（诉讼法学专业论文）论行政诉讼调解制度.pdf

i 摘 要 我国行政诉讼法第五十条规定： “人民法院审理行政案件，不适用调解。 ”根 据该条规定，我国是不存在行政诉讼调解制度的。然而，调解制度的生命力并未 因为法律的权威性规定而寿终正寝，相反，却以一种非制度化的方式活跃于行政 诉讼中。学界对于我国是否应当建立行政诉讼调解制度也莫衷一是。在行政诉讼 法即将修改之际，探讨该问题具有极为重要的理论与实践意义。文章认为，在我 国建立行政诉讼调解制度不仅仅是司法效率的需要，也更基于现代行政诉讼判决 正当化的考量。司法实践中的行政案件撤诉率居高不下、超审限与执行难问题都 是对行政诉讼禁止调解之规定的质疑；服务行政理论、 “合作论”等现代行政法 学理论为调解制度的建立提供了理论依据。在我国建立行政诉讼调解制度已具备 了实践基础和理论基础，修改行政诉讼法势在必行。文章从传统法学的角度对调 解进行了分析，认为以意思自治原则为前提的调解制度具有私法手段的性质，行 政诉讼中的调解属于私法纠纷解决手段在公法中的运用。但公法并不排斥合意， 并且在行政诉讼中运用调解不仅不违背公私法划分的目的，甚至还有利于公法目 的的实现。而现代公私法关系的变化二者之间的相互渗透也为行政诉讼调解 制度的建立预留了空间。另一方面，从国际上来看，美国的法院附设调解、法国 的调解专员制度以及我国台湾地区行政诉讼法中的和解制度，都为我国行政诉讼 调解制度的建立提供了可资借鉴的经验；同时，加入 wto 组织也对我国行政诉 讼调解制度的建立提出了外在要求。因此，我们必须打破观念的枷锁，尽快将调 解机制引入到行政诉讼中去。 关键词：行政诉讼；调解；合意 ii abstract no.51 of chinese administrative law says that mediation is not suitable in administrative cases.according to this, the system of mediation for administrative litigation doesnt exist in our country. however, even under the authoritative provision of law, the life-force of the mediation system hasnt died in its bed . the other way round, it flourish in the field of administrative litigation in an unsystem manner. and people have different opinions on whether to establish the system of mediation for administrative litigation or not. at the time of revising the act of administrative litigation , it is very important to discuss this question for both theoretics and practice. this thesis considers that establishing the system of mediation for administrative litigation in our country is not only for the need of justice efficiency, but also for the consideration of the validity of judgement to the administrative litigation in modern times. the high ratio of the withdrawal of the suit ,the problem of disobeying trail time limit and the difficulty of enforcement in the justice practice are all oppugnations to the ban on mediation in administrative litigation;in the same time, the theory of administration of service and the theory of cooperating supply the theoretic gists. it has been provided with basis of practice and theory to establish the system of mediation for administrative litigation. so it is imperative under the situation to revise the act of administrative litigation.this thesis at first analyses mediation on the point of traditional law, then point out that the mediation