（诉讼法学专业论文）论行政赔偿范围及其完善.pdf

摘要 摘要 随着社会主义市场经济的发展，国家的职能，尤其是行政机关的职能不断发生变化， 与公民、法人和其他组织的关系也越来越密切。任何国家机关及其工作人员在执行职务 的过程中，都可能给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，具体到行政侵权行为， 公民、法人和其他组织有权依照中华人民共和国国家赔偿法的规定寻求救济。但是， 法律对行政赔偿范围的规定还不够完善，从而间接地损害了行政相对入的合法权益。本 文主要从我国行政赔偿范围概述、行政赔偿范围的影响因素和界定原则、我国行政赔偿 范围存在的问题及调整以及我国行政赔偿范围的建议四部分，对我国行政赔偿的范围问 题加以探讨。 本文第一部分首先简要论述了行政赔偿范围的含义，本文界定的行政侵权赔偿范围 应该包括两部分内容：一是从行为角度进行分析，即对哪些行为应予赔偿，哪些行为不 予赔偿：二是从损害角度进行分析，即对哪类损害予以赔偿，哪类损害不予赔偿以及对 间接损害、精神损害是否给予赔偿等。其次，本文概括了行政赔偿范围的立法方式，包 括概括式、列举式、综合式，我国采用的是概括式与列举式相结合的立法方式。最后， 本文对我国行政赔偿范围的现状进行了考察，我国仅对行政机关及其工作人员在行政活 动中侵犯公民、法人或其他组织的入身权、财产权的行为予以赔偿。 本文的第二部分论述了影响了行政赔偿范围的四个基本要素及确定行政赔偿范围 应遵循的基本原则。首先，经过对各位法学家的理论研究进行考察之后，本文得出结论： 行政损害赔偿责任的构成要件应包括侵权行为主体、行政侵权行为、损害事实和因果关 系四个方面。其次，本文界定了行政赔偿范围应当遵循的几个原则，包括：保护人身权、 财产权的原则；职务行为与职务相关的事实行为相结合的原则；促进行政机关及其工作 人员依法行政，充分保护公民、法人和其他组织合法权益的原则；与国家财政实力相适 应原则；以及兼顾国家法制环境和立法趋势原则。 第三部分归纳了我国行政赔偿范围中存在的问题及其免责事由。在现有的制度框架 下，我国行政赔偿制度中存在的问题包括：首先，可赔偿行政损害范围过窄，与其他法 律相比，受国家赔偿法律保护的权利范围不是扩大了而是缩小了。其次，我国国家赔 偿法对“违法 的定义不清，“违法”除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反 t 捅要 法律原理和原则，包括诚信、公序良俗、权利不得滥用和尽合理注意原则；再次，我国 的法律规范对可赔偿侵权主体的规定不一致，关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释将可诉行政行为主体的范围扩大为“具有国家行政职权的机关和组织 及工作人员”，其范围远远超过国家赔偿法及最高人民法院关于审理行政赔偿案 件若干总量的规定中关于行政侵权主体的规定。最后，对可赔偿行政侵权行为范围的 规定不够明确具体。本部分还论述了行政损害赔偿的免责范围和减免情形，我国对国家 行为、行政立法行为、自由裁量行为、军事行为、特别公用事业行为、国家合法行为造 成的损害、不可抗力造成的损害、行政机关公务人员实施的与行使职权无关的个人行为， 国家不负赔偿责任。同时，按照损益相抵、过失相抵、第三人过错的原则相应减轻国家 应承担的赔偿责任。 第四部分本文论述了在现有法律制度框架内，适当借鉴国外关于行政赔偿范围的先 进经验，同时结合本国实际情况，提出了进一步拓展我国的行政赔偿范围具有深刻的现 实性和必要性。拓展我国行政赔偿范围的建议包括：首先，在新的法治时代，我们有必 要改变行政赔偿范围的思路，改变单一的违法归责原则、增加对精神损害的物质性赔偿、 损失范围应当包括直接损失和间接损失以及可得利益的损失、扩大行政赔偿所保护的权 利范围，同时加强司法权对行政权的监督。其次，本文列举了拓展行政赔偿范围的具体 选择，建议将立法行为、抽象行政行为、自由裁量行为、可得利益赔偿、赔偿军事行政 行为造成的损害和公有公共设施设置或管理欠缺引起的致害事实纳入行政赔偿范围。 关键词行政赔偿行政赔偿范围行政赔偿范围的拓展 a b s t r a c t 皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼量曼蔓 = i = m = i ：i i = i 昌：= i = i = = = i 昌i i = = i = = = 昌= = = = = = = = = = i i i 曼蔓皇曼曼曼曼曼曼 a b s t r a c t a l o n g 诵也t h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y ，t h ew o r k i n gt a l e n to ft h en a t i o n si s t h ew o r k i n gt a l e n to ft h ea d m i n i s t r a t i o nm a n a g e m e n tt ot a k ep l a c ev a r i e t yc o n t i n u o u s l y ，a n d c i t i z e n ，l e g a lp e r s o nw i t ht h er e l a t i o no fo t h