（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的一事不再理制度.pdf

内容摘要 从民事诉讼的目的来看，设立民事纠纷解决程序的最终目的是为社会提供权 威性的解决纠纷的机制。无论在目的论层面是否采取多元化的解释论，民事诉讼 的运行最终要达到定纷止争的效果。因此国家必须为纠纷提供一种完善的保障机 制，以保障所有的民事纠纷能够通过诉讼得以解决。诉讼标的理论和既判力理论 是一事不再理制度不可回避的基础理论。实践中，关于一事不再理制度的认识尚 且缺乏系统性，由此造成了对该制度认识上的偏差。本文拟从比较法角度，对该 制度加以比较、分析，并试图确立一套适合我国司法实践的理论标准，以指导实 践。文章大体分为四个部分，分述如下： 第部分是文章的总论部分，界定了一事不再理制度的概念、历史渊源，研 究证讼在一事不再理原则上的意义，并分析了罗马法上确立一事不再理原则的原 因等。 第二部分主要研究了一事不再理制度和诉讼标的理论之间的关系。从罗马法 的诉权出发，分析了i e l 实体法说、新诉讼标的说、新实体法说等理论，探究各个 学说和一事不再理制度之间的关系。实务界比较认可旧实体法说，而新诉讼标的 学说则是理论界的通说。但就诉讼标的本质来说，其应当是实体法上的一个议题， 是实体法上的请求权竞和理论在诉讼中的反映。因此，近年来，新实体法说也具 有了相当重要的理论意义。 第三部分主要研究了一事不再理制度和既判力之间的关系。首先分析了一事 不再理和既判力之间关系，确立了两者只是存在分析角度上的差异的特征。其次， 开始系统分析既判力的基础理论，从既判力本质论、既判力的作用依据和客观范 围、主观范围和标准时点依次分析。 第四部分是文章的最终落脚点即我国一事不再理制度的分析、建构。首先文 章分析了我国的理论和实践现状；其次，从历史、文化、经济等角度分析了造成 这种现状的原因；最后，明确了在我国现阶段确立一事不再理制度的可行性和必 要性，并从诉讼目的论入手，确立了诉讼标的识别标准，既判力的规定和适用范 围等，以形成一套可供实践部门参考的理论体系。 关键词：诉讼标的诉权既判力本质论既判力范围诉讼目的 a b s t r a c t ：w i t hav i e wt ot h ep u r p o s e so fc i v i ll a w s u i t s t h eu l t i m a t eg o a lo f e s t a b l i s h i n gp r o c e d u r e sf o rs o l v i n gc i v i ld i s p u t e si st op r o v i d ea l la u t h o r i t a t i v es y s t e m t os o l v ed i s p u t e s n om a t t e re x p l a n a t i o nt h e o r yi sa d o p t e di np u r p o s et h e o r yo rn o t ， t h el a w s u i t sa r ec a r r i e do u tt os t o pd i s p u t i n g t h e r e f o r e t h en a t i o nh a st oe s t a b l i s ha c o m p l e t es e c u r i t ys y s t e mf o rd i s p u t e s t oe n s u r ea 1 1c i v i ld i s p u t e sc a r lb es o l v e d t h r o u g hl a w s u i t s t h es y s t e mo fr e c e i v i n gt h es a m el a w s u i to n l yo n c e ( n o nb i s i ni d e m ) i st os e e ka q u i c kw a y t os o l v ed i s p u t e sf r o mp e r s p e c t i v e so fb e t hn a t i o n a n dp a r t i e si n v o l v e di nc i v i ll a w s u i t s n o nb i si ni d e mm e a n st h ef o l l o w i n gt w o a s p e c t s ：f i r s t ，t h es a m el a w s u i tc a n n o tb ep u ti n t oc o u r ta g a i na f t e rs e n t e n c et oc a r r y o u tt h ed i s p u t es o l v i n gs y s t e m ；s e c o n d l y , t h ep a r t i e si n v o l v e di n1 a w s u i t ss h o u l db e g r a n t e dt h er i g h t s t os u et oc o u r t