system which uses self- chosen principle as its precondition has the character of a measure of private law, and the mediation in administrative litigation is a measure of private law using in public law. but public law doesnt exclude the consensus, and using mediation in administrative litigation doesnt breach the aim of partition between public law and private law. it is indeed in favor of the realization of the objective of public law. the changes of the relation between public law and private law leave room for the establishing of the system of mediation. on the other hand, seeing from the international, we can find that the mediation adding to the court in america, the system of commissioner for mediation in france and the system of reconcilement in our taiwan area are all provide us with experience which we can use for reference; and joining in the wto also bring forward some exterior requests to us.thus, we must break the anxious taboo and introduce the system of mediation into the administrative litigation as soon as possible. key word: administrative litigation; mediation; consensus 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 调解制度在我国有着源远流长的历史，早在西周，铜器铭文中就有了关于调 处的记载。 1而几千年来，以中华民族“和为贵”的深厚文化积淀为基础，调解制 度显示了顽强的生命力，始终保持着蓬勃的生机，在纠纷解决领域做出了巨大的 贡献。在民事诉讼法中，我国在发挥调解的效益及效率方面是世界上处于领导地 位的国家，调解被确定为基本原则和一种诉讼程序，在实践中被普遍而频繁地运 用。而另一方面，自 1990 年我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼禁止调解也有了 十六年的历史。为何我国在民事诉讼中以使用调解为例行公事，在行政诉讼中却 将调解拒之门外？随着社会的变迁与理论研究的深入，面对行政审判实践中的诸 多困境，我国许多学者，尤其是实践工作者对行政诉讼法中禁止调解规定的合理 性进行了反思与批判，提出了许多颇为深刻的见解与建议，有学者甚至还提出了 具体的解决方案。 反观国外，英美法系国家对于行政纠纷的审判适用与民事诉讼相同的审判程 序，并不排斥调解的适用，美国更是甚为重视调解并将之运用到极致；大陆法系 国家也越来越重视调解在行政纠纷解决中的应用，法国的行政诉讼中允许运用调 解，并设置了独立于立法、行政、司法的调解专员；我国台湾地区的行政诉讼 法也对行政诉讼和解制度作出了专门规定。对国内与国外立法的比较研究，更 加促进了我国学界对国内制度的反思与对国外制度的借鉴。 那么，我国是否应当在行政诉讼中建立调解制度呢，其理论与实践基础又是 什么呢？这一问题已成为行政法学界关注的焦点之一。诉讼作为一种正式程序， 不可避免地具有正式、昂贵等特征。随着行政相对人法治意识的增强，行政诉讼 案件的不断增多，诉讼这种正式行政程序的广泛运用使人们增强了对纠纷过程所 应具备的“灵活性、非正式性、以及程序对应于实体的适当性”等价值的渴望和 对效率的诉求。调解所关注的，正是成本收益、效率、民主等价值，也许这些并 非法治中的核心价值，但是应当看到，调解的适用并不是要重建一个新的法律价 值体系。恰恰相反，它是在法治主义原则和法律规则的指引下运行的。当事人之 间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益的追逐；有效的对话和交涉必须以对原 则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的交涉与合意，是作为 一种生活方式的法治主义的应有之义。另一方面，行政过程中自由裁量权的广泛 存在，也要求在行政纠纷的解决过程中超越形式主义法治，鼓励行政机关在通过 协商对话方式获得合意的基础上行使自由裁量权，因为这种方式更有助于自由裁 量的理性化，有助于“以权利制约权力”。