（诉讼法学专业论文）论司法能动主义.pdf

摘要 摘要 司法能动主义是一种司法哲学，是法官在司法过程中秉承一定的法律价值，采取一 种灵活的方法，创造性地适用法律，理性地做出判断，从而不断地推动社会政治、经济、 法律、文化等的变革和发展。司法能动主义的理论基础在于：法律自身是有缺陷的，并 且这种缺陷是不可避免的，而法官是弥补法律缺陷的最佳担当，因此法官在司法过程中 要发挥司法能动性。 作为一种司法哲学，司法能动主义在不同社会制度下有不同的表现形式。在美国三 权分立制度与判例法的环境下，司法能动主义表现为司法审查和不遵循先例。在中国人 民代表大会制度与成文法的环境下，司法能动主义表现为最高法院的司法解释权与法官 的自由权。 借鉴司法能动主义，不是引进所谓的美国式的司法审查制度和法官造法功能，更不 是提倡司法干预政治，而是在坚持中国共产党的领导、坚持人民代表大会制度的前提下， 将司法能动主义作为一种司法哲学，指导法官能动的适用法律，以和谐社会建设者的姿 态全面发挥职能作用，以化解社会矛盾为主线，把维护人民群众的合法权益作为促进社 会和谐的出发点和落脚点，把维护社会公平正义作为促进社会和谐的生命线，注重判决 的社会效果，从而为构建社会主义和谐社会提供司法保障。 借鉴司法能动主义，不能简单地引进一种司法理念，还需要相关的配套制度保障， 这样才不至于在我国本土出现“橘在淮南则为橘，橘在淮北则为枳 的情况。对司法能 动主义如果没有必要的监督与制约，则有可能走向“司法专制”“司法恣意 的另个 极端。因此，从主观方面，强调法官要具有高素质，从客观方面，强调能动的过程受到 正当程序的制约，并通过判决论理制度将能动结果昭示于天下，接受人民的监督，从而 保障司法能动主义在中国不至于出现矫枉过正的危险。 本文重点解决两个问题：什么是司法能动主义，以及司法能动主义对我国司法改革 的借鉴意义。 关键词司法能动主义司法审查司法解释权自由裁量权 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ej u d i c i a la c t i v i s i mi sak i n do fj u d i c i a lp h i l o s o p h y ，i saj u d g et ot a k ec e r t a i nl a w v a l u ei nt h ej u d i c i a lp r o c e s s ，a d o p tak i n do fv i v i dm e t h o d ，a p p l yl a wc r e a t i v e l y ，m a k e sa ju d g m e n tr e a s o n a b l y ，p u s h i n gas o c i e t yp o l i t i c s ，e c o n o m y ，l a w ，c u l t u r a lc h a n g ea n dt h e d e v e l o po f c o n d u c ta n da c t i o n s a sak i n do fj u d i c i a lp h i l o s o p h y ，t h ej u d i c i a la c t i v i s i mh a sd i f f e r e n tm a n i f e s t a t i o n s u n d e rd i f f e r e n ts o c i a ls y s t e m s i nt h eu n i t e ds t a t e s ，u n d e rt h es y s t e mo ft h r e ep o w e ra n di n t h ee n v i r o n m e n to fc a s el a w ，t h ej u d i c i a la c t i v i s i mp e r f o r m a n c et oj u d i c i a lr e v i e wa n dn o t f o l l o wp r e c e d e n t i nc h i n a ，u n d e rt h ee n v i r o n m e n to ft h ec h i n e s ep e o p l e sr e p r e s e n t a t i v e c o n f e r e n c es y s t e ma n dt h ew r i r e nl a w s ，j u d i c i a la c t i v i s i mp e r f o r m a n c et ob es u p r e m ec o u r t s p o w e ro f j u d i c i a le x p l a i n i n ga n dj u d g e sf r e e d o mo f j u d g e m e n t i nt h ei n t r o d u c t i o no fj u d i c i a la c t i v s i m ，i ti sn o tt oi n t r o d u c et h es o - c a l l e du s l i k e ju d i c a t u r e e x a m i n a t i o ns y s t