e ro r g a n i z a t i o n sa l s om o r ea n dm o r ec l o s e a n y n a t i o n a lo r g a n i z a t i o na n di t ss t a f fm e m b e rm a yr e s u l ti nt h er i g h t si n j u r ef o rt h el e g a lr i g h t so f t h ec i t i z e n ，l e g a lp e r s o na n do t h e ro r g a n i z a t i o n si nt h ep r o c e s so f c a r r y i n go u taj o b f o rt h e a d m i n i s t r a t i o ni n f r i n g e m e n tb e h a v i o r ，t h ec i t i z e n ，l e g a lp e r s o na n do t h e ro r g a n i z a t i o n sh a v e p o w e rt oa d h e r et o t l l ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n an a t i o ni n d e m n i f i c a t i o nm e t h o d o f p r o v i s i o n ，r e q u e s tt h ea d m i n i s t r a t i o ni n f r i n g e m e n tc o r p u st og i v ei n d e m n i f i c a t i o n b u tb et h e a d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t ys c o p et h a t r e q u e s t san a t i o nt ou n d e r t a k et oc o m p e n s a t ea r e s p o n s i b i l i t yt or e a l l ys e t t l e ，t h el a wp r o v i s i o ni sn o te n o u g hp e r f e c t ，i n j u r e da d m i n i s t r a t i o n t h eo p p o s i t ep e r s o n sl e g a lr i g h t st h u s t h i st e x ti sf r o mt h eo u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o n i n d e m n i t yo ft h ei n f l u e n c ef a c t o ra n dd e f i n ep r i n c i p l eo ft h es c o p eo ft h es c o p e ，t h e a d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t y ，o u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t ys c o p ee x i s t e n tp r o b l e ma n d t h ea d j u s t m e n to u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t ys c o p eo fs u g g e s t i o ne t c f o u r - p a r tc e n t ， t oo u rc o u n t r yt h es c o p ep r o b l e mo ft h ea d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t yt a k ei nt oi n q u i r yi n t ot h e a d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i f i c a t i o n a d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i f i c a t i o n s c o p e a d m i n i s t r a t i o n i n d e m n i f i c a t i o ns c o p et oe x p a n d t h i sf i r s tp a r to ft h et e x td i s c u s s e dt h ec o n t e n t sa n di t s r e a l i s t i cf u n c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t ys c o p e ；t h es e c o n d p a r td i s c