对具体制度的构建 既借鉴了对国外以及我国部分地区的立法经验，也充分考虑到我国的 实际的情况，具有一定的实用性。但由于缺乏实证的研究，在实践中 的可操作性还有待商榷，笔者必定会带着课题继续研究，争取可以在 实践中不断完善制度的具体构建。 关键词 案外第三人，第三人撤销之诉，诉的利益，再审 浙江工业大学硕上学位论文论再审中的第三人撤销之诉 t h ep r o c e d u r eo fd i s c h a r g i n g t h ej u d g m e n tb yt h et h i r dp a r t y i nr e e wp r o c e d u r e a b s t r a c t r e s e a r c ho nt h er e v i e wp r o c e d e ，c h i n e s es c h o i a 陷g e n e 阳i l yf r o mt h er e v i e w p r o c e d u r et h e o r ya n ds y s t e mbu 1 d i n g0 ft v v ol e v e i so f 陀s e a r c ha n de x p l o 阳t i o n ，b u tm a i n l y i i m i t e dt 0i n t e m a i i e g j s i a t j o na n de p i o 陀i n h e 陀n ti nt h ei e g j s i a t i v ef 阳m 昏0 r k ，t h e r ew a si i t t i e b r e a k t h n d u g h t h ep r o c e d u r eo fd i s c h 鹕i n gt h ej u d g i i l e n tb yt h e 恤dp 碰yn o t 姗o l v e di n 恤 。订g i n a lt r i a lw a s0 r i g i n a t e df - r o mf r 觚c e ，t a i w a nr e g i o na n dm a c a os p e c i a l a d m i n i s n a t i v er e 2 i o ni nc l l i ma j s oh a v ee s t a b l i s h e dm es a m es y s t e m t h ee s s e n t i a l o ft h es v s t e mi st 0 im a k et h et l l i r dp a r t ! i rm e n t i o n e da b o v er e c e i v ea r e r w a r d sr e l i e ft o w i ms t a i l dd 嘶m e n t a ji n n u e n c eo fe f i e c t i v ei u d g m e mb ye n d o 、航n gt h ep e r s o n 、析t l l t l l er i g h t s 锄ds u b i e c tq u a l i f i c a t i o no fs t a n i n gr e v i e w ： t h i sp a p e rc o m p l e xr - e i a t i o n s h i pb e t w e e ns o c i a ic h a n g ea n di e g a ib a c k g r o u n d0 ft h e s t a r t0 ft h e 陀t r a is y s t e mb 伦a k t h r o u g h1 0 0 k 。w 1 0 0 kt 0e x p a n db e y o n dt h ep a r t i e st 0t h ec a s e o fn a t u 陷10 u t e rt h i r d ，f o c u s i n go np r o t e c t i o n0 ft h er i g h t st oe p l o 怕i np 阳c t i 0 u t s i d e r 阳i s e s t h eb i a n kw i t ht h er e t r a is y s t e mc o n v e r g e n 。