e ma n dj u d g em a k i n gl a w , s a y i n gn o t h i n go ft h ej u d i c i a l i n t e r v e n t i o nt op o l i t i c s ，b u tu n d e rt h ep r e c o n d i t i o no fp e r s i s t i n gt h el e a d e r s h i po ft h e c o m m u n i s tp a r t yo fc h i n a , p e r s i s t i n gt h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s ss y s t e m ，t ot a k e j u d i c i a la c t i v i s ma sk i n do f j u d i c i a lp h i l o s o p h yt oi n s t r u c tt h ej u d g et oa p p l yl a wa c t i v e l y , t o t a k et h eh a r m o n i o u ss o c i a lc o n s t r u c t o r sp o s t u r et od i s p l a yf u n c t i o nc o m p r e h e n s i v e l y , t om e l t s t h es o c i a lc o n t r a d i c t i o na sam a s t e rl i n e ，t om a i n t a i n sp e o p l e sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s a st h ep o i n t ，t om a i n t a i ns o c i a lj u s t i c ea sl i f e l i n e ，t op r o m o t es o c i e t yh a r m o n y , p a y i n g a t t e n t i o nt ot h ee f f e c to fj u d i c i a ld e c i s i o n s ，t h u st op r o v i d et h ej u d i c i a ls a f e g u a r df o r c o n s t r u c t i n gt h es o c i a l i s mh a r m o n i o u ss o c i e t y i nt h ei n t r o d u c t i o no fj u d i c i a la c t i v i s m ，i tc a n n o ti n t r o d u c es i m p l yak i n do f j u d i c i a li d e a , b u ta l s on e e d st ob ec o n n e c t e d 、 ，i mn e c e s s a r ys y s t e ms a f e g u a r d ，s ot h a tt h eu n w i l l i n g o u t c o m ew o u l d n ta p p e a r i ft h e r ei sn o tt h en e c e s s a r yr e s t r i c t i o n ，t h ej u d i c i a la c t i v i s mm a y l e a dt ot h ep o s s i b l et r e n do f ”t h ej u d i c a t u r ed e s p o t i c ”a n d ”t h ej u d i c a t u r ei sw i l l f u l n e s s ”t h e o t h e re x t r e m e t h e r e f o r e ，f r o mt h es u b j e c t i v ea s p e c t ，i tn e e d st oe m p h a s i z et h eh i g hq u a l i t yo f j u d g e s ，f r o mt h eo b j e c t i v ea s p e c li tn e e d st oe m p h a s i z et h er e s t r i c t i o no f t h er i g h tp r o c e d u r e i i a b s t r a c t a n dt h en e c e s s a r ye x p l a n a t i o no ft h ej u d i c i a ld e c i s i o n ，b e i n gu n d e rt h ep e o p l e ss u r v e i l l a n c e t h ep o i n to ft h i sa r t i c l ei st or e s o l v e st w op r o b l e m ：w h a ti sj u