u s s e st o i n f l u e n c ef o u re s s e n t i a le l e m e n t sa n dt h ea s s u r a n c ea d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t ys c o p eo ft h e a d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t ys c o p ea n ds h o u l df o l l o wo fb a s i cp r i n c i p l e t h en l i r dp a r tm a i n l y i n d u c e do u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t ys c o p et oe x i s to fl a c kt h el i m i ta n ds h o r t a g e t h ef o u r - p a r ts e p a r a t e l yt ou s et h el a wk n o w l e d g el e a r n ，r e f e r e n c e ，d r a wl e s s o n sf r o mt h e s t a n d p o i n tc o n c e r n i n ge x p e r ta n dd i s c u s s ，r e a l l yc e r t a i n l yp u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st ot h e o u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i t ys c o p e k e y w o r d sa d m i n i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o n a d m i n i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o ns c o p e s t r e t c ho fa d m i n i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o ns c o p e i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名：日期：以吐月羔三日日期：坦么年 月芷日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 i 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明入： 作者签名： 日期：毕年上月卫日 导师签名：墅鱼业 日期：年月日 日期：毕钆乙月卫日 引言 己i吉 丁i口 行政赔偿是我国国家赔偿制度的重要组成部分，是国家为行政机关及其工作人员的 违法行政行为承担赔偿责任的主要方式。行政赔偿责任的确定和发展与我国社会主义市 场经济的发展及国家民主与法制的建设和完善密切相关。在奴隶制社会和封建社会，由 于“朕即国家的绝对主权主义的影响，国家根本不可能为其不当行为承担责任，这与 当时的社会形态及经济基础等政权、法制制度格格不入。直至持续了四百多年的清王朝 作为最后一个封建王朝退出历史舞台，标榜自由、民主的中华民国开始建立，中国才开 始走上建立国家赔偿法律制度之路。新中国成立后，宪法以国家根本大法的形式确 立了“一切权力属于人民”，人民真正开始管理国家事务和经济、文化事务，才为国家 赔偿制度的建立奠定了坚实的政治基础，从此我国开始了探索带有社会主义性质的国家 赔偿法的艰苦历程，并出台了一系列相关法律、法规，在一定的社会历史时期取得了一 定的成果，但这些并不足以证明我国已经建立了国家赔偿制度，并非真正意义上的“国 家赔偿法”。1 9 5 4 年宪法为确立国家赔偿原则奠定了法律基础。我国宪法第9 7 条规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家 机关提出书面控告或口头控告的权利，由于国家机关工作人员侵犯公民的权利而受到损 失的，有取得赔偿的权利。”可见，国家以根本法的形式确定了国家赔偿的法律原则， 基于宪法本身所具有的权威性与法律效力最高性，国家赔偿制度开始在我国法律制 度建设中占据重要位置，是我国实现依法治国、维护人权的重要标志。然而，实践中由 于缺乏相关的程序法和实体法与之配套，以及该法条本身在立法技术上的缺陷，使国家 赔偿法在实施中并未产生应有的实际效果，也未达到立法者的合理预期和立法目的。 改革开放以后，随着立法工作的不断开展和司法实践的进步，行政赔偿制度开始真 正建构起来。1 9 8 2 年宪法、1 9 8 6 年民法通则和治安管理处罚条例( 现已 升格为治安管理处罚法) 以及1 9 8 9 年行政诉讼法都从不同角度对行政赔偿作 出了规定。现行宪法第4 1 条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利 受到损失的，有依照法律规定获得赔偿的权利。 