a n dt 0f o r e i g nc o u n t r i e sa n d1 - a i w a n0 fc h i n a s i e g i s i a t i v ec a s e s t h eu n i tp n d p o s e dt 0b u i i da t h i r dr e t r i a ia p p e a in e v 0 c a t i o n0 ft h e n c e p t ，a n d s e to n 醅n e c e s s 时a n df e a s b i i 时o ft h es p e c i f j cp r o c e d u 陀ss e tu pt 0d oad e t a e da r g u m e n t a n de i a b o r a t e d t bac e r b i ne x 屯e n tm a k eu pf o rr e t r i a ij nt h ee x p a n s i o n0 fr e s e a r c hi nt h e 行e i d t h e o r y0 ft h ed e f i c e n c i e s 。a i s oi nl i n ew i t ht h et r e n do fs o c i a id e v e l o p m e n t t h e 而陷t 阳r tf o c u s e so nb u i | d i n gat h i r d 陀t r a 1 nt h en e s s 耐o fw i t h d 阳w a io ft h e a p p e a io fd j s c u s s i o n ，a d d i n ga ”f 阳u di a w s u i th a r | t 1 ”a n dt h el a c ko fj u d i c i a ip r o f e s s i o n a ig r o u p s r a t i o n a ia r g u m e n t ，t h en e e dt oe n r i c ht h ed i s c u s s i o n ，h a sac e r 。【a i nn o v e i t y t h es e c o n dp a r t0 f t h eb u i d i n gj nt h e 陀t r a io ft h ea c t l o no fat h i r dw i t h d 阳w a io ft h em a i nh i 口h i g h t st h ef e a s i b i t y o fb u d i n gt h es y s t e m 、i ，i t ht h ee x i s t i n gt h e o r ya n ds y s t e m m p a t i b 饥m b i n e dw 谴ht h e t h i r dp a r to ft h ec 0 m p a r a t i v es t u dy ，t h e 蚤d u r t hp a r to ft h ec o n s t r u c t i o no fb o u lt h es p e c i 行c s y s t e md f a w i n go nf o r e i g na sw e a sp a r t so ft h ec o u n t n ，sl e g i s l a t i v ee x p e r e n o e ，b u ta i s of l j y t a k ei n t 0a c c o u n tt h ea c t u a is i t u a t i o ni nc h i n a 。h a ss o m er e i e v a n c e h o w e v e r tt h ei a c k o f e m p i r i i 陀s e a r c h t h eo p e 旧b i i i t yi np 阳c t j j sa i s oo p e nt 0q u e s “o n ，1w c o n a n u ew i t ha s u b i e c t0 fs t u d yf o re a r l ya n de f f b c t i v e 怆s u 峪 k e yw o r d s m et h i r dp a r t ) rw h 0i sn o ti n v o l v c di nm eo r i g i n a jt r i a l ，l ep r o c e d u r eo fd i s c h 鹕i i l g t 1 1 ej u d g m e n tb yt 1 1 et l l i r dp a r 够，r e v i e wp r o c e d u r e ，l i t i g a t i