s t h e r e f o r e ，p u r p o s et h e o r yo fl a w s u i t sa n d a d j u d g e df o r c eo fe f f e c t i v ej u d g m e n ta r eu n a v o i d a b l yt h eb a s i ct h e o r i e sf o rn o n b i s i ni d e m t h ep e r c e p t i o no fn o nb i si ni d e mi np r a c t i c ei ss t i l lu n s y s t e m a t i c , w h i c ht h e nc a u s e sd i f f e r e n c e si nu n d e r s t a n d i n gi t t l i st h e s i si sg o i n gt oa n a l y z e n o nb i si ni d e m a n dt r i e st oe s t a b l i s has e to fc r i t e r i af o rc h i n a sl e g a la n d i u d i c i a lb a c k g r o u n d t h et h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ri so v e r a l lv i e wo ft h ew h o l et h e s i s d e f t n i n gt h ec o n c e p ta n d h i s t o r yo fn o n b i si ni d e m p r o v i d i n gt h em e a n i n go f1 e g i sa c t i o ns a c r a m e n t ii n n o nb i si ni d e m ，a n da n a l y z i n gt h er e a s o n sf o rs e t t i n gn o nb i si ni d e mi n r o m a nl a ws y s t e m ，e t c t h es e c o n dc h a p t e ri sm a i n l yo nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nn o nb i si ni d e m a n dp u r p o s et h e o r y s t a r t i n gf r o mt h es u i n gr i g h ti nr o m a nl a ws y s t e m ，t h i sc h a p t e r i sg o i n gt h r o u g ho l ds u b s t a n t i v el a w , n e w p u r p o s et h e o r ya n dn e ws u b s t a n t i v el a w , a n a l y z i n gt h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h e ma n dn o nb i si ni d e m o l ds u b s t a n t i v e l a wi sr e c o g n i z e db yp e o p l ew o r k i n gi np r a c t i c ea n dn e ws u b s t a n t i v el a wi s r e c o g n i z e db yp e o p l ew o r k i n gi nt h e o r y h o w e v e r , i ti sac a s ew i t hs u b s t a n t i v el a w d u et ot h en a t u r eo fl a w s u i t s ，a n dac a s er e f l e c t i n gt h ec o n c u r r e n c eo ft h er i g h t s u b s t a n t i a ll a w t h e r e f o r e n e ws u b s t a n t i a l l a wi si m p o r t a n tt h e o r e t i c a l l yi nr e c e n t l y y e a r s t h et h i r dc h a p t e rf o c u s e so nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nn o nb i s 小i d e ma n d a d j u d g e df o r c eo fe f f e c t i v ej u d g m e n t f i s r t ，t e l lt h a tt h e s e st w oo n l yd i f f