d i c i a la c t i v i s i m ，a n dh o w j u d i c i a la c t i v i s i mc a nb e n e f i to u rc o u n t r y sj u d i c a t o r yr e f o r m k e yw o r d j u d i c i a la c t i v i s i m ，j u d i c i a lr e v i e w ，j u d i c i s li n t e r p r e t i o n ，f r e e d o mo f j u d g e m e n t i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 幽旺一 日期：旦年上月生日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：盟吐月卫日 导论 导论 尽管实干家们总是倡导“少谈些主义，多谈些问题”，但不可否认的是，司法理论 对司法实践具有重要的指导意义。以日本为例，在国家化时代的日本是严格地执行法律， 但是在现实的生活中法律与现实的背离越来越严重，在调整产业关系的领域中的法律就 更加明显了。这样就出现了强化法律规整反而使法律的规范更加难以实现的结局。这种 消极的后果的出现与法律的理论模式采取不当有很大的关系。联系我国当前的司法改 革，同样需要理论的支持与指导。司法改革的推行，涉及司法理念、本土司法实践与域 外司法资源三方面的调适与整合问题。中国的司法改革如要取得成功，首先应当明确地 提出既符合中国国情又顺应世界潮流的改革理念，以之指导司法改革实践。鉴于此，本 文旨在解决这样几个司法理念问题：最高人民法院在实践中自己的功能定位到底如何? 在法的形成或法的适用之中它扮演了什么角色以及应该如何? 法官虽然必须服从法律 规范，但这种服从应该是有思考的服从还是盲目的服从? 司法能动主义为我们提供了解答问题的思路。司法能动主义是一种司法哲学，是法 官在司法过程中采取一种灵活的方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造 性地适用法律，理性地做出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变 革和发展。司法能动性是对司法的本本主义、教条主义的批判。司法能动主义在司法实 践中主要表现在两个层次，一个是宏观上，最高人民法院在具体应用法律过程中，能动 地发挥司法解释的功能，如通过一些个案批复，对社会生活产生积极的深刻的影响。一 个是微观上，法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定事实，能动地 适用法律。 就最高法院的角色作用而言，特别有必要分析的构成因素当然是司法解释，然而特 别容易引起意见分歧的还是司法解释。司法解释在相当程度上就是一种直接的法官造法 方式。最高法院根据审判业务的实际需要以及具体的情况，以行使司法解释权的名义来 创造规范甚至公民的权利义务关系，使法律和规范成文不断细则化。所以，在很多场合， 司法解释权实际上或多或少的侵蚀了立法权的领域。在有些场合，这种做法是很露骨、 很公开的。正因为法官在从事司法解释的时候采取的是立法者的行为方式，所以司法解 释已经涉及到最高法院与最高检察院以及全国人民代表大会及其常务委员会之间的关 1 河北大学法学硕士学位论文 系。司法改革过程的本身，恰恰是最高法院在制度上没有赋予它权力的条件下，一方面 维持现有的司法机构的内部的统一性、扩大自己权力的一种方式，另外一方面，它的终 极目标当然是提升审判权的地位以及对最高法院角色的重新定义。在这里，最高法院扮 演了司法能动者的角色。 就现代社会法官的自由裁量权而言，韦伯所提出的那种法官如“自动售货机”一般 的“依法审判”模型主要是对1 9 世纪下半叶的欧洲大陆国家司法状况进行提炼和概括 的结果、是一种纯粹的观念形态，不仅不适用于对英美司法活动的分析，而且也已不适 合表征大陆法系国家2 0 世纪以来的具体而丰富的法律运作现实。首先，立法者的理性 认知能力有限、不可能对未来一切可能出现的社会关系通过法律作出准确、完美的预见 性规定。其次，从法律文本的基本表述工具语言的特性透视，也不难发现，立法的 粗疏性、模糊性带有某种命中注定的色彩。第三，立法的技术要求与公众对法律稳定的 期待之间的距离使得法官的自由裁量不可避免。由于以上几个方面因素的存在，那种曾 经以为只要充分运用立法者的理性同时基于语言的确定性形式逻辑的完备性以及立 法能力的高超性，完全可以制定出与具体案件形成完美对应关系的无缺陷的法律体系， 因而司法活动只是一个将案件事实与现有法律简单对接过程的想法乃是个不切实际的 “神话，是不可能实现的观念“乌托邦 。因而，当一法律无法全面覆盖变化了的社会 现实，或者由时过境迁而致若适用于新的案件裁判，必然带来严重的社会不公，但是， 立法机关无法甚或也不宜( 出于价值之间的权衡) 快速、及时地跟进，弥缺补漏，更好 的办法是，把此项任务委诸于一个个具体操办案件的法官，让他们通过规范、适当的法 律推理与解释技术合理解决法律的稳定与不断变化的社会要求之间的矛盾，从而，一方 面，通过不同个案的解决，点点滴滴地、悄无声息地发展法律，把普遍正义与个别正义 有效地协调起来，另一方向又能借专业司法技巧的遮掩不损及司法的正当性与法律的 稳定性、神圣性。