o ni n t e r c s t 浙江工业大学硕+ 学位论文论再审中的第三人撤销之诉 目录 引言1 一、我国在再审中设置第三人撤销之诉的必要性1 1 1 从我国第三人制度的历史沿革看第三人权利保护的必要性1 1 1 1 我国第三人制度在移植中埋下的“隐患 1 1 1 2 第三人法律地位被“边缘化 的过程3 1 2 从我国的司法环境看第三人权利保护的必要性5 1 2 1 “诈害诉讼对第三人权利的现实侵害6 1 2 2 司法职业群体理性不足对人权利的可能侵害7 1 3 从我国现行的法律制度看第三人权利保护的必要性8 1 3 1 申诉并不必然启动审判监督程序，第三人的权利无程序保障9 1 3 2 执行异议无法有效保护第三人的相关权益9 1 3 3 另行起诉浪费诉讼资源，不利于法律适用的统一1 0 二、我国在再审中设置第三人撤销之诉的可能性1 l 2 1 第三人撤销之诉与民事基本理论的衔接1 1 2 1 1 诉的利益学说诉的利益功能的加强1 1 2 1 2 当事人理论当事人适格范围的扩张1 2 2 1 3 既判力理论判决效力的扩张及例外1 3 2 1 4 程序保障理论权利获得救济的需要1 4 2 2 案外第三人撤销之诉与我国民事再审的衔接1 5 2 2 1 从我国民事再审制度发展历程看再审的价值追求1 5 2 2 2 我国民事再审与第三人撤销之诉的功能重合1 6 2 3 我国再审中设置第三人撤销之诉的外部环境基础1 8 三、第三人撤销之诉的比较考察1 9 3 1 法国的第三人提出取消判决之异议2 0 3 1 1 第三人提出取消判决之异议的条件2 0 3 1 2 第三人提出取消判决的异议的对象2 l 3 1 3 第三人提出取消判决异议的提出期间2 1 3 1 4 第三人提出取消判决的异议的形式与管辖2 1 3 1 5 第三人提出取消判决异议的效果2 2 3 1 6 第三人取消判决异议的救济程序2 2 3 2 中国台湾地区的第三人撤销诉讼2 2 3 2 1 第三人撤销诉讼的适格当事人2 2 3 2 2 第三人撤销诉讼的管辖2 3 3 2 3 第三人撤销诉讼的提出期间2 3 3 2 4 第三人撤销诉讼的法律效力2 3 3 3 中国澳门地区的基于第三人反对而提起上诉之程序2 4 3 3 1 第三人反对而提起上诉之提起主体2 4 3 3 2 第三人反对而提起上诉之管辖2 4 3 3 3 第三人反对而提起上诉之提出期间2 4 3 3 4 第三人反对而提起上诉之法律效力2 4 浙江工业大学硕士学位论文 论再审中的第三人撤销之诉 3 4 各地立法的比较与评析2 5 3 4 1 案外第三人撤销诉讼程序的主体2 5 3 4 2 案外第三人撤销诉讼程序的管辖2 5 3 4 3 案外第三人撤销诉讼程序的提出期间2 6 3 4 4 案外第三人撤销诉讼程序程序的适用2 6 3 4 5 案外第三人撤销诉讼程序的效力2 6 3 4 6 案外第三人撤销诉讼程序的其他规定2 7 四、我国民事再审中第三人撤销之诉的构建2 7 4 1 我国构建第三人撤销之诉的适用程序一一再审程序2 7 4 1 1 再审中构建第三人撤销之诉的司法理念之基础2 8 4 1 2 再审中构建第三人撤销之诉的程序设置之借鉴2 8 4 2 我国再审中第三人撤销之诉的具体建构2 9 4 2 1 第三人撤销之诉的适格当事人2 9 4 2 2 第三人撤销之诉的提出期间3 0 4 2 3 第三人撤销之诉的管辖3 1 4 2 4 第三人撤销之诉的效力3 2 4 2 5 第三人撤销之诉的限制3 3 4 2 6 第三人撤销之诉的救济3 4 4 2 7 第三人撤销之诉的滥用与制裁3 5 结语3 5 参考文献3 6 致谢3 8 攻读学位期间发表学术论文目录3 9 浙江工业大学硕士学位论文 论再审中的第三人撤销之诉 引言 案外第三人是相对于传统民事诉讼中的当事人而言的，其本意在于明确诉讼 中的利害关系人，以区别于其他与诉讼无关的人。就本文而言，案外人是指由于 客观的不可归责于己的原因而未参与诉讼，但原案的生效判决却又对其权益产生 不利影响的人。 随着社会的发展和生产力水平的提高，社会关系尤其是法律关系越来越复杂 多变，生效判决的效力范围已经不仅仅囿于参加诉讼的当事人之间，而呈现出逐 步扩大的趋势，常常出现对案外人的利益影响( 本文所指的主要是对案外人的不 利影响，即利益的损害) 。在司法现实不断变化的背景下，我国的第三人制度所 凸现出的局限性使案外人地位逐渐被边缘化，其合法的权益得不到有效的救济和 保障，成为民事案件审理乃至整个民事诉讼制度发展和完善的桎梏。因此，如何 在我们现有的法律框架内借鉴国外的法制经验，恢复案外人应有的法律地位，保 障其应有的法律权利，就成为一个亟待研究的重要课题。