8 6 年民法通则第1 2 1 条规定：“国 家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的， 应当承担民事责任。 1 9 8 9 年4 月通过的行政诉讼法以专章的形式规定了国家要为 河北大学法学硕七学位论文 曼曼曼曼鼍曼曼曼鼍曼曼ii i 曼曼曼曼皇曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼量曼舅曼 行政机关及其工作人员的违法行政行为承担赔偿责任。 行政诉讼法第6 7 条第l 款 规定：“公民、法人或者其它组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出 的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”此外，行政诉讼法还对行政赔 偿责任的构成要件，包括承担赔偿责任的主体、条件等，赔偿义务机关的确认，国家承 担赔偿责任的具体程序、赔偿经费由谁负担等问题作了详细的规定规定。行政诉讼法 对国家赔偿责任的规定标志着我国的国家赔偿制度在立法上已初具规模，堪称我国国家 赔偿责任立法的一个重要的里程碑。1 9 9 4 年5 月1 2 日，第八届全国人大常委会第七次 会议讨论通过了国家赔偿法，进一步对行政赔偿责任问题进行了系统的规定，使我 国的行政赔偿制度更趋完善。 然而，与行政赔偿责任制度相对完善的国家相比，我国行政赔偿责任的范围仍是狭 窄的，有些规定也失之详细、具体。自国家赔偿法实施以来，由于法律滞后于社会 发展的特性所带来的矛盾，导致行政赔偿责任范围过窄的缺陷日益显现，使公民、法人 和其他组织的合法权益得不到完整的保护，这与我国的主义法治理念是相违背的。我国 的行政赔偿范围只涉及公民、法人和其他组织的人身权、财产权，并且要求必须是直接 损失，国家才承担赔偿责任，其他的合法权益以及间接损失无法纳入国家赔偿的范围， 从而导致公民其他的许多权利乃至宪法性权利都有可能被架空，一旦受到行政机关及其 工作人员的随意剥夺而无法寻求救济途径，这与我国建设社会主义法治国家的目标背道 而驰。正如著名的法谚“没有救济就没有权利 所言，缺乏司法救济的权利形同虚设， 可望而不可及。由于国家在行政赔偿制度上采取了违法归责原则、有限赔偿原则和实际 损失原则，放纵了许多国家行政机关及其工作人员的不当行为或过错行为。根据国家 赔偿法和公务员法的规定，行政机关可以向故意或有重大过失的工作人员追偿。 然而，如果行政行为不被确认为违法，行政机关就不必承担赔偿责任，这是逻辑的必然 结果，其工作人员当然也不必承担责任，如此导致各种行政侵权行为不断发生。比如“孙 志刚案”，当年轻的大学生暴死在收容所里，才使行政机关及其工作人员的违法行政行 为受到揭露，然而“死者长已矣”，又有多少个案件的背后或多或少地与国家赔偿责任 范围过窄有联系，我们难以得知，也无法计算。因此，行政赔偿责任范围的拓展有待于 经过理论上的合理论证、深化认识以及法律实施中的完善。对此，笔者就行政赔偿责任 范围的相关问题略谈浅见。 2 第1 章行政赔偿范围概述 第1 章行政赔偿范围概述 1 1 行政赔偿范围的涵义 关于如何解释行政赔偿的范围，学术界观点各不相同，我国著名行政法学者姜明安教 授认为，行政赔偿的范围是指国家对行政行为造成损害承担赔偿责任的领域。而著名行政 法学者马怀德教授认为，行政侵权赔偿的范围应该包括两部分内容：一是从行为角度进行 分析，即对哪些行为应予赔偿，哪些行为不予赔偿；二是从损害角度进行分析，即对哪类 损害予以赔偿，哪类损害不予赔偿以及对间接损害、精神损害是否给予赔偿等。 笔者更倾 向于马怀德则教授观点，因为其概念解释比较具体，比较直接，通俗易懂，且容易操作。 世界各国关于行政赔偿范围在内容上一般都包括积极事项和消极事项两个部分。所 谓“积极事项 是指国家应承担行政赔偿责任的事项。所谓“消极事项 是指国家不承 担行政赔偿责任的事项。 上述规定，是从正反两个方面做出的，从而让我们知道了哪 些是应该赔偿的，哪些是不应赔偿的，我国目前是一种什么样的情况，从国家赔偿法 中可以找到答案，国家赔偿法明确规定，既包括侵犯公民人身权、财产权的损害赔 偿范围，也包括侵犯公民、法人和其他组织财产权的损害赔偿范围。同时，国家赔偿 法还明确规定了国家不承担赔偿责任的情形。群从法律规定中可以看出，我国的行政 损害赔偿的范围有些狭小，行政相对人或相关人的正当权益不容易得到保障，因此，现 在很多专家学者提出适当扩大行政损害赔偿的范围，我也很赞同这种观点。 1 2 行政赔偿范围的立法方式 从现在世界各国的情况来看，国家赔偿法关于赔偿范围的规范模式大体有三种。 1 概括式。有关行政赔偿范围的法律中不列能够引起行政赔偿的行为或者事项，而 是统一规定凡符合某一个概括性原则的行为或者事项都引起行政赔偿。这种仅规定概括 性条款，未加具体列举的方式受到大多数国家的青睐。我认为，采用这种立法方式有 它的优势所在，比如，其仅概括性条款，没有详细列举，可以使更多的行为和事项被列 入到行政赔偿范围之内，但是它的灵活性太大，很不容易操作，日本就是典型的例子。 国姜明安：行政法学，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 8 4 页。 。马怀德：国家赔偿法的理论与实务，中国法制出版社1 9 9 4 年版，第1 3 5 页。 