e ri na n 舀e s f o ra n a l y s i s ；s e c o n d l y , p r o v i d es y s t e m a t i ca n a l y s i so fb a s i ct h e o r i e sf o ra d j u d g e d f o r c eo fe f f e c t i v ej u d g m e n t ，w i t hv i e w st oi t sn a t u r e ，r e a s o n s ，o b j e c t i v e s c o p e ， s u b j e c t i v es c o p e ，a n dt i m e ，e t c t h ef o u r t hc h a p t e ra n a l y z e st h es t r u c t u r i n go f n o nb i si nl d e mi nc h i n a f i r s t a n a l y z ec u r r e n ts i t u a t i o no fn o nb i si ni d e mb o t hi nt h e o r ya n dp r a c t i c e ；s e c o n d l y , g i v er e a s o n sf o rt h o s ec u r r e n t s i t u a t i o n sf r o mp e r s p e c t i v e so fh i s t o r y , c u l t u r e ， e c o n o m y , e t c ：f i n a l l y , c l a r i f yt h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yf o rt h ep r a c t i c eo fn o n b i si ni d e mi nc h i n a a n de s t a b l i s hc r i t e r i ao f1 a w s u i t sa n da d i u d g e df o r c eo f e f f e c t i v ej u d g m e n tw i t hp u r p o s et h e o r y , w h i c hw i l lh e l pb u i l dat h e o r e t i c a ls y s t e m w h i c hc a nh e l pp r a c t i c e k e yw o r d s ：l a w s u i tl i t i g a t i o nr i g h t t h e o r yo ne s s e n t i a la d j u d g e df o r c eo fe f f e c t i v e j u d g m e n tc o p eo fa d j u d g e df o r c eo fe f f e c t i v ej u d g m e n tl a w s u i tp u r p o s e 再l j 百 从民事诉讼的目的来看，设立民事纠纷解决程穿的最终目的是为社会提供权 威性的解决纠纷的枫制。无论在目的论层面是否采取多元化的解释论，民事诉讼 的运行最终要达到定纷止争的效果。一事不再理制度暗含着，非一事就必须审理 的潜在性论断。这是国家取消自力救济藤，为了保障当事人的诉权必须要实现的 目标。因此，事不再理制度包涵两个层面的意思。一方面，在“一事获得了 终局性的裁判之后，为了保障纠纷的解决机制就必须保证该事不再受裁判；另一 方面，“某一事 未获解决就应当充分保障当事入的诉权，允许其向法院提起诉 讼，要求其与他入之闯的纠纷获得司法裁判。 其次，一事不褥理制度同时表明了法院裁判的权威性，在获得了终局性的裁 判之后，就应当保障当事入对法院纠纷解决结果的合理期待。使得裁判焉确定的 法律关系能够确定，使社会关系能迅速稳定化。应当说裁判的终局性是具有多样 化的原因的。既有当事人法律关系的稳定化考虑也有诉讼资源的有限性限制，还 有诸如防止相异裁判的发生等等。 在实践中，诉讼标的同一性的判断，往往会出现偏差，实践部门倾向于 霸实 体法说，理论界倾向于新诉讼标的说，而诉讼标的就其本身来说，应当是一个实 体法闷题。薪实体法说必然要被俘纲考量。诉讼标的又和判决主文存在对应关系， 诉讼标的的识别依据将决定判决遮断效的范圈。幽此，是否应当引进争点效理论， 是否应当使得裁判文书的拘束力扩大化都是争议的焦点。 关于一事不再理国内外都有相当的研究，就国外来说，关于诉讼标的的理论， 在大陆法系国家基本是按照旧实体法说向新诉讼标的理论、新实体法说的顺序来 演进的。各个学说大体上都是在确定判决主文的大小闷题上采取的或扩或缩的方 法。 关予既判力理论，德只两国学者对既判力的根据提出了实体法说和诉讼法 说，而在内容上则区分为既判力的客观范围，主观范圈和标准时三个主要方面。 有鉴于传统既判力的仅仅在判决主文上发生拘束力，而在案件的审理过程中有些 争议的焦点并不是案件的诉讼标的的构成要件事实，该争点就不会为既判力所遮 断，在后诉中可能会被重新审理。