笔者认为，要做好这个 课题首先要了解第三人制度的发展历史，以此为研究基础，认识和厘清我国案外 人法律地位被边缘化的过程，如此，我们才能进行深刻的反思，发现问题的症结 所在，找准解决问题的方法。 一、我国在再审中设置第三人撤销之诉的必要性 1 1 从我国第三人制度的历史沿革看第三人权利保护的毖要性 1 1 1 我国第三人制度在移植中埋下的搿隐患一 我国民事诉讼法第5 6 条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独 立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的 请求权，但案件的处理结果，同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼， 或由人民法院通知其参加民事诉讼。该条第1 款规定的是有独立请求权第三人， 第2 款规定的是无独立请求权第三人。 但是，第三人制度并不是我国固有的法律制度，它是我国民事法律发展过程 中通过法律移植手段完善我国民事法律体系的一项制度成果。关于第三人制度， 学界通说认为，其起源于古罗马，“罗马法承认对他人的诉讼有利益的第三人， 可以独立申请参加诉讼以及上诉或声明不服，采用这种制度的原因，在于方便诉 浙江工业大学硕士学位论文论再审中的第三人撤销之诉 外的利害关系人，保护其合法权益。近代德国法对此有进一步发展，始创第三人 就他人之间的诉讼标的全部或一部分提出自己的请求或主张，并以本诉的原、被 告为共同被告，向第一审法院提起诉讼的主参加诉讼制度。意在使对两个案件的 裁判不发生矛盾。“但也有学者论述英美系国家早于大陆法系国家确立该制度， 又遭废弃，转而适用案外的第三人不能介入诉讼的规则”2 。虽然有关第三人制 度的起源和发展在不同学者笔下有不同的说法，但综合不同学者的观点可以得 出，虽然对于第三人制度的起源存在广泛的争议，但不管该制度起源于何种法系 的国家，制度的成熟应该是在大陆法系国家，在这一点上，学界已基本达成一致 的观点。 我国民事诉讼的第三人制度主要是沿袭前苏联的相关规定，是对前苏联理论 的移植，但由于没有深刻的理解苏俄民法典在制定时的立法精髓和法理价值，我 国的民法典虽然学习和模仿了苏俄的制度，但在立法实践中与原法典之间存在偏 差。举例来看，苏联和加盟共和国民事诉讼纲要第2 7 条第2 款与苏俄民事 诉讼法典第3 8 条3 均是有关无独立请求权第三人的规定，但在我国的立法规定 中，有关“无独立请求权第三人 的概念与前苏联有关的规定大相径庭。前苏联 则强调的是对诉讼标的没有提出独立的请求，而我国则强调的是对诉讼标的没有 独立请求权。“请求权”与“请求”虽只有一字之差，但从法学理论和价值取向 上讲，两者具有截然不同的内涵。诉讼请求是当事人行使诉权的诉讼行为；而请 求权则是法律预设的权利。也就是说，我国的第三人制度并没有赋予无独立请求 的第三人提起独立诉讼请求的权利，只将其作为诉讼的辅助人，在现有的法律体 制内，不具备应有的权利和法律地位。 立法借鉴的不足导致了再立法上立意的差别，从而进一步促使在司法实践中 出现了对部分应当获得保护的人缺乏相应保护的制度尴尬。这实际上就如多米诺 骨牌一般在制度与实践发生连锁反应，也从侧面体现出法律制度的精准性在一定 意义上对司法实践以及相关权利人保护的重要性。具体到第三人制度的实际运用 中，那些可能对案件享有程序性利益的原本“应然的第三人”4 被排斥出诉讼而 成为案外人。此外，在第三人进入诉讼的方式上，前苏联法律规定：“经当事人 双方的请求、检察长的要求或法院的倡议，可以参加诉讼”。这也就说明在苏联 的民事法律规定中，能够使第三人提起诉讼的手段除了自己的请求外还包括检察 1 徐力英： 民事再审程序中第三人异议制度之构建，华东政法学院硕士学位论文，2 0 0 3 年，第1 5 页。 2 转引自李卫国：案外人申请法院撤销民事案件裁决制度研究，清华大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第3 页。 h t t p ：w w w 1 a w s t a r c 伽p s h o w t x t ? k e y w o r d s = d b n = 1 w k f n = 0 1 8 2 0 0 5 3 6 7 t x t u p d = 6 9 3 苏联和加盟共和国民事诉讼纲要第2 7 条第2 款规定：“没有对争议标的提j l ；独立请求的第三人，如果案件 的判决町能影响到他对当事人一方的权利和义务，则在法院作出判决以前，可以在原告人方面或被告人方 面参与案件的诉讼。他也可以根据当事人双方的请求、检察长的要求或法院的倡议，被吸收参与案件的诉 讼。