囝张照国、许孝坤：“论我国行政损害赔偿的范围”，中国法院网，h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o 嘭 回曹竟辉：国家赔偿法之理论与实务，新丰文出版公司1 9 8 4 年版，第5 2 5 3 页。 3 洞北大学法学硕七学位论文 2 列举式。有一部分国家对行政赔偿范围的规定，是通过行政法院判例荟萃而成的， 而在成文法中却未对能够引起行政侵权赔偿的行为或者事项做出明确的规定，比如法 国。那么这种方式的优点在于它对于行政赔偿的范围很明确，很具体，使人一目了然， 但缺点也很明显，容易导致一些既未列举排除也未列举肯定的事项，被排除到行政赔偿 的范围之外。 3 综合式。即概括与列举并用的立法模式。美国的联邦侵权求偿法即采综合式 规范赔偿范围的典型。具体包括三种方式：先概括，后肯定列举；先概括，后否定 列举；先概括，后肯定列举和否定列举。 我认为，这种方式一方面可以具体地确定 行政赔偿范围，为司法实践提供明确的支持，又可以概括的方式为以后的立法或司法解 释奠定基础，如“其他违法行为”“法律规定的其他情形 等兜底性的条款可以通过司 法解释予以进一步明确。 我国的国家赔偿立法一方面要考虑我国的具体情况，同时也要注意借鉴世界其它国 家的优秀成果，我们采用的是概括式与列举式相结合的立法方式。首先，国家赔偿法 第2 条以概括性方式规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法 人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 其次， 国家赔偿法第3 、4 条分别肯定列举行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯人身 权利和财产权利，国家应当承担赔偿责任的几种情形，下文将具体展开分述。最后，国 家赔偿法第5 条以否定列举的方式明确了国家不承担行政赔偿的责任的三种情形( 消 极事项) ：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自 己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。 1 3 对行政赔偿范围重要性的认识 行政法是按照宪法的精神，调整国家行政管理过程中形成的社会关系，规范行政 权力和行政行为，保障政府依法办事的法律，有的人可能一辈子不与法院打交道，但他 却必然与行政机关打交道，出生前，其父母要到行政机关为之申领出生证，出生后，要 进行户口登记，公民在人生的任何阶段，甚至每年每月每日都与行政机关打交道，例如， 行走在马路上，要接受交警监督，工作获得收入要到行政机关纳税，结婚要到行政机关 领结婚证，丌办企业要向行政机关申领营业执照，盖房要经土地规划部门同意，出国要 王名扬： 法国行政法，中国政法大学出版社，1 9 8 9 年版第3 6 页。 国王名扬： 法国行政法，中国政法大学出版社，1 9 8 9 年版第3 6 页。 4 第1 章行政赔偿范围概述 到行政机关办理护照，现代社会行政事物日益繁多，行政权力不断扩张，由于行政权力 具有直接，主动等特点，对公民生活介入较深，因此，行政活动比立法司法活动对公民 影响更大，对行政权如不加以控制制约，就不能防止其被滥用，就不能有效保障人的自 由和权利，我国实行依法治国的内容之一就是用法律对行政权规范和监督，而行政赔偿 制度就是一项重要的实质性的举措。行政赔偿范围的确立，迸一步使行政赔偿明朗化， 具体化。其重要性表现在以下几个方面。 1 行政赔偿的范围明确了行政机关赔偿的界限。法律规定的行政赔偿范围意味着 受害人能在其受到何种侵害后向国家申请赔偿，只有在法律确定行政机关及其工作人员 的侵权行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，国家应当为此承担赔偿责任的情 况下，受害人才享有相应的请求权 2 行政赔偿范围使人民法院对行政赔偿案件审判的范围得到了确定。根据国家 赔偿法就赔偿程序的规定，赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出赔偿请求，或者在 申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。当义务人直接向赔偿义务机关请求 行政赔偿时，赔偿义务机关应当先进行违法确认，只有当赔偿义务机关拒绝确认违法或 者赔偿义务机关所确定的赔偿数额、方式不能与相对人的要求达成一致的情况下，才可 以向人民法院提起行政赔偿诉讼。 5 河北大学法学硕士学位论文 ml 第2 章界定行政赔偿范围的原则和具体条件 2 1 界定行政赔偿范围的原则 行政赔偿的范围决定了权益受损的相对人能否获得救济，以及在多大程度上获得救 济，因此有必要对其进行研究。目前，我国在界定行政赔偿的受案范围时，遵循的基本 原则如下： 1 保护人身权、财产权的原则。我国宪法明确规定，我国公民享有人身权、 财产权、政治权利、经济文化权利和其他权利，从而以国家大法的形式明确了公民应享 有的各种权利，行政法是宪法的重要实施法，宪法中的权利要通过行政法的具体规定得 以实现。而我国的行政赔偿与其他国家的行政赔偿范围相比，范围较窄，仅对相对人的 人身权和财产权进行保护，而且受保护的人身权中仅限于公民的人身自由权、生命权和 身体健康权，而没有对其他权利的保护，公民的名誉权、荣誉权等人格权不在国家赔 偿法的保护范围之内。 