对行政机关而言，建立在通过对话、 协商方式而获得共识基础上的行政决定也更容易得到执行。 2 1 张晋藩著： 中国法律的传统与近代转型 ，法律出版社 1997 年版，第 283 页。 2 王锡锌： “规则、合意与治理行政过程中 adr 适用的可能性与妥当性研究” ， http:/article.chinalawinfo. com/article/user/article_display.asp?articleid=23790，2006-04-20。 2 全文除引言和结语外，共分为五个部分： 第一章对我国建国后行政诉讼中调解制度的发展以及现状进行了考察与分 析。在实践中，我国行政诉讼法颁布之前，我国行政诉讼领域曾经存在过行 政诉讼调解制度的萌芽，但在行政诉讼法施行后，我国尚未成型的行政诉讼 调解制度宣告消亡。理论界对于我国是否应当建立行政诉讼调解制度存在不同的 学说，分别是否定说、肯定说与延缓说。 第二章主要介绍了其他国家及地区行政诉讼中调解或和解制度的运用。本文 主要介绍了美国的法院附设调解制度、法国的调解专员制度以及我国台湾地区行 政诉讼中的和解制度。通过对其他国家及地区类似制度的分析，文章指出，在行 政诉讼中运用调解制度是有益且可行的，而这些国家及地区的制度也将成为我国 行政诉讼调解制度构建参考借鉴的对象。 第三章对我国行政诉讼不适用调解的规定提出了质疑。首先，从审判实践来 看，我国行政审判实践在许多地方已走入困境，面临着行政案件撤诉率高、超审 限结案以及执行难等一系列问题，而这些问题的产生或多或少都与我国行政诉讼 禁止调解有着联系。要解决这些问题，将调解制度引入行政诉讼不失为一个好的 途径。其次，我国对于行政诉讼与行政赔偿诉讼的规定也存在着矛盾，行政诉讼 与行政赔偿诉讼有着类似的性质，但是前者中却禁止调解，而后者中允许调解。 再次，在行政诉讼中运用调解并不必然损害公共利益。最后，文章对我国由调解 到禁止调解的过程进行了反思，指出问题并不在于调解制度本身，而是没有完善 的具体制度造成的。 第四章对建立我国行政诉讼调解制度的必要性作了分析。一方面，行政诉讼 调解制度具有其独立的价值，其中最为突出的就是效率。调解制度在提高司法效 率的同时也能够很好地保障司法公正价值的实现。另一方面，行政诉讼调解制度 也是一种博弈规则，它提高了行政诉讼结果的可预测性，行政诉讼调解的过程就 是公私权博弈以期求得合意均衡解的过程。而更为重要的是，建立行政诉讼调解 制度是构建和谐社会的必然要求。 第五章分析了在我国建立行政诉讼调解制度的可行性。调解是基于意思自治、 处分权、成本收益之考量而在私法领域发展起来的，能否将其移植到公法领域中， 是建立行政诉讼调解制度所必须面对的问题。本文从公私法划分、公法目的、公 私法关系的变迁等多个角度论证了在我国建立行政诉讼调解制度理论上的可行 性。而对行政诉讼调解制度所作的实证分析，则证明了行政诉讼调解制度在司法 实践中运用的可行性。 综上，现阶段在我国行政诉讼中引入调解制度不仅有其现实基础，也有理论 依据。不论是为了解决我国司法实践中的问题，还是为了与国际接轨，在我国建 立行政诉讼调解制度都是必要的，并且是可行的。 3 第一章 我国现状的考察与分析 1.1 调解在我国行政诉讼中的实践考察 要分析研究行政诉讼调解制度，就必须对其现状做出分析。 3从行政诉讼制度 发展的历史中可以从侧面看出行政诉讼调解的情况。纵观我国建国后行政诉讼的 发展史， 可以十分清楚地看到， 我国行政诉讼制度是在 1982 年以后才开始建立的， 是改革开放的成果。改革开放的进一步深入，是 1989 年行政诉讼法出台的经济和 政治背景。在我国，最早提出建立行政诉讼制度的是 1949 年 9 月 29 日公布的中 国人民政治协商会议共同纲领 ，其第 19 条规定： “人民和人民团体有权向人民监 察机关或人民司法机关控告任何公务人员的违法失职行为。 ”接下来，就是 1954 年宪法第 97 条的规定： “中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关 工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利，由于国家机关 工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有取得赔偿的权利。 ”其后，1982 年宪 法第 41 条对此作了进一步规定。1982 年 3 月 8 日公布的中华人民共和国民事 诉讼法（试行） （以下简称民事诉讼法（试行） ）第 3 条第 2 款规定： “法律规 定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。 ”这一规定，是我国行政诉讼制度 正式建立的标志。随后， 中华人民共和国民法通则第 121 条规定： “国家机关 或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的， 应当承担民事责任。 ”这一规定使得行政诉讼对于公民而言有了真实的意义。与此 同时，最高人民法院对民事诉讼法（试行） 第 3 条第 2 款中的“法律”作了扩 大解释，认为其包括法规、自治条例和单行条例。由此，直到 1989 年行政诉讼法 颁布之前，已有近 130 个法律、法规规定个人、组织可以按照各单行法规规定的 内容提起行政诉讼。