没有提出独立请求的第三人，除变更诉讼的理由和标的，增加或减少诉讼请求的数额、以及放弃诉讼 请求、承认诉讼请求或达成和解等权利外，享有当事人的诉讼权利，并承担当事人的诉讼义务。”中国人民 大学苏联东欧研所编译：苏联和加盟共和国立法纲要汇编，法律出版社1 9 8 2 年版，第3 6 1 页。 1 9 6 4 年6 月1 1 日通过的俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典第3 8 条规定：“没有对争议标的 提出独立请求的第三人，如果案件的判决可能影响到他对当事人一方的权利和义务，则在法院作d 判决以 前，可以在原告人方面或被告人方面参与案件的诉讼。他也可以根据当事人双方的请求、检察长的要求或 法院的倡议，被吸收参与案件的诉讼。没有提 i j 独立请求的第三人，除变更诉讼的理由和标的，增加或减 少诉讼请求的数额、以及放弁诉讼请求、承认诉讼请求或达成和解等权利外，享有当事人的诉讼权利，并 承担当事人的诉讼义务”。梁启明、邓曙光译：苏俄民事诉讼法典，北京，法律出版社，1 9 8 2 年版，第 1 3 一1 4 页。 4 应然的第三人是指与案件有法律上的利害关系的人，包括实体i ：的权利和程序上的权利。实然的第三人范 围小于应然的第三人，是指在现行法律制度范丽内的可以收到权益保护的第三人。本文主要是强调那些权 利受到侵害应当受到保护的第三人由于制度规定的缺失而无法得到应有保护的第三人。 2 浙江工业大学硕士学位论文 论再审中的第三人撤销之诉 长和法院的倡议。规定既突出了当事人的自主权也体现出在民事领域司法机关消 极中立的定位，司法机关可以倡议，但实际的决定权在第三人。而我国在移植过 程中很明显进行了删减和补充，留下了法院，删除了“当事人双方的请求、检察 长的要求 ，增加了“第三人申请参加 。虽然看似不经意的删减和修改，其所带 来的现实影响却是无法估量的。具体来看：首先，原条款的“倡议”带有积极建 议的色彩而我国通过修改后的“通知 所表现的是被动要求的职权理念；其次， 删除了“当事人双方的请求、检察长的要求导致那些可能会基于案件诉讼当事 人的申请或检察长的要求而参加诉讼的与案件有利害关系的案外人在此情形下 被排斥在诉讼之外。由于我国第三人法律制度从设立初期就存有一些缺陷，对案 外人的诉讼法律地位的边缘化也就不足为奇。本部分主要以第三人制度在设置中 有关“无独立请求权第三人 制度的发展回顾来论述案外第三人不断被边缘化的 过程。5 1 1 2 第三人法律地位被搿边缘化刀的过程 1 1 2 1 我国第三人制度的口雏形刀 我国现行法律有关第三人制度的规定是中华人民共和国民事诉讼法第 5 6 条第2 款。原始的制度规定只是抽象的根据对诉讼标的是否具有“独立的请 求权 区分第三人的性质，在实践中，无独立请求权的第三人如何具体适用法律 的规定，无法从该项规定中得知。这主要是由于“我国民事诉讼法第5 6 条 第1 、2 款的表述没有界定清楚诉讼标的、诉讼请求以及实体法意义上的请求权 之间的关系 6 ，导致了具体案件在适用时没有明确的标准，也由此产生了对制 度的模糊认识。在随后的制度发展中，关于适用 若干问 题的意见第6 5 、6 6 及1 6 2 条的规定以及部分司法解释对无独立请求权的第三 人之相关规定开始逐步完善，并且在我国的立法中形成“雏形”。虽然较原始的 规定有所完善，但其现实存在的矛盾是不容忽视的，即无独立请求权第三人在法 院的判决中可能会承担一定的民事责任，但却没有相应的法律地位及诉讼权利， 使其成为我国民事法律制度中鲜见的权责并不相适应的法律主体。 由此，我们不难看出，我国的第三人制度实际上主要是对有独立请求权的第 三人之相关权利与义务做出详细的规定，而在对无独立请求权的规定上没有遵循 权责相适的平等原则，实际上在制度上限制了许多“应然的第三人 的权利救济 之可能。 1 1 2 - 2 我国第三人制度在发展过程中对应然第三人的“吸纳刀 在第三人制度的发展中，由于存在“先天不足”的缺陷，在审判实践中由此 滋生出不少难以得到合理解释的问题，这不仅不利于纠纷的解决，也大大降低了 司法的权威性。为此，最高院针对个案情况具体规定了无独立请求权第三人的实 际适用情况，主要根据我国合同法在适用中出现的一些情况，通过司法解释，将 5 参见李卫国：案外人中请法院撤销民事案件裁决制度研究，清华大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第5 页。 6 针对此项问题，有学者建议将来修改民事诉讼法时，对诉讼标的的含义予以阐释，在界 定第三人时，从当事人是否对争议标的提出独立的诉讼请求( 而非请求权) 或是否辅助某一方 当事人的角度重新定义两类第三人。 