凡此种种，均构成法官裁量的根源，决定了现代法院“依法裁判”的 相对性。 综上，本文的写作目的与意义即在于为我国当前的司法改革与司法裁判提供“能动” 的理论基础。当前，关于司法能动主义，国内尚无专著，但在法理学著作中有相关论述。 国外的研究资料较多，专著有沃尔夫的司法能动主义，卡多佐的司法过程的性质， 以及相关论文。在论文的写作过程中，我将重点放在国外关于司法能动主义的思想理论 2 导论 研究，以及国内的司法实践上。本文的研究思路是：首先，对司法能动主义哲学观进行 系统的理论研究，以期达到正本清源的目的；其次，以美国的司法能动主义为中心，考 察司法能动主义在司法实践中的表现；最后，将司法能动主义与我国当前的司法改革与 司法实践联系起来，探索我国司法改革的理论基础。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章司法能动主义的基本界定 1 1 对司法能动主义的语义分析 1 1 1 “司法”词源考 在汉语当中，“司，掌管，行使权力，官署名，主其事日司。”而司法乃“官 名，唐代置，各县衙属官。旧唐书职官志三：司法，【佐5 人，吏1 0 人】。 从史 料来看，我国唐代始出现“司法”一词，称“司法参军事”，其职权为主管刑事审判， 与主管民事审判的“司户参军事 等一起构成诸州县判官，彼“司法 与近代意义上的 “司法 概念显然是不同的。国内有学者认为，直至清末变法修律，引入西方三权分立 的司法制度，在法院编制法、大清新刑律等法律中才出现了与立法，行政相对应 的“司法一词。 从西语来看，朗文现代英汉双解词典对“j u d i c i a l ( 司法) 一词解释为：“法庭的， 法官的；法官判决的。” 又牛津法律大辞典对司法词( j u d i c i a l ) 解释为“关于法官的 术语，在很多情况下区别于立法的和行政的，在另外一些情况下区别于司法 之外的，后者指不经法院的处理以及没有法官干预的处理。 另外，按照元照英美 法词典所载“j u d i c i a lp o w e r ”意指“法院和法官依法享有的审理和裁决案件，并作出 有拘束力的判决的权力。与立法权( 1 e g i s l a t i v ep o w e r ) 和行政权( e x e c u t i v ep o w e r ) 相对”美 国学者爱德华s 卡尔文认为：“司法权是遵照法律和依据由法律的习惯和原则所确立 的方法决定案件和争议的权力。”在德语中有“r e e h t sp r e c h u n g 一词，按照 其统指法院的实际含义，有人译为“裁判”。该词大体上相当于美国的“司法”概念。 更具权威性的是，综观西方各主要国家宪法性规定，我们可以很清楚地看到司法权仅指 法院行使审判之权力。如美国宪法第3 条规定，“合众国的司法权属于最高法院及国会 随时决定与设立的下级法院”。德国基本法第9 2 条规定，“司法权赋予法官，由联邦宪 法法院、本基本法规定的联邦法院和各州法院行使。”意大利宪法第1 0 2 条规定，“司法 王俊良： 中国历代国家管理辞典，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第1 4 5 、7 7 3 页。 。朗文现代英汉双解词典，现代出版社1 9 8 8 年版，第7 6 7 页。 英 戴维m 沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出 版社1 9 8 8 年版，第4 8 4 页。 王俊良： 中国历代国家管理辞典，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第1 4 5 、7 7 3 页。 4 第1 章司法能动主义的基本界定 职能由按法院组织法规则设置与调整的普通法官行使。”日本国宪法第7 6 条规定，“一 切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院。”等等。 综上，我们认为在理解和解释有关司法( 权) 概念时，必是联系法院法官及其对案件 进行的审判。在本文中，对“司法”的研究也主要是针对法院法官的审判活动。 1 1 2 “能动”的哲学意义 唯物辩证法告诉我们，世界是物质的，运动着的，物质决定意识，意识能动地反作 用于物质；规律是客观的，人们在遵循客观规律，按客观规律办事同时，以意识的能动性 科学利用、支配客观规律。在实践中，意识总是指挥着人们使用一种物质的物去作用于 另一种物质的物，从而引起物质具体形态的变化，达到最优的值。这种隐形的力量就是 人的主观能动性，是人类所特有的能动地反映世界和改造世界的作用和能力。它主要表 现在：意识活动的合目的性追求人类自由与正义的幸福；意识活动对客观世界的创造 性变革生产力和生产关系：意识活动对人体的生理过程和活动的影响性引领人 类自身走向科学的思维方式：意识活动对客观世界的改造性推动人类社会文明的发 展。法律人在司法过程中自觉的主观能动性缔造了司法能动性的科学理论地位，塑造了 司法哲学的科学品性。 所谓司法能动是法官( 院) 在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则， 采取的一种灵活方法，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、 经济、法律、文化等的变革和发展。