2 职务行为与职务相关的事实行为相结合的原则。根据我国国家赔偿法的规 定，行政赔偿的范围不仅包括职务行为，而且包括与职务相关的事实行为。根据司法解 释的规定，与职务相关的事实行为主要是指“与行政机关及其工作人员行使行政职权有 关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。在行政赔偿责 任制度中，职务行为的认定有时难以把握，在实践中认定职务行为，一般遵循职权标准、 时空标准、身份标准和目的标准。行政机关的工作人员一般是指国家按照公务员编制的 规定，组织统一的考试，笔试成绩合格并且通过面试者，可以成为国家机关工作人员的 一员，对外代表该国家机关行使行政职权。国家机关工作人员在法定的上班时间或其办 公地点及其自然延伸范围内所实施的行为，通常被认定为职务行为；民警等特殊国家公 务员则另当别论。通常情况下，政机关工作人员的着装、佩戴标志、证件等足以表明其 代表相应的行政机关行使职权，该行为的后果相应地归属于特定的国家机关。行政机关 工作人员行使职权的目的是管理社会事务，维护社会正义和秩序，保护公共利益。 而与职务行为相关的事实行为，由于其不属于行政行为的范畴，但是又与行政行为 不可分离，为了能够更好地保护相对人的合法权益，在一定范围内将职务行为扩大到与 职务相关的事实行为，笔者认为这是合理与合法的。 6 第2 章界定行政赔偿范围的原则和具体条件 ! - - ：- - ；i i i ii , _ i i 曼曼曼曼皇皇皇曼曼曼曼皇曼曼蔓皇曼曼曼曼曼鼍曼皇皇曼曼曼皇舅 3 促进行政机关及其工作人员依法行政，充分保护公民、法人和其他组织合法权 益的原则。为了促进行政机关依法行政，我国采取的是违法后要承担责任的原则，对“国 家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成 损害的”，受害人有获得国家赔偿的权利。违法后要承担责任的原则是我国行政赔偿制 度的实质内容，它从法律上给国家是否应当承担法律责任提供了依据和标准。 这里要强调的是，违法后要承担责任的原则中的“法应当是指广义上的法，既包 括法律、法规、司法解释等规范性法律文件；也包括法律原则和法律精神。违法既包括 积极的违法，如行政机关及其工作人员积极地侵害公民法人和其它组织的合法权益；也 包括消极的违法，如行政不作为等。这些违法行为严重地侵害了公民、法人和其他组织 的人身权、财产权及其他合法权益，也践踏了政府的形象和声誉，因此必须通过法律坚 决地予以纠正和克服。然而，现代行政活动的领域极其广泛，涉及国防经济，外交，文 化，教育，卫生，环境，社会福利等方方面面，这就决定了行政机关及其工作人员在公 务活动中难免会对行政相对人的合法权益造成损害。虽然违法后要承担责任的原则有利 于贯彻“依法行政，有利于提高行政机关及其工作人员的法律意识，但是“违法”的 范围较窄，难以包括不当、不合理的行政行为，而这些行为同样会对相对人的合法权益 造成危险。其不足之处，笔者将在后面的文章中进行详细分析和阐述。 4 和国家经济实力相吻合的原则。我国的行政赔偿费用要计入中央和地方各级财 政预算，最后由国库列支。因此在国家赔偿法的立法过程中必须要考虑国家是否能 够承受，能够承受多少。我国在确定行政赔偿范围的时候就充分考虑了国家财政的承受 能力。但是，我们又看出，违法后要承担责任的原则使得赔偿范围的过于狭窄，而过分 考虑国家财政的承受能力往往会使整个的法律制度很死板，缺乏灵活性和应变能力，从 而无法适应现实生活的需要。 当然，我国民法通则将国家机关侵权行为的责任归属原则界定为谁有过错谁承 担的原则，在一定程度上扩大了对公民合法权益的保护，但这只是从民事赔偿的角度进 行救济，与国家赔偿所起到的社会作用毫不相同。是否需要借鉴民法通则中有关过 错责任的规定来重新界定归责原则并不是本文探讨的重点，留待将来国家赔偿法的 修订过程中再讨论。 7 河北大学法学硕士学位论文 2 2 界定行政赔偿范围的具体要件 现阶段，学术界对行政损害赔偿范围的具体要件尚未形成定论。有的学者认为，构 成条件应包括侵权行政行为、损害事实和因果关系；有的学者则引用民法上关于侵权责 任的构成要件总结了行政损害赔偿责任的构成要件，包括侵权行为主体、损害事实、职 务行为违法和因果关系。笔者经过对各家理论研究的考察之后，得出结论：界定行政损 害赔偿范围的具体要件应包括侵权行为主体、行政侵权行为、损害事实和因果关系四个 方面。 2 2 1 侵权行为应是行政机关及其工作人员在行使职权中做出 “侵权行为”的范畴较广，行政侵权行为属于其中的一部份，其立法的主要目的在 于对行政机关行使职权造成的损害进行弥补。侵权行为主体是要解决侵权行为的发出者 是谁这个问题。任何侵权行为都离不开一定的主体，行政侵权行为的主体限定为特殊的 组织或者个人。根据我国现行国家机构体系，行政赔偿的侵权主体是行政机关或法律法 规授权行使行政职权的组织。当行政机关及其工作人员违法行使职权并侵害他人的合法 权益时，国家应当承担赔偿责任。虽然直接向受害方支付赔偿金的是赔偿义务机关，但 承担赔偿责任的实际主体依然是“国家。从比较法的角度我们可以看到，各国主要采 取以下几种方式规定行政赔偿责任主体： 1 严格限制类。以法律规范严格限制行政赔偿责任主体的典型国家是英国。