浙江t 业大学硕士学位论文 论再审中的第三人撤销之诉 部分无独立请求权的第三人纳入到现实的法律保护体系中去。在债权债务关系 中，当事人之间的关系纷繁复杂，存在着权利转让与义务继受的可能，即可能在 权利义务关系中，有三方甚至多方的存在。例如债权人转让自身债权，从合同的 相对性上来说，债权人已经与原合同脱离法律上的关系，但在原合同的履行中， 如果债务人与受让人之间发生纠纷，且债务人对债权人的权利提出抗辩，在此种 情况下，可以将债权人列为第三人；又如债权人对于自身的债权请求存在主债务 人和次债务人，如果债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，人民 法院可以追加债务人为第三人；在有保证的债权债务关系中，债务人对债权人提 起诉讼，债权人反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼；另外，为逃避债务， 债务人放弃到期债权或者无偿或以不合理的低价转让财产的，由此对债权人造成 损害的，债权人可以请求撤销债务人的行为，受益人或者受让人可以列为第三人 的。7 仅仅在债权债务关系中，就存在诸多的情况，也不难想象在现实的司法实 践中可能存在的种种法律适用的复杂情况。最高院还对劳动合同、贷款纠纷合同 等在实践中经常发生，并且适用情况较为复杂的法律关系进行了适用解释。 上述司法解释将原本现实的案外人“吸纳 进了诉讼程序，让其以第三人的 身份参加诉讼，并赋予其一定的诉讼地位和诉讼权利。同时我们可以看出，种种 的司法解释表明了司法实践中相关的案外人实际受到判决影响的情况是多种多 样的，也是无法穷尽的。司法机关正是看到了司法实践中存在对案外人保护的盲 点，才通过司法解释的方式来尽可能的去保护那些受到损害或者可能受到损害的 案外第三人。尽管司法解释的陆续出台能够从一定程度上适应司法实践的发展， 解决司法实践中的问题，但从整个法律体系来看，这种做法实际上使部分的司法 解释处于与现行立法相抵触的尴尬状态，而无独立请求权第三人的诉讼地位仍然 没有真正得以正名。司法解释虽然可以解决燃眉之急但不可能穷尽社会生活中的 各种情况，适应法律适用中的各种纷繁复杂。只有在立法上进行修正或者补充， 将“应然的当事人”“吸纳”进诉讼，才可能真正实现对案外人权利的保障。 1 1 2 3 我国的第三人制度本质上对应然第三人的搿捶斥刀 在我国现行的民事诉讼制度中，案外人逐渐被排斥在诉讼当事人以外的过程 即是案外人法律地位“边缘化 的过程。其与案外人被吸纳的过程实际上就如同 两条平行线，不可能交叉在一起8 。这实际上体现了案外第三人制度在立法理念 与司法实践之间存在的客观障碍，要使两者实现交叉，根本上需要立法理念的改 变，体现在制度层面，就是设置新的制度以解决原制度所产生的问题和矛盾。 我国传统的第三人制度，其设计的初衷是为了保护那些“有独立请求权 的 第三人，而对于那些“无独立请求权”的第三人则采取以承担责任为主，获得权 利为辅的原则，这从根本上限制甚至剥夺了大部分的案外人在合法权益受到侵害 时的诉讼对抗权。所以，我们可以看到，制度设计的初衷并没有将我们要保护的 第三人范围扩展到那些没有参与诉讼过程的案外人，其在程序的设置中强调的是 对明显与案件处理相关的“有独立请求权的第三人 权利之设定，而在对“无独 立请求权第三人 主要以辅助查明案件事实等客观的审理需要而通知其参与审 理。而实际上，所谓的“无独立请求权第三人”中许多人的权利在现实中确实受 7 参见李卫国：案外人申请法院撤销民事案件裁决制度研究清华大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第1 0 页。 8 参见李卫国：案外人申请法院撤销民事案件裁决制度研究清华大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第1 5 页。 4 浙江工业火学硕士学位论文 论再审中的第三人撤销之诉 到了侵害。 第三人制度在立法初衷上的偏差导致了现实中对第三人权利的保护缺失。与 其说现实的纷繁复杂导致了案外人权利的失救倒不如说第三人制度在设置时的 理念偏差导致其无法适应现实而存在完善的必要。对于“第三人”的理解，如果 跳不出对诉讼当事人的思维定势，就不能从根本上满足对第三人权利救济的需 要。第三人实际上即是与诉讼无关的可能受到损害的权利人，仅此而已。 综上所述，第三人制度在发展过程中经历了对案外人权利“吸纳 和“排斥 的两难。