它既是司法哲学观，又是司法哲学的方法论。无论 是作为法律人之一的法官，在维护法治、信仰法治、追求法治的行动过程中，还是作为 现代国家权力制衡载体的法院，在捍卫法治、回应社会、推进变革过程中，都概莫能外 地以一定的世界观和方法论为指引。“特别是在现代社会，司法充分发挥了能动性，能 动司法和积极影响社会政策乃是当今世界司法的热点问题。 司法能动所呈现出的积 极、开放、人文等等司法理性主义精神，与教条主义、机械主义、本本主义、概念主义 等等保守主义法观念进行着长期的哲学上的斗争。也正是司法能动主义与保守主义的斗 争，才不断地推动法的进步与发展，才不断地显示司法的力量。 o 孙笑侠、夏立安主编：法理学导论，高教出版社2 0 0 4 年版，第2 0 2 页。 。陈朝阳司法哲学基石范畴：司法能动性之法哲理追问西南政法大学学报2 0 0 6 年0 6 月 孔祥俊司法理念与裁判方法f m j 北京：法律出版社，2 0 0 5 4 5 5 河北大学法学硕士学位论文 1 1 3 “主义 司法能动主义的哲学品格 根据高级汉语词典的解释，“主义”是指“某种特定的思想、宗旨、学说体系 或理论；对客观世界、社会生活以及学术问题等所持有的系统的理论和主张”。可见，“主 义属于哲学范畴。因此，“司法能动主义”属于司法哲学的范畴。司法哲学就是法律人 对司法的现象和观念进行哲学化研究的智识活动。霍尔姆斯说过，“哲学化就是一般化 。 可以说，司法哲学是司法中理论部分的一般化、抽象化，而且内化于司法。就如同徐国 栋教授将民法哲学解释为“对民法的一种宏观观察和观察者建构的独特的价值体系”或 “某个学者的独特的经历和学术背景决定的他对民法的某些基本问题的哲学化研究”， 认为民法哲学“不解决具体的操作问题，但解决元问题或根本问题，或训练人们更好地 解决问题的思维 。这为研究司法能动主义提供了思考路径的参考。 司法能动主义是一种司法哲学，是对司法实践活动的一般化、抽象化概括，同时又 内化于司法，指导司法的运行。它研究的是关于司法的元问题或者根本问题，一般不研 究法律的具象问题，不解决具体的操作问题，并在时间和空间两个向度上充分展开：超越 时间隧道，不只单一纯粹地研究某一国家或地区的某一时期的法律观念和现象，而是放 眼世界范围的人类社会对法治的不懈探索历程中遭遇的法律根本问题和疑难问题。 因此，司法能动主义不是某个法律人的念头、想法或感性认识，而是一个体现价值 立场的理论体系。它的基本目标在于“纠纷得以解决，秩序得以构建，和谐得以体现”， 最终使司法获得人们普遍认可的正当性。它在对目标的追求过程中凸显了客观性和运动 性的法哲理特征：为主观世界的主体( 法律人) 科学认识客观世界对象( 法律规则与判例、法 律行动) 提供了智识的支持和方法的选择，并且同构了法“真 、“善”、“美”，和谐一体 的美丽图景。 1 2 司法能动主义的概念 从现有的资料来看，学者们对“司法能动主义 这个词语的使用是相当混乱的。有 的学者将“司法能动主义”作为学术概念，系指一种司法哲学 ；有的学者将司法能动 主作为政治术语，特指十九世纪以来美国法院一系列的司法活动 ；更有学者将“司法 。徐国栋， 圆陈朝阳， 月 圆马大宇， 8 卷第2 期 什么是民法哲学j j 华东政法学院学报，2 0 0 4 ，( 6 ) ：1 8 2 1 司法哲学基石范畴：司法能动性之法哲理追问，西南政法大学学报2 0 0 6 年0 6 于兆波， 司法和谐理念初探，北京理工大学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年4 月第 6 第1 章司法能动主义的基本界定 能动主义”等同于美国的司法审查。 笔者认为，司法能动主义是一种司法哲学，是对司法实践活动的一般化、抽象化概 括，司法能动主义不只是对某一国家或地区的某一时期的法律观念和现象的抽象化，而是 放眼世界范围的人类社会关于司法的元问题或者根本问题的研究。司法能动主义作为一 种司法哲学，必须依托一种外在的表现形式得以显露。而在不同的社会制度下，司法能 动主义就会有不同的表现形式。因此，所谓“美国法院的一系列司法活动”( 积极地运 用司法权进行公共政策的制定，积极地宣布法律违宪，积极地确认个人权利，积极地介 入政治或其它部门的领地) ，是司法能动主义哲学在美国社会的表现形式，而司法审查 只是众多的表现形式之一。司法能动主义哲学在美国社会得到了淋漓尽致的体现，因此， 也无怪乎学者们用“司法能动主义特指美国法院的一系列司法活动。 “司法能动主义”( j u d i c i a la c t i v i s m ) 作为政治术语，这个词语产生于美国，但即 使在它的老家美国，目前对于“司法积极主义也没有形成一个统一的定义。尽管在学 术论文、报纸杂志，甚至政客们的言论中，这个词语频繁出现，但关于司法能动主义究 竟是什么可谓众说纷纭，关于司法能动主义与司法克制主义孰优孰劣也是争论不休。许 多美国学者承认司法能动主义本身就是一个十分模糊的概念。但从发生在2 0 0 5 年的美 国总统任命最高法院法官的事件中，我们似乎能得到一些启示。 