1 9 4 7 年英国通过了王权诉讼法，规定国家仅对由英王直接或间接任命的官员、依照制定 法和普通法的规定行使权力的官员、国王的仆人或代理人实旋的侵权行为承担赔偿责 任。例如，国营工厂未能提供必要的安全工作条件而导致职工受损，国家作为雇主必须 负责。回 2 相对限制类。众所周之，法国是行政法的母国，它将行政侵权者界定为为国 家提供服务的人。另外，立法机关、行政机关和司法机关都有可能成为侵权行为主体。 圆当然，这些机关不是本文讨论的重点。德国在一定程度上继承了法国的行政法理念 及法律原则，但是德国将行政侵权人界定为个人，而不是其他国家包括我国所强调的 。马怀德：“行政赔偿责任的构成特征”，载政法论坛1 9 9 4 年第4 期。 国王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社，1 9 8 9 年版第2 6 页。 8 第2 苹界定行政赔偿范围的原则和具体条件 皇置曼曼皇曼曼量皇置曼曼曼量曼舅曼量曼曼曼曼曼皇曼鼍皇鼍。 i i _ i i n m l i t 鼍曼蔓鼍曼量皇曼曼曼曼量曼曼量寰曼寰 “组织。回美国联邦侵权赔偿法也将侵权责任人界定为作为个人的“雇员 ， 而非作为整体的组织。 3 我国的行政侵权主体。我国国家赔偿法对行政侵权主体的规定与学理上的 “行政主体”相一致，都是指行政机关和法律法规授权的组织。它们的共同点在于：都 享有行政权，能够实施行政行为。不同的是行政机关是根据组织法的规定取得行政管理 权的，而其他组织则是根据特别法的授权获得行政执法的权力。但是，无论是行政机关 还是法律法规授权的主体，只要它们违法行使职权，都必然产生行政赔偿的法律后果。 从现行国家赔偿法来看，行政侵权的主体是“行政机关或行政机关工作人员 。 可见，国家赔偿法缩小了行政主体这个范畴，但是实践中，法律法规授权的组织享 有行政职权，承担着行政职能，如果不对其违法行使职权的行为提供救济，将严重损害 公民的合法权益，也必然降低该组织的社会威信，难以维持社会的和谐与稳定。 2 2 。2 行政侵权行为应是违法行为 我国国家赔偿法规定，行政机关及其工作人员行使行政职权时，违法侵害公民、 法人和其他组织的人身权和财产权造成损害，由国家承担赔偿责任。但对“职务行为 的界定，各个国家的规定不太一样，导致各国承担赔偿责任的范围也各不相同。 行政行为的分类以其对象是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行 为。当然，按照其他的标准，还可以将行政行为分为不同的种类。我国国家赔偿法 仅规定了国家对具体行政行为产生的损害承担赔偿责任，这是导致我国行政赔偿范围窄 小的一个重要原因。因此，笔者认为，有必要将国家承担赔偿责任的范围扩大到所有的 行政机关履行职责或公务的行为，而不仅仅是其中的- - d , 部分。具体来讲，应将以下几 种行为明确纳入行政赔偿范围： 1 抽象行政行为。抽象行政行为是与具体行政行为相对的行政行为的具体分类，主 要是指行政机关针对不特定主体作出的可以反复适用的规范性文件。正是由于抽象行政 行为具有不特定性和反复适用的特征，一旦具有普遍约束力的规范文件违法，将产生比 具体行政行为更严重的法律后果，影响面更广。对于抽象行政行为的救济，我国仅有行 政复议法有规定，但限定在公民、法人和其他组织在提起行政复议的同时，要求由有 回m p 赛夫：德国行政法，台湾五南图书出版公司1 9 9 1 年版，第1 7 页。 o 陈莹：“浅析我国行政赔偿制度”，中国论文下载中心，网址： h t t p ：w w w s t u d a n e t s i f a z h i d u 0 6 1 1 2 9 1 3 3 1 2 7 7 1 h t m l 9 河北大学法学硕士学位论文 关部门附带性审查据以做出行政行为的“规定”有与上位法冲突等不合法的现象。对于 抽象行政行为造成的损害有谁承担赔偿责任，国家赔偿法对此未作规定，显然不利 于相对人合法权益的保护。因此，有必要将一部分抽象行政行为纳入行政赔偿的范围。 2 自由裁量行政行为。自由裁量行政行为是指行政机关法定的范围和幅度内，基于 行政目的，某种行政行为的内容、方式或程序自由斟酌、自主选择而做出一定的具体行 政行为。我国行政诉讼法规定，对于显失公正的行政处罚行为，可以判决变更。 自由裁量虽然在法律规定的框架内做出，但存在适当与否的问题。我国国家赔偿法 规定我国赔偿制度实行违法责任原则，这就排除了国家对不当行为承担赔偿责任的义 务。行政机关及其工作人员在裁量权超范围裁量或者滥用裁量权，都可能侵犯公民、法 人和其他组织的合法权益，其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的。笔者认为“明显 不当在某种意义上已经构成了违法，法院有权对其进行司法监督。行政机关及其工作 人员做出明显不合理的行为，必然给相对人的合法权益造成损害，如果不对其进行赔偿， 相对人的损失将无法弥补。因此，理应将行政机关进行自由裁量且造成相对人权益损害 的行政行为纳入行政赔偿的范围。 3 行政不作为。行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属的权限范围内负有 积极作为的义务，而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实施不作为的 违法行为。