1989 年 4 月， 中华人民共和国行政诉讼法 （以下简称行 政诉讼法 ）表决通过，于 1990 年 10 月 1 日起施行，自此，我国行政诉讼制度已 完善建立。 4 在行政诉讼法出台之前，我国行政案件的审判适用民事诉讼法（试行） 的规定，该法第 97 条规定： “人民法院受理的民事案件，能够调解的，应当在查 明事实、分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议。 ”根据该 条规定可以推定，在这一段时间内，我国是存在行政诉讼调解制度的。但由于当 时行政诉讼案件较少，且当时行政诉讼学界对于调解制度的研究热度远不及民事 诉讼学界，因此，对于当时我国行政诉讼中调解制度的运用也就无从考证了。最 3 对于古代与民国时我国是否在解决行政纠纷时适用了调解已难以考证， 因此本文略过未谈， 仅对建国后我国行政诉 讼中调解的发展状况进行了考察与分析。 4 参见应松年主编： 行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 37 页。 4 早做出行政诉讼不得调解的规定的， 是 1985 年 11 月 6 日最高人民法院发布的 关 于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知 ，该通知指出： “行政案件的 原告是受到行政处罚或者其他行政处理的企业事业单位、其他组织或者个人，被 告是行使国家管理职权的主管行政机关。人民法院审理这种行政案件，不同于解 决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳， 审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是 否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公 正的判决。 ”继而，1987 年 7 月 21 日，最高人民法院又发布了关于审理经济纠 纷案件具体适用的若干问题的解答 ，再次肯定了“对于经 济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解” 。由此， 这两个司法解释就构成了行政诉讼法出台前禁调的主要依据。但在当时，对于是 否应当调解，调解的范围为何，各地各级法院有着不同的理解和做法。有的法院 严格遵照司法解释的规定，将禁调范围限制在经济行政案件之内；有的法院则将 其扩大适用到所有的行政案件。直至 1989 年， 行政诉讼法颁布，其第 50 条明 确规定： “人民法院审查行政案件，不适用调解” ，这就首次将禁止调解以法律的 形式固定下来，并明确了禁止调解的范围是所有行政案件，我国尚未成型的行政 诉讼调解制度也正式宣告消亡。而从其后相关的法律解释来看，无论是最高人民 法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） （以 下简称为若干意见 ） ，还是最高人民法院关于执行若干问题的解释 （以下简称为若干解释 ） ，都没有为现在或将来在行政诉 讼中使用调解留出任何潜在的回旋余地。 5 1.2 行政诉讼调解制度的相关理论分析 虽然行政诉讼法学界对于调解问题的关注远远不及民事诉讼法学界，但仍有 不少学者对行政诉讼调解问题曾经进行过研究，并提出了自己的观点。到目前为 止，对于我国是否应当建立行政诉讼调解制度，学界有着三种不同的观点，分别 是否定说、肯定说与延缓说： 1.2.1 否定说 持否定说的学者一致认为，在我国行政诉讼中不应建立调解制度，但对于不 适用调解的原因以及“不适用调解”这一规定在我国行政诉讼法中的地位，各学 者有着不同的看法。不适用调解在我国行政诉讼法中的地位为何，持否定说的学 者有的将其作为行政诉讼法的一项基本原则 6，有的将其作为行政诉讼法的一项特 5 朱新力、高春燕： “行政诉讼应该确立调解原则吗？” ，载行政法学研究2004 年第 4 期，第 75-81 页。 6 参见闫国智主编： 行政法与行政诉讼法 ，山东大学出版社 2002 年版，第 223 页。 5 别原则 7，也有的仅将其作为行政诉讼中关于审理方式的程序性规定8。对于不适用 调解的原因，主要有以下几种说法： （1）要件说。该说认为，调解除了需要事实清楚、是非分明和双方当事人自 愿等条件外，还必须具备两个不可缺少的要件：第一是双方当事人必须有实体处 分权；第二是调解形成的结果不能与社会和公共利益相抵触，不能损害他人的利 益。行政诉讼不具备这两个要件，因此不能进行调解。 9 （2）目的说。该说认为，适用调解与行政诉讼目的不符。行政诉讼的目的在 于制约行政主体，因此法院审理行政案件时对具体行政行为进行合法性审查，行 政主体不得放弃或者让步，否则即构成失职。因此，行政主体作出的具体行政行 为或者合法或者违法，没有第三种可能。如果在行政诉讼中适用调解，会造成行 政主体法定职权的性质与调解的前提之间的矛盾。 10 （3）性质说。该说认为行政案件的性质和特点决定了人民法院审理行政案件 时不应进行调解。行政诉讼是行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯了自 己的合法权益，向人民法院提起的诉讼，其所反映的法律关系是一种纵向的管理 与被管理的行政关系，其不同于平等主体之间的民事关系，因此，在行政诉讼中 不得进行调解。 11 （4）基础说。该说认为，民事