2 0 0 5 年，当美国总统布什任命p r i s c i l l ao w e n ，j a n i c er o g e r sb r o w n ，w i l l i a mp r y o r ， w i l l i a mm y e r s 为最高法院法官时，“司法能动主义”( j u d i c i a la c t i v i s m ) 频繁出现在 人们的视野中，它既是美国民主党( 在野党) 批评p r i s c i l l a o w n 等人的理由，也是美国 共和党在回击中经常使用的词语。 解读这场发生在美国两党之间的争论，让我们首先关注两个关键词“司法哲学” ( j u d i c i a lp h i l o s o p h y ) 和“司法能动主义 ( j u d i c i a la c t i v i s m ) “司法哲学 ( j u d i c i a lp h i l o s o p h y ) 即使参议员们认可一名法官的专业素质，他们也会争论他的司法哲学。这个词语代 表了政治上的可靠性。当共和党表扬一名法官的司法哲学，意味着他们相当确定这名法 官会与他们保持一致。当民主党对共和党任命的法官的司法哲学提出质疑时，他们通常 会表达对这名法官的保守主义作风的担心。不论是哪个党执政，执政党总会宣称他们任 。t h o m a sl j i p p i n g w h a te x a c t l yi sj u d i c i a la c t i v i s m ? j 】网站f r e ec o n g r e s sf o u n d a t i o n 7 河北大学法学硕士学位论文 命的法官的司法哲学是不容置疑的，而在野党则会唱反调。总之，在任命一名大法官时， 衡量他的司法哲学是评价他是否合格的一个重要标准。 “司法能动主义 ( j u d i c i a la c t i v i s m ) 司法能动主义是一种司法哲学。不论是共和党，还是民主党，都害怕最高法院法官 是司法能动主义者。共和党不希望法官积极地通过判决制定社会政策。民主党不希望法 官积极地推翻现有的法律，尤其是民事领域。国 介绍到这里，我们似乎能够理解在美国为什么对司法能动主义会众说纷纭、争论不 。在很大程度上，“司法能动主义”已经变成政党之间相互斗争的工具。在野党通过 执政党任命的法官贴上“司法能动主义”的标签，来达到抨击执政党的目的。部分政 客、学者也通过著书立说支持自己的政治主张，为了达到不同的政治目的而赋予“司法 能动主义”各种不同的内涵。因此，在众多关于司法能动主义的研究中，有相当一部分 是带有政治倾向的，这也就造成了目前对“司法能动主义”没有统一定义的局面。 鉴于此，笔者研究司法能动主义的概念时，主要参考了不具有政治倾向，或者具有 无党派性质的辞典。 ( 1 ) 美国哈伯克林斯政治与行政管理词典：法官通过判决制定新的公共政策。 ( 2 ) 布莱克法律词典：一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏 离严格遵循先例的原则，这与人们期待的上诉法官所应有的克制态度不一致。 e v e ni fs e n a t o r sc o n s i d e ran o m i n e ep r o f e s s i o n a l l yq u a l i f i e d ，t h e yo f t e nd e b a t eh i sj u d i c i a l p h i l o s o p h y t h et e r mi sc o d ef o rp o l i t i c a lr e l i a b i l i t y w h e nr e p u b l i c a n sp r a i s ean o m i n e e sj u d i c i a l p h i l o s o p h y ，t h e yo f t e nm e a nt h e ya r er e a s o n a b l yc e r t a i n t h en o m i n e ew i l la g r e ew i t ht h e m w h e n d e m o c r a t sr a i s eq u e s t i o n sa b o u tar e p u b l i c a nn o m i n e e 。su d i c i a lp h i l o s o p h y ，t h e ya r eo f t e ne x p r e s s i n gf e a r t h a tt h en o m i n e ew i l lr u l ei nap o l i t i c a l l yc o n s e r v a t i v ef a s h i o n w h a t e v e rp a r t yi si np o w e ru s u a l l yd e c l a r e s t h a tan o m i n e e sj u d i c i a l p h i l o s o p h ys h o u l d n o tb eq u e s t i o n e do rc o n s i d e r e dg r o u n d sf o rr e j e c t i o n w h a t e v e rp a r t yi si nt h em i n o r i t yu s u a l l ya r g u e st h eo p p o s i t e t h a tg a u g i n gan