因此，诉讼资源浪费和相异判决的情形仍然没 有能够得到彻底的解决。因此在德国采取了扩大既判力的拘束范围的措旌。帮不 仅仅是判决的主文，判决书中的内容同样在一定程度上爨有拘束力。在麓本则采 取了争点效理论来扩大既判力的范围。当然争点效并不完全等同予既判力，其和 既判力在守备范围、引用方式上还是有区别的。另孙新堂幸司等学者最近推出了 程序性事实群，则在更大范围上扩大了终局判决的拘束力，值得研究。 就国内研究而言，国内关于诉讼标的理论主要在于介绍囡外的理论，尚且缺 乏对这些概念进行本土化的分析改造。近年来对于国外理论介绍的著作较多。实 践部门似乎还是坚持l 舀实体法说，并没有完全接收新的诉讼标的理论。在既判力 方面也多是在介绍萼| 进，并没有构建起新的制度规范。所有这些在隧前来说都仅 仅是“纸上谈兵 式的演练。正是因为缺乏制度上的完善保障，一事多审，终审 不终的现象时有发生，导致了诉讼资源的浪费，和当事人之间权利状态的不稳定。 一事不再理涉及到诉讼标的和既判力两个诉讼标的的基础理论。本文的研究 内容也主要是从这两个方面入手的。在诉讼标的理论部分笔者主要是通过介绍各 国的诉讼标的的理论，细辨其历史沿革，评价各种诉讼标的理论的优劣，并通过 综合地比较分析得出适合我国审判实践的诉讼标的理论。在这里面重点介绍嗣本 和德国的诉讼标的理论，因为这两个国家的对该问题的研究比较深入。在该部分 笔者构想在程序法丽外，探讨从实体法上解决诉讼标的混乱的可能。希望通过整 合实体法规范的方式来实现诉讼标的识别上的困难。 在既判力理论方面，主要是介绍分析各国的成型理论，并着重论述既判力扩 张的情形，和扩张后的效果问题。在论述既判力问题时，要结合诉讼标的的拘束。 论述诉讼标的在既判力的问题上的作用。在分析比较的过程现实出诉讼标的在一 定程度上无法完全和既判力整合，从两提出争点问题，希望通过争点效等理论来 完善一事不再理。 在系统介绍完诉讼标的理论和既判力理论之后，笔者将在第二部分将两者加 以合并，通过比较法的研究方法看德同美和台湾地区关于一事不再理制度的实际 运作和理论规范。并希望通过这项分析比较得出一个具有能本土化的理论模型， 使得该比较法上的知识能够指导中国的司法实践。 本文另一个重点问题就怒对我国司法实践的归纳分析，笔者拟查阅历年的最 高法院公报，整理滋在现实中存在理论溺惑的案捌类型，并通过蓊述酶比较法得 出的结论对这些问题加以分析，论述其是否可以再诉。| 遐时，得关注在司法实践 l v 中搿现的一事多审的形成原因，推究其历史沿革，反思闯题背后的价值观念。最 后遴过比较后构建出我国的一事不再理的具体制度。将一事举再理制度具体化， 即形成以一事不再理制度为核心的规范群。在该部分，笔者将采用现象性研究方 法来观察一事不再理制度在中国的实际运作，其主要目标是最高院的公报；而在 构建一事不再理制度的规范群部分，笔者则拟采用机能性研究方法，通过基本价 值派生具体价值的过程，逐步确立起该规范群。 本文内容是关涉诉讼制度的原则性论文，为了使本文的论述麓达到最终目 的，拟采用多元的方法进行研究，以期在更广泛的范围内探讨文章主鏊。 l 、价值分析法：本文写的是民事诉讼的原贝| j ，所谓原则就是应当确立的基 本价值观。制度的建构都是有特定的基本价值观作为支撑的，因此，要进一步确 立事不再理的制度性规范，必然要对“一事不再理”蕴含的价值，以及具体制 度是如何体现该价值做一番细致的论述。 2 、比较分析法：作为混合型的法制现代化国家的代表。中国的法制水平相 对较低，需要更多地借鉴其他国家先进的司法制度作为参考。节约诉讼姿源和保 障诉权是各国司法制度均要面临的问题。因此，各毽司法实践在这两点上具有共 同性，因为基本价值观上的趋同，所以比较各国在具体制度上的差异，可以进一 步深入了解该原则的功能。比较研究对我国一事不再理制度的建构有十分重要的 意义。 3 、规范分析法：对法律文本的分析是概念法学的研究进路，但是作为一种 最基本的法学分析方法，至今仍有十足的借鉴意义。本文拟从规范意义上分析一 事不再理的缺陷，使得该制度能一步完善。 4 、历史分析法：梳理我濯“一事不褥理”原则的历史沿革，可以梳理出该 原则背后蕴藏的价值取向。同时和其他各国的该制度的历史沿革相比较，才能真 j 下理解该原则的内涵。 本题目的创新之处和创造性成果： l 、分析归纳了历年最高入民法院公报的案例，并梳理归纳处若干类型。这 项工作酋先可以看出在实践部门中主流的诉讼标的判断标准，其次也可以总结出 一些特殊类型案件是否允许荐诉，在此基础上为文章能够有的放矢，翔道具体制 度的优劣。 v 2 、分析比较各国的诉讼标的理论，将其中适含我国诉讼实际的理论提炼出 来，使之能指导司法实践。在诉讼标的理论中注意从实体法角度的论述。 3 、多角度，多元化的论证途径。在采取上文所述的分析方法两外，拟采用 三月章教授倡导的现象性考察方法和机能性考察方法相区分的方法论来论述本 文。注重从司法实践中观察程序的实际运作，并期望通过该观察的结果，采用机 能性分析方法，使得文章的逻辑性更强，体系性更恰当。 4 、历史分析的方法，明确了罗马法上的诉权消耗的具体涵义，并确定了证 讼等制度的意义。并从该制度出发，探究了证讼在现代诉讼制度中的形态。 本文是从民事诉讼的两个基础理论入手的，在借鉴多方资料的情况下，是希 望通过比较法的研究进路，发现外豳司法实践中的先进经验并使之中国化。