现实的司法实践需要制度上有相应的规范来保护案外人在特定时的权利 不受侵害，而在立法体制中，现行的第三人制度没有赋予部分应然的第三人以一 定的诉讼权利和法律地位，使得在实践中出现案外人权利缺乏救济的现象。如何 还案外人法律地位的本来面目，保障其应有的合法权益，以实现民事诉讼度体系 的完整性，对于保障公民的合法权益，促进社会主义市场经济的健康有序发展具 有重要的现实意义，也是司法实践对目前第三人制度提出的一个亟待解决的难 题。 1 2 从我国的司法环境看第三人权利保护的必要性 随着社会交往日益的多元化，社会关系变得日益复杂，各种民事法律关系 的主体相互牵连，使纠纷的争议方不仅仅是两方的当事人，而常常是多方当事人。 而与之相对的是法院在实践中的判决主要针对的是法庭上当事人之间的纠纷，而 无法将该纠纷可能要牵涉到的他人的权益全部纳入到本次的生效裁判内，因此导 致法院的判决在一定的情况下不可避免的直接或间接地影响案外第三人的权益。 “尽管法院下达了具有权威的裁定，但无法预测直接当事人以外的人赞成与 否。9 虽说法院判决必须严格遵循既判力的相对性，只对判决书上所列明的诉讼 参加人有拘束力，但这只是理论上的设想。“任何法律事实，任何法律行为，即 使表面上仅仅涉及到一两个人，但都可以有更大的辐射范围 加。法院在解决纠 纷时是以当事人双方为限，但实际上它的影响可能会波及到未参与原案审理的案 外第三人，对可能受生效判决效力影响的案外第三人提供相应法律救济实有必 要。 在社会发展的今天，案外人可能遭受的权利损害还远不仅是因为制度的缺 失，诉讼程序作为一种工具，它可以被用以维护合法权益，同样也可能被恶意利 用以实现非法目的，这样一来，遭受损害的便是合法权益，实际受益的确实非法 利益。当事人双方通过恶意串通，使非法的诉讼请求得到法律的认定，从而达到 损害权利人合法权益的目的。这种方式被称为“诉讼诈害 。 9 意 莫诺卡佩莱蒂：福利国家与接近正义，刘俊祥等译，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第2 3 4 页。 ” 法 让文森，塞尔日金沙尔： 法国民事诉讼法要义( 上、下) ，罗结珍译，中国法制i f 版社2 0 0 1 年 7 月第l 版，1 2 8 4 页。 ”诉讼诈害又称诉讼欺诈，有广义和狭义之分。广义上的诉讼诈害是指当事人在民事诉讼中，使用各种不正 当手段制造出利于自己的诉讼状态的行为。而狭义上的诉讼诈害则仅指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法 律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法 利益目的的违法行为。奉所指诉讼诈害仅从狭义上论 浙江工业大学硕士学位论文 论再审中的第三人撤销之诉 1 2 1q 诈害诉讼一对第三人权利的现实侵害 诉讼是公认的用以保护各主体合法权益的有效手段，但很多时候作为一种工 具，它的性质以及在现实中的作用往往取决于它利用者的意志，也就是具体案件 的参与人。可能有人会说，任何非法权利都逃不出“正义女神”的公平裁判。然 而，这只是西方法律对“司法纯理性 的追求。事实上，法官也是普通的社会人， 他的认识会受个人主观因素及其他客观因素的制约，对具体案件的审理，不可能 在事实的认定和裁判中考虑到任何可能的权利者。并且在有限的审理期间内，一 些潜在的权利和权利享有者不可能在短时问内被觉察，司法的效率追求也不允许 无止境地去探寻权利人的合法性以及其可能影响的权利人，所以在有些时侯诉讼 反而可能造成对他人合法权益的侵害。如果仅仅将希望寄托在司法程序的完美适 用，期望自身权利能够得到全方位的法律保护是不现实的。 诈害诉讼是一种滥用诉讼权利的行为，它借助法院的裁判权实现自己侵害案 外人财产的目的的诉讼行为，是在形式上利用合法诉讼行为作掩盖，达到非法目 的。由于诉讼诈害是假借合法诉讼形式进行侵害，不仅使受害人难以依靠正常的 诉讼途径获得救济，而且也损害了国家司法权的威信，因此也引起学者和实践界 的关注。1 2 诈害诉讼主要是针对案外第三人。换言之，诉讼诈害主要是针对目前对案 外人权利保护的缺失而借此为自己牟利的行为。在诉讼过程中侵权人通常采取虚 假自认等恶意串通的方式欺骗法官，侵害案外第三人的合法权益而使自己获得非 法利益，但由于制度的缺失，案外人不仅无权以共同诉讼人或第三人的身份加入 到正在进行的诉讼中，也无法通过再审程序获得救济。案外人无法以任何身份加 入到正在进行的可能剥夺其财产权利的诉讼中，这是一种严重违背“正当法律程 序”要求的做法。“从1 2 1 5 年英格兰大宪章的提出到1 8 6 8 年美国宪法第1 4 修正 案正式确立这一原则乃至今天，正当法律程序的理念日臻成熟，并深入人心，在 各部门法中得到广泛的体现，为保护无辜的人不受司法追究，保护公民的合法财 产不受公权力的侵犯作出了卓越的贡献，尤其对于诉讼程序的设计而言，是绝对 要遵从的。