o m i n e e sj u d i c i a l p h i l o s o p h yi sac r u c i a lp a r to fg a u g i n gt h e i rq u a l i f i c a t i o n sf o rt h eb e n c h w h a tb o t hr e p u b l i c a n sa n dd e m o c r a t ss a yt h e yf e a ri nas u p r e m ec o u r tj u s t i c e r e p u b l i c a n sd o n i t w a n tj u d g e st ob ea c t i v ei nm a k i n gr u l i n g so ns o c i a lp o l i c y d e m o c r a t sd o n tw a n tj u d g e st ob ea c t i v ei n o v e r t u r n i n ge x i s t i n gr u l i n g s ，e s p e c i a l l yi nt h ea r e a so fc i v i la n dr e p r o d u c t i v er i g h t s t h eh a r p e rc o l l i n sd i c t i o n a r vo fa m e r i c a ng o v e r n m e n ta n dp o l i t i c sd e p i c t sj u d i c i a la c t i v i s ma s t h e ”m a k i n go fn e wp u b l i cp o l i c i e st h r o u g ht h ed e c i s i o n so f j u d g e s ” b l a c k sl a wd i c t i o n a r yd e f i n e si ta sa ” j u d i c a lp h i l o s o p h yw h i c hm o t i v a t e sj u d g e st od e p a r tf r o m s t r i c ta d h e r e n c et oj u d i c i a lp r e c e d e n ti nf a v o ro fp r o g r e s s i v ea n dn e ws o c i a lp o l i c i e sw h i c ha r en o ta l w a y s c o n s i s t e n tw i t ht h er e s t r a i n te x p e c t e do fa p p e l l a t ej u d g e s ”a p h i l o s o p h yo fj u d i c i a ld e c i s i o n - m a k i n g w h e r e b yj u d g e sa l l o wt h e i rp e r s o n a lv i e w sa b o u tp u b l i cp o l i c ya m o n go t h e rf a c t o r s ，t og u i d et h e i r d e c i s i o n s ，u s a w i t ht h es u g g e s t i o nt h a ta d h e r e n t so ft h i sp h i l o s o p h yt e n dt of i n dc o n s t i t u t i o n a lv i o l a t i o n a n da r ew i l l i n gt oi g n o r ep r e c e d e n tj u d i c i a la c t i v i s t 8 休给 第1 章司法能动主义的基本界定 一种司法判决的哲学，由此，法官允许他们关于公共政策的个人观点引导判决，坚 持这种哲学的法官倾向于进行司法审查和不遵循先例。 ( 3 ) 新文化文学词典：一种解释宪法的理论，认为时代的精神、公平正义的 价值、国家的需要可以合法地影响法院的判决，尤其是最高法院的判决。 综上所述，笔者将司法能动主义的概念总结为：司法能动主义是一种司法哲学，是 法官在司法过程中秉承一定的法律价值，采取一种灵活的方法，创造性地适用法律，理 性地做出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。司法能 动主义在美国社会表现为司法审查和不遵循先例。 司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性的和积极的政策导向作。司法能动主义 倡导法官接受新的政策，即使是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。与司法能 动主义相对立的是司法自我约束，它劝阻法官追求个人的政治、经济和社会价值，一般 要服从立法机关和行政机关的政策创制。圆 司法能动和司法克制是一对相辅相成的概念。