圆行政不作为以负有履行义务为前提，且有作为的能力，能作为而不作为就 是渎职的表现。目前，我国主要通过行政机关内部的纪律监察手段处理行政不作为。但 是，行政行为一经做出，必然会影响到相对人的合法权益，相应地，行政行为的不做出 也会对相对人造成损害，比如应得的权利得不到实现。行政权不仅是行政机关的职权， 也是行政机关的义务。职权的不行使，与行政权的要求是背离的。但是，我国国家赔 偿法并未将行政不作为造成的损害纳入赔偿范围，导致相对人的求偿权陷入不确定状 态，难以保护相对人的合法权益，也与我国建设诚信社会的要求背道而驰。因此，行政 机关不履行应当积极履行的义务就是拒绝职权的行使，应当承担相应的法律责任，国家 作为授权者有充分的理由为其不作为所造成的损害承担行政赔偿责任。 国郑中华：我国行政赔偿范围的反思及其完善”，载依法行政第3 7 页。 圆郑中华：“我国行政赔偿范围的反思及其完善”，载依法行政第3 8 页。 1 0 第2 章界定行政赔偿范围的原则和具体条件 2 2 3 要有受到违法行为侵犯的损害损害事实存在 法律上，损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利，财产权利以及其他利 益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。行政侵权行为 属于广义侵权行为的范畴，行政赔偿制度中的损害事实是指行政机关及其工作人员的违 法行使行政职权，侵犯了公民、法人和其他组织合法权益，但是在公法领域，这种损害 必须是现实的，否则难以发生赔偿的问题。事实上，国家通过对损害事实构成要件的取 舍，可实现限定国家赔偿范围的目的。我国国家赔偿法只对人身权和财产权进行赔 付，并主要采取金钱赔偿的方式。虽然我国国家赔偿法有“赔礼道歉”的赔偿方式， 但并不意味着我国将精神损害事实纳入行政赔偿的范围。精神损害侵犯的是“精神性人 格权 和身份权所造成的人格利益，是一种无形的人身权益。当然，只有自然人才会发 生精神损害，因为只有自然人才享有精神性人格权和身份权，二者都是基于自然人的属 性产生的专属于自然人的人格权益。鉴于行政侵权可能给行政相对入带来精神上的损 害，而根据现行法律法规，仍无法对精神损害进行救济，所以，将行政机关及其工作人 员违法行使职权造成相对人精神损害的，应当纳入国家赔偿的范畴。 2 2 4 侵权行为与损害结果有因果关系 众所周之，原因和结果是揭示客观世界中存在普遍联系的事物之间存在的先后相继 关系的一对哲学范畴。因果关系是连接责任主体与损害事实的纽带，是责任主体是否对 损害承担法律责任的基础和前提，如果责任主体和损害事实之间缺少因果关系，那么行 为人就没有义务对损害负责。在行政侵权损害赔偿范畴，行政机关及其工作人员违法行 使职权是因，其违法行为造成相对人人身权、财产权等权益的损害是果，二者之间必须 具有客观的、具体的联系，国家才能为行政机关及其工作人员的违法行为承担赔偿责任， 这是逻辑的必然。 但是，在行政损害赔偿责任制度中，因果关系的确定比较复杂，只有明确行政机关 及其工作人员的违法行为与相对人所受损害之间的直接联系才能够清晰地区分责任大 小及责任承担主体。因果关系体现了对公权力的监督和对受害人进行救济和补救的程 王利明、杨立新编著：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年版。 l l 河北大学法学硕士学位论文 度。为此，对于因果关系的准确认定，有利于界定行政赔偿责任的承担，有利于对相对 人合法权益的保护，应当充分考虑社会责任的公平分担及社会正义的充分体现。 江必新：国家赔偿法原理，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年2 月版，第7 1 页。 1 2 第3 章我国行政赔偿的现状考察 i ! i- i ii 皇曼蔓曼! 皇曼曼曼璺 第3 章我国行政赔偿的现状考察 我国的国家赔偿法只是规定了，行政机关及其工作人员在行使职权的活动中， 由于违法，使公民、法人或其他组织的人身权、财产权受到侵犯时，由国家承担赔偿责 任。该法以概括加列举式的方式规定了行政赔偿的范围，缩小了我国宪法规定的公 民应享有的基本权利。换句话讲，政治权利、经济文化权利等其他基本权利受到行政机 关侵权行为侵害的，国家不承担赔偿责任。 3 1 我国行政赔偿范围的现状考察 3 。1 1 侵犯人身权的行政损害赔偿 1 非法限制或剥夺公民人身自由的行为。我国行政诉讼法第6 8 条第l 款规定： “行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的 合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔 偿。 可见，要使公民、法人和其他组织可以得到赔偿必须具备以下两个条件：一是该 行为是具体行政行为，二是必须由司法机关确认行为的违法性。除此之外，我国从民事 法律的角度提供了其他的救济渠道。我国民法通则第1 2 1 条规定：“国家机关或者 国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民 事责任。 可见，如果公民、法人和其他组织受到行政机关及其工作人员的违法行使职 权的损害，可以依照民法通则的规定要求行政机关提供赔偿。但其性质是民事赔偿 诉讼，而不是行