但是 因为占有资料的有限性，无法了解各地在具体案件审理过程中一些更为细节性的 判断标准，同时可观察的司法实践资料也仅限于最高院公报，因此观察得出的结 论可能会出现偏差。 v l 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文 的电子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允 许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据 库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论 文在解密后适用本规定。 作者签名： 日期：垫塑幸望丝皇 三 序言 一事不再理制度作为诉讼程序中的一项基本原则，其发轫于古罗马的诉权消 耗制度。在民事诉讼的漫长发晨历史中，一直作为基本价值观，支撑着民事诉讼 具体制度的发展。一事不秀理制度矗面的问题是对错误判决的态度。受制于人的 认知局限性，诉讼中必然会存在错误判决。如何认识这些错误判决就成为诉讼程 序中不可回避的话题。任何一个诉讼程序都是由多种价值观相互影响、相互平衡 的结果。一事不再理制度就是在效率和公正之间需求平衡点而设定的一项制度。 法院在审理案件之后会赋予判决以特定的既判力效果，这是以国家裁判的形 式确定当事人之间的法律关系，因此从某种程度上说一事不再理制度的确立就意 味着对某些错误判决的肯定。丽我国传统的诉讼思想中只存在明辨是非麝的依法 裁判，并没有这种从诉讼经济性和法律关系的安定性来认识诉讼程序的价值观。 在解放基，受苏联法学思想的影响，对一事不褥理制度也更多地是种粗犷式的 理解，缺乏对该制度细致深入的研究。这些历史最终导致了在目前的民事诉讼司 法实践中，缺乏关于该制度的系统性论述，对该制度的认识处在一种相对模糊的 状态中。 本文拟从一事不再理的历史渊源出发，探究该原则的发展过程。考察一些大 陆法系国家在该原则的指导下推演潞的其体制度，并分析这些制度的具体内涵。 总结这些制度运行的具体环境和理论要求。嗣时分析比较我圜的民事诉讼环境， 研究这些大陆法系国家的具体制度是否对我国的民事诉讼理论发展和制度的建 构具有指导意义，并试探性地摸索出一些适合我国民事诉讼实践的具体规则，并 希望本文能起到抛砖引玉的作用。 第一章一事不再理制度的基本理论 现代民事诉讼理论一般认为“一事不再理 内容包括两层含义。其一是指诉 讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案 件禁止重复起诉，不限予弱一法院起诉的情形，向其健法院重复起诉亦受禁止。 其二是指既判力的消极效力。鼷对一诉已经做出了终局判决，不得褥次提起或重 新审判。腿前，不论是成文法系国家还是判例法系国家，在民事诉讼中均禁止“一 事再诉。一事不再理原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今，并成为近现 代民事诉讼的一项基本原则，根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反 映了民事诉讼的两大基本目标公正与效率。正基于此，一事不再理原则在世界各 国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。 第一节一事不霉理制度的历史渊源 一事不再理原则起源于吉罗马的n eb i si ni d e m 这一格言，也就是通常所 说的一事不再理。是指对于发生在相同当事人之间的同争议事项，一旦做出终 局裁决，即不再进行第二次审理1 。从罗马法的发展过程中可以寻得该原则发展 的历史脉络。罗马诉讼制度的历史沿革大体上分为三个时期：法定诉讼时期，程 式诉讼时期和j # 常程序时期。但是无论是哪个时期都是将诉讼程序主要分为两个 阶段，即法律审理( i nj u r e ) 和事实审理两阶段( i nj u d i i c i a ) 2 0 在第一阶 段中，法官对该诉是否具备在本案程序上进行审理的要件进行审查，著具备该等 要件则可确定争点，制定审理计划，在征得当事人同意之后将案件送由第二阶段 的判决法院审理。罗马的诉讼程序采用的是线性阶段推进的，通过两个相互分离 的阶段来完成案件的审理。这两个阶段的结束都有其特定的标志。法律审的终点 是证讼，事实审的终点是判决。在不同的历史时期，关于证讼的概念是不相同的， 其效果也存在一定的差异，而所谓的一案不二讼和事不再理等概念都是根据证 讼的不丽效果褥得蹴的。 在法定诉讼时期，证讼是指法律审理完毕后，当事人请求参加旁听者作证的 要式行为，其遐的乃为证明在进入事实审理时，案件确已经过法律审理以及双方 争执的所在和所选定的承审员，其效力在于确定诉讼的成立，发生更新债权的作 用。在这个时期，罗马的市民的诉权是由法律规定的，原告必须按照法律规定的 黄风编著：罗马法词典，法律f l 版社2 0 0 2 年版，第1 8 2 员。 2 髑掇：罗马法琢论，薅努靼书镶2 0 0 1 每舨，第9 3 2 页。 2 诉权起诉，在诉讼中应当采取规定的言词和动作，否则就要承担败诉的厝采。