司法能动或司法克制是法官在进行自 由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题，司法能动主义的维护者强调 的是法官要“实现正义”的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的 人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应进行的限制，并试图通过各种方式对法官的 自由裁量权进行限制。这其实就是庞德所言据法司法和不据法司法的翻版。庞德一针见 血地指出，法律的历史表明人们始终在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之 间来回摆动。固实际上司法能动和司法克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同 的问题。不能简单地认为奉行能动主义的法官就是在“立法”，而崇尚克制的法官就是 在“释法”。司法能动主义，按沃尔夫的说法，乃是代表法官在行使一种“准立法权 。 法官利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平。法官有义务 为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加 t h en e wd i c t i o n a r yo fc u l t u r a ll i t e r a c ys a y si ti ss y n o n y m o u sw i t ht h et e r m ”b r o a dc o n s t r u c t i o n ” 一w h i c h ，a c c o r d i n gt ot h ed i c t i o n a r y ，i sa ”t h e o r yo fi n t e r p r e t a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o nt h a th o l dt h a tt h es p i r i t o f t h et i m e s ，t h ev a l u e so f t h ej u s t i c e s ，a n dt h en e e d so f t h en a t i o nm a yl e g i t i m a t e l yi n f l u e n c et h ed e c i s i o n s o fac o u r t ，p a r t i c u l a r l yt h es u p r e m ec o u r t ” d a v i dm o ，b r i e n ，c o n s t i t u t i o n a ll a wa n dp o l i t i c s ( s e c o n de d i t i o n ) ，w w n o r t o n & c o m p a n y 【美】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第1 4 8 页 9 河北大学法学硕士学位论文 以具体化的权力去这么做。 1 3 司法能动主义的特征 首先，司法能动主义是一种司法哲学，是指导法官积极进行司法裁判的理念，而不 是一种社会制度。 其次，司法能动主义的核心是鼓励法官适应社会的发展，积极地行使自由裁量权， 而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。 再次，司法能动主义在美国表现为违宪审查和法官不遵循先例。 最后，司法能动主义的结果是法官通过判决制定新的社会政策和法律，从而不断地 推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。 总之，司法能动主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实际的行为。 当司法机构发挥其司法积极主义时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会 现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会 后果。因此，司法积极主义即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。法院积极 地发挥各项功能，法官甚至允许个人的价值取向引导判决，从而达到在政治、公共政策 制定及个体权利救济等领域的一种社会平衡。 【美】克里斯托弗沃尔夫：司法能动主义，黄金荣译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版， 第3 页 1 0 第2 章司法能动主义的基础理论 第2 章司法能动主义的基础理论 2 1 司法能动主义的理论渊源从概念法学到自由法学 2 1 1 概念法学 十九世纪前叶，概念法学在欧陆，尤其德、法等国可谓一时之盛。当时，欧陆各国 纷纷以罗马法及各家学说为素材，逐渐编纂完成法典，法学者转以对新法典加以注释， 以分析新法典中之概念为风尚，强调法典完美无缺，自满自足，无待外求。所谓“法源”， 舍成文法而外，不复再存。法官于法律解释与适用，仅能依逻辑推演，不能