这项原则要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之 前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言就是履行告知和听证的 义务。1 3 从自然法学派的角度看，“恶法非法”，任何人可以不遵循由此导致的诉 讼结果。在英美国家，都存在针对这样法律的废除程序，法院如果发现这样的法 律可以不遵从，而直接依照正当法律所体现的自然公正的理念来裁决。 诈害诉讼的出现加剧了案外第三人在司法实践中受到权利侵害的可能，与 第三人制度本身的缺陷相结合成为推进案外人权利保护制度研究的合力。诈害诉 讼的现实危害也凸显了案外人权利的保护盲点，亟待我们去解决。 1 2 2 司法职业群体理性不足对第三人权利的可能侵害 在我国的司法体制运行过程中，司法职业群体整体对于法律制度的有效运转 起着至关重要的作用。就如同一台机器需要具有良好职业技能的操作员进行合理 1 2 相蒙：建立案外人诈害防止参加之诉制度分析，辽宁大学硕士学位论文，2 0 0 7 年，第 2 1 页。 1 3 张文显：法理学( 第二版) 高等教育出版社2 0 0 3 年1 1 月第l 版，第1 5 8 页。 6 浙江工业人学硕士学位论文 论雨审中的第三人撤销之诉 的操作才能够发挥出其应有的价值和作用一样。 1 、理性之于法官 法官作为司法职业群体的重要成员之一，在司法审判过程中起着举足轻重的 作用。“法官素质的高低不仅关系到裁判案件本身是否正确，而且关系到裁判的 社会价值导向，乃至当前我国法制建设的成败。1 4 当然，在司法实践中，要做出 正确裁判所需要具备的素质不仅仅要求的是法官的专业素质，还包括思想道德品 质和社会理性等多方面的因素，尤其是社会理性，这是法官做出正确裁判的基础 和根本。就如张明楷教授所说，法官在办案过程中一定要心存正义，将目光不断 的往返于事实于规范之间，这样才能确保对案件的事实做客观的认定，对当事人 的权利义务做公正的裁决。这里所说的“心存正义”不仅反映出法官职业本身所 应当具备的素质修养，并且从另一个侧面反映出法官在审理案件做出裁判时所应 当具备的社会理性。在面对案件时，应当撇开固有的成见和个人的情感，以中立 的局外人的身份来探明案件的真实情况，客观的对当事人之间的权利义务进行判 定。 多年来，我国主要以培养和提高法官分析问题、解决问题的司法实践能力为 工作的重心，定期开展各基层法院的业务培训课程，以考试和竞赛等各种形式来 激发法官钻研司法业务的积极性，从而达到对法官司法实践能力培养和提高的效 果。这种做法虽然能够从一定程度上提高法官的业务实践水平，但其忽视了对法 官社会理性的要求和培养。实际上业务处理的能力需要建立在职业理性的基础之 上，一个缺乏理性基础的法官职业群体是无论如何也不可能实现业务实践能力的 真正提高的。 我国当前j 下面临着各种复杂的社会问题，改革开放带来了工业的发展和法治 的建构，但随之涌入国内的一些腐朽落后的人生观、价值观导致社会不良风气的 蔓延。在这种社会背景下，法官的理性显的尤为重要。另外，“当下立法的滞后 与社会对规范的大量需求之间的矛盾日益突出”1 5 ，在立法未触及的领域通过法 官的理性裁判填补法律的漏洞，防止规范缺失造成的矛盾激化显得迫在眉睫。 在制度相对缺失的情况下，如果法官个人的理性不足，无法在裁判过程中保 持高度的自律和中立，排除可能影响裁判的各种非理性因素，那么对于当前的司 法状况来说无疑是雪上加霜。 2 、理性之于律师 对于任何公民来说，在自身不具备专业法律知识而又遭受纠纷困扰需要法律 救济手段时，聘请律师常常是首要选择。一般来说，当事人聘请律师是基于对律 师职业道德和专业素养的高度信任。所以，在聘请律师后，一般会对律师产生高 度的依赖心理，对于律师的每一个建议，当事人都会本着一切均以自身利益的最 大化原则而同意律师的建议。在这里，实际上即涉及到律师的一项重要的义务。 类似于法官的释明权，律师需要以当事人的根本利益为出发点，对其进行正确的 说明建议和引导。 在司法实践中，如果律师能够行使正确的说明建议义务，那么，在当事人的 诉讼行为可能关系到甚至侵害到案外第三人权利的时候，律师应当积极的对当事 人予以说明，将各方之间的权利义务向当事人解释清楚，使当事人在明确具体权 李卫国：案外人申请法院撤销民事案件裁决制度研究，清华大学硕士学位论文2 0 0 6 年， 第2 0 页。 1 5 李卫国：案外人申请法院撤销民事案件裁决制度研究，清华大学硕士学位论