因 此，其诉讼标豹就是法德规定的诉权指向，在经过谖讼之后，该诉权就已经确定， 不得再就该诉权重新起诉3 。这就是早期的“一案不再讼制度( b i sd ee a d e mr e n es i ta d i o ) ，又称“诉权消耗理论。原告的诉权是特定的，在经过法律审理 之后就消灭了，取而代之的是法律审理确定的法律关系。但是法定诉讼时代的证 讼有其缺点，因诉权具有明确的主体性，导致其并不能完全杜绝一事二审的现象。 申言之，当原告以某一特定的诉权起诉被告后，其获得了终局性判决，假被告的 诉权并没有消耗。也就是说同样是在该案件中，在获得终局裁判后，被告仍可以 行使自己的诉权，成为岳诉原告，从露导致了案件的重复审理。“一事不再讼制 度”只是桂绝了同一原告以同诉权向同一被告起诉这种“重复型 再次审理形 态，丽无法杜绝前诉被告以相对应诉权向前诉原告起诉这种“对抗型”的再次审 理形态。因此，在实践过程中仍然存在问题，这些问题为罗马的法学家发现，并 在其后的程式诉讼中加以解决了。 在进入程式诉讼时期，同样需要证讼制度。但是证讼的形式已经改变。在当 事入之闷经过法律审理焉，法宫会制作程式书状，就不再需要邀请证人证明法律 窜理的经过。只要双方对法宫拟定的程式交换意见，同意把它作为双方争议的根 据即可。此时的证讼已变为当事人在法官的监督下，约定把争议按程式中的规定 交给承审员审理的种要式契约4 。也即法官的程式书状成为新的证讼形式，并 由该书状来否定再诉。在这一时期罗马的法学家在实践中认识到原来的一案不二 讼制度存在的缺陷，在“案不二讼的基础上发展成“一事不再理”或“既决 案件制度。将判决的拘束力扩大到了当事人全体，丽不仅仅是原告。即当事入 都要受到既决案件的拘束，不容许推翻，把判决视为真理，以维护其尊严和稳定， 两免当事入缠讼不体。至此，现代民事讼诉的一事不再理原则大体形成。 罗马法时期的事不再理成立的条件虽然比较粗陋但是已然具有了现代民 事诉讼的核心内涵：其分别为：( 1 ) 须为经合法程序任命的承审员的判决。( 2 ) 须为同一问题。至于什么是同一问题应由承审员酌定。( 3 ) 须为同一当事人， 对第三人则不发生效力。但所谓同当事入，不是指物质上的相同而是指法律上 3 周桐：罗马法腺论，商务印啪馆2 0 0 1 年版，第9 5 4 页。 4 震橱：罗马法搬论，纛务印啦馆2 0 0 1 年舨，第9 6 4 页。 3 的相同5 。作为现代民事诉讼的发源，这三项原则在诉讼法制的发展过程中，被 不断地丰富，从而形成了现代的民事诉讼既判力制度。第一项合法任命的承审人 员就构成了民事诉讼既判力的本质属性。其既可以认为是作为国家公权力的法官 的审理使得判决的既判力效果具有神制度性的效力，也可以认为合法认定的承 审人员对案件做事实审理是当事人程序保障的一种必然结果，甚至可以认为承审 人员的决定是当事人自我责任的在既判力问题上的当然含义。因为，在程式诉讼 时期，与法律审时法官特定不同，事实审理的承审人员是当事人选定的，由当事 入舀己选定的承审员得渤的裁判结果看作当事人盘我责任的反应也是情理之中 的。而第二顼条件则是现代诉讼标的理论和既判力客观范围的主要理论源头。在 罗马法早期，当事人的诞权是特定的，是由法律规定，这种法定的诉权就构成了 一个案件的诉讼标的，此时的诉讼标的比较容易识别；在进入程式诉讼时代，法 官的命令极大地扩展了诉讼标的的范围，但诉讼标的依然是法定的，比较容易识 别，且成为案件审理的核心。而对该核心审理的最终结果就构成了判决的主文， 也就是现代民事诉讼的既判力的客观范围。因此，第二顼条件实际是确立了诉讼 标的和既判力的客观范围的指向两个方菰。因为现代大陆法系基本遵循的是诉讼 标的= 既判力客观范圈这一原则；最后一项，则是既判力的主观范围，说明了既 决判决究竟在多大范围内可以产生既判力的效果，可以拘束那些主体。所以说， 发源于罗马法的一事不樽理制度对后世民事诉讼的影响巨大，是后世民事诉讼发 展个重要的理论来源。 第二节一事不再理制度形成的原因 纵观同时期各个法制的发展，只有罗马法确立了这样一条诉讼原则。究竟是 什么原因造成了罗马法会确立这样一种制度，其背后究竟蕴涵着何种价值取向 昵? 比较分搋之后，笔者认为是基于如下理由： 首先，马克思浼：“上层建筑的建立是因为经济基础的需要，经济基础决定 上层建筑，上层建筑必须为经济基础服务 。要考量罗马法的这种价值倾向，自 然要研究当时的经济发展状况6 。古罗马虽然处在奴隶制社会，但是其却具有了 简单商晶经济的一切特征。商品经济中人与人之间的交往远较农耕文明频繁。人 在贸易中不断地改变自己的身份。因此，其必然要求交易的安全，法律关系的稳 5 【惑】彼德罗彭梵得：罗码法教科书，黄风译，中国政法大学i f i 版社1 9 9 2 年版，第9 8 页。 6 马宽恐愚揍鞭选集( 第二卷) ，人涎 l ；叛社1 9 9 5 年舨，3 2 - - 3 3 夏。 4 定。在本来矛盾就比较频繁的社会，越发需要通过国家强制力来使得矛盾迅速化 解，稳定当事入之闻的关系。一事不再鬓原则正是契合了这种经济发展的需求， 其通过判决来重新确定当事人之间的关系，并通过一事不再理原则使得这种为判 决划定的法律关系具有真理性，不容许推翻，从而实现了社会整体性的稳定。虽 然这种稳定性是以有限的错案存在为代价的。所以说商品经济导致了群体问纠纷 繁多，交易地位不断变更，出于稳定社会关系的目的必然需要种法律上的力来 实现安定的需求。 其次，这和诉讼适用的对象有很大关系。罗马的诉讼程序只适用于市民阶层。 市民阶层在罗马法中有重要意义。身份对于奴隶制的吉罗马来说具有重要意义， 是一个人存在的最主要权利。般来说，市民阶层大抵受过良好的教育，这个群 体普遍地具有朴素的公平意识，以自由正义为主要追求目标。对正义的追求会导 致争讼文化的产生，由此可以推断，相对当时的诉讼资源来说，这种讼争是比较 频繁的。市民阶层是这个国家的主体，甚至可以说是统治阶级，因此，其相互之 间的矛盾并非针尖麦芒般尖锐。所以，即便存在错案，也是在可以宽容的限度之 内的。 最蜃，这和罗马时期民商法的发达也有缀大的关联。罗马法主要是以民商事 法律为主的，两关于刑事方面的规定则相对较少。其关注的重点在民事法律的规 制。这和其经济的发达有关。但这种相对的民刑分离的罗马法为一事不再理提供 了很好的环境。在诉讼的初期阶段，如果要求确立一事不再理肯定会造成社会的 抵触，尤其是在刑事诉讼中。毕竟刑罚的代价并不是在可宽限的范围之内，其所 追求的是客观真实。否则任何的枉纵冤屈对社会主体来说都是不可接受的。这也 是戈何在成文法同样发达的中华法系，寒确立一事不再理制度的原因所在。中华 法系是以诸法合体，民刑不分为主要特征的，并且其在民商事案件的调整中也采 取了刑罚的方式。这就必然会使得整个社会对诉讼采取了一种更为慎重的态度。 想在这种体系下确立一事不再理难度更大。而罗马法以民事为主，在民事领域内 推行一事不再理制度，相对来说较为容易一些。 5 第二章一事不再理与诉讼标的理论 诉讼是国家发展到一定阶段，采用国家的强制力来维持秩序，并平息纠纷的 一种方式。入是社会化生活的，在社会他生活的过程中，必然会产生矛盾、纠纷。 这种纠纷如果不加以平息就可能造成群体内部相互斗争，使得群体的精力在斗争 中无谓耗散，阻碍整个群体的进步。因此，从某种程度上来说，诉讼的最终目的 是平息纠纷。甚至可以说，只要当事人对纠纷的解决的结果不存在争议或者说这 种争议在当事人合理承受的范围之内，那么即便在纠纷的解决过程中存在某种程 度的不公平现象，也应当承认该纠纷解决结果的正当性。在民事诉讼中，这种价 值倾向尤其明逮。这是因为民事纠纷的发生具有频繁性的特点，从而占据了群体 闻纠纷的绝大多数。如果纠纷的解决结果不具有确定性的效果，将导致本来就数 量巨大的纠纷进一步加剧。 因此，民事诉讼一事不再理制度不仅要求纠纷的结果要获得确定性的效果， 而且其也暗含着，非一事就必须审理的潜在性论断。这是国家取消自力救济后， 为了保障当事人的诉权必须要实现的目标。因此，事不再理制度包涵两个层面 的意思。一方面，在“一事 获得了终局性的裁判之后，为了保障纠纷的解决机 制就必须保证该事不再受裁判；另方面，“某一事”未获解决就应当充分保障 当事入的诉权，允许其淘法院提起诉讼，要求其与他人之间的纠纷获得司法裁判。 所以，在一事不再理制度中，是否是“一事”的判断就具有相当重要的意义。在 罗马法时期，事的标准主要是通过诉权这一外在媒介来评价的，其通过证讼制 度来杜绝一事再理的现象。诉权实际上就构成了当时诉讼的核心。在历史的不断 演进过程中，诉权成为诉讼标的，并成为支撑现代民事诉讼程序的中枢。因此要 合理考量一事不再理制度就登须要梳理判断“一事 的标准即诉讼标的。 可以说诉讼标的学说自创立以来，之所以出现纷繁复杂的学说，其主要原因 就在予无法解决实体法的怒范竞合的问题。现代法律均为抽象的规定，并从各个 不同的焦度规范社会生溅，故常发生同事实符合数个规范要件，导致数个规范 皆得以适用的现象，学说上称为规范竟合7 。在规范型出发的法律体系中，法律 规范的存在是权利的产生的前提，而权利的侵害乃社会常见之现象，因此，幽这 种权利的侵害引发诉讼的开启就成为一种自然。不能否认，尽管关于诉讼标的的 7 王泽鉴：民法学说与判钊磷究( 第艉) ，中国政法大学鞋l 舨社2 0 0 5 年叛，第3 4 8 廷。 6 理论错综复杂，但是各个学说都无法回避诉讼标的和实体法规范之间存在的千丝 万缕的联系。因此，从根本上说诉讼标的的竞合问题的投源在子实体法规范的竞 合。这也就导致了衡量某诉讼标的学说是否恰当的重要标准就是看其是否在诉 讼领域内解决实体规范的竞合问题。实体规范的竞合会导致在某一原生态事实上 产生两个以上的请求权。这两个请求权只是从不同的侧面来评价同一个事实，如 果在前诉中已经实现了某一请求权的情况下，在后诉中仍然允许当事人以相同事 实来谋求另一请求权的实现，就可能触犯了一事不稃理的原则。造成了诉讼姿源 的浪费。如何确立恰当的诉讼标的学说以解决这种实体法规范带来的理论困境就 成为必要。 “ 第一节罗马法上的诉讼标的诉权制度 一般来说，都认为是德国的法学家赫尔维希最早将诉讼标的与实体法上的请 求权加以区分，从而形成了现代诉讼标的理论，并将其学说作为考察诉讼标的理 论的起点，但是本文还是想从源头来考察诉讼标的，即从罗马法的诉权理论开始 考察诉讼标的的发展。因为在罗马法中，诉权具有特别的意义，其和证讼制度的 紧密联系是一事不再理制度建立的必然结果。更重要的是罗马法时代确立了一些 诉权竟会理论，可资借鉴。 罗马法中的诉权和现代的诉权概念是不相同的，其更像是个实体权利而不 是单纯的诉讼权利。在罗马法中，实体法和程序法是合的，两者分界不明显。 在十二表法中，关于诉讼程序的规范虽然是规定在实体规范之前，但是两者 并非泾渭分明地分离开来，这是因为当时普遍认为诉讼程序和实体是同一的，是 为了保障实体的规范的实现丽存在的。只是为了避免和诉讼法和实体法重复裁 定，罗马的法学家在汇编整理过程中，会采焉三编制的体系，将诉讼法在一定程 度上独立地汇编起来。这种三编制的体系最终为法国民法体系继承，并从而导致 了实体法和程序法的分离。但这种实体法和程序法合一的历史渊源，却证明了诉 讼标的和实体法纠葛的关系，也为后世研究诉讼标的理论提供了一种研究的进 路。 民事诉讼制度因出发点的不同，可分别属于罗马法系和一尔曼法系。前者是 规范出发型，诉讼的开始是以法律规范的存在为前提的。而后者剡是以事实的存 7 在为前提，从事实出发厘定法律关系8 。在罗马法时代，诉讼得以开启的前提除 了实体规范外还必须得有诉权的存在。诉投在早期是由法律特别规定的，是法律 赋予当事入就某一特定请求享有的诉讼权剩，但其并不完全地和实体权利相对 应。因此，如果当事人的权利受到了侵害，而国家法律中并没有规定该种诉权， 则其权利就可能得不到实质的保障。而且诉权的种类是有限的，从而导致了一种 权利会需要数个诉权相组合才能实现。因此，可以说在罗马法时代，诉权在实体 权利之前，是诉权实现了实体权利，而并不是因为实体权利的存在导致了诉权的 必然产生。虽然在后期，通过法官造法扩大了诉权的种类和范围，但是诉权法定 性和先定性的特点并没有改变。所以，从其实质效果来番，这时期的诉权实际上 是种实体法权利，两不是现代意义上的诉讼法上的权剥。诉权在这时期的民事 诉讼中起到了核心作用，其地位大体和今日之诉讼标的相当。主要体现在两个方 面：，在每个诉讼中有且仅有一个诉权，即一个诉讼标的，其具有绝对的支配 作用。由于诉权的种类和实现方式是法定的，因此当事入行使该诉权时，其采取 的行为和语言都具有特定。可以说诉权在这时期的诉讼中具有绝对的指挥作用。 其从程穿言语各个方面规定了当事人和法宫的行为。二，这时期的民事诉讼分为 事实审理和法律事理两个阶段。对应于当事人的诉权，在事实审理之后，会得出 证讼效果，经过证讼的诉权具有排斥诉讼再次系属的效果；丽在法律审理之后， 会得出判决，经过判决的诉权具有既决判决的效果，不得推翻。这种诉讼标的和 判决相对应的关系也为厩世的既判力理论所继承。 因为这时期的诉权从某种程度上说是“切割”原生态事实而得出的，一个权 利的完整实现需要多个诉权相组合成为一种经常现象。因此，关于诉权之间竞合 的理论也有所发展。因为诉权往往不能完全包涵一个权利的所有方面，所以这一 时期的诉权竞合理论是以完全实现权利为目标的，强调的是诉权欲实现的目的。 在罗马法原告如有蹰个以上的诉权时，称为“诉之竞合，是否可兼提起各诉或 仅能选择其一而提起，应视其诉讼的标的而定。执政官塞尔维乌斯以公平的原则 确立了项原则，即提起其中一个诉讼已可达到目的时，就不得再提起他诉。这 一原则最初被用于契约竞合后被其他法学家又推广适用于其他事例9 。这时期的 诉的竞合理论以诉衩所能实现的目标为判断基准，个诉讼只是在竞合的实际范 8 【f j 】中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律m 版社2 0 0 1 年版，第l 旷_ 2 1 页。 9 捌燃：罗马法缴论，巍务印书镶2 0 0 1 年舨，第1 0 2 3 页。 8 围内消灭另一诉讼甜。所以说，这时期解决诉讼标的的竟合并不是以请求权基础 的构成要件来划分的。丽是以某一原生态事实发生螽，原告权利侵害的实际情况 来决定，以维护原告的权利为必要。例如原告受到的侵害，可以用怂的诉权的 综合实现权利补偿。其中a 诉权可以实现2 0 0 元，b 诉权可以实现4 0 0 元，a b 诉权有1 0 0 元存在交叉竟合关系。那么在以a 诉权起诉并获得判决后，其仍然可 以就b 诉权起诉以获得与a 诉权不相冲突的另3 0 0 元的权利。a 诉权仅在竞合的 1 0 0 元范围内遮断b 诉权。即前诉仅在竟合的范围内遮断后诉，未交叉部分仍然 可以起诉，以补偿差额。( 这与后来德国学者l a r e n z 的观点比较相近，在后文中 详加论述) 赫尔维格的“一个法律构成要件产生个请求权”是民法学的一个学理原则， 恧处于混沌期的罗马法的诉权却实质上肢解了这种请求权，从而出现了一个请求 权必须多个诉权才能实现的一种状态。罗马法的诉权既具有开启诉讼的功能，同 时也限定了请求的范围。而这种范围往往又和实体权利不具有完全的对应性。因 此可以说，正是实体权利的实现需要诉权作为媒介才导致这种竞合理论产生的， 诉权和实体权利的不完全对应性才使得这种组合式、拼凑式的诉之竞合理论获得 一静正当性。 第二节暇实体法说 1 日实体法说始于赫尔维希终于棱特。这是种从实体法上的请求权出发来界 定诉讼标的的理论。旧实体法说是第一个体系化的诉讼标的理论，其完全以实体 法上的请求权为基础，来解释诉讼法上的诉讼标的，虽然其存在一定的问题。但 是它同时也具有便于识别的特点，从而为实务界所接受，影响深远。在经过对l 疆 实体法说一定程度上的修正焉，其在今天仍然成为大陆法系国家审判实务领域的 主流理论。 德国法学家阿道夫瓦希首创权利保护请求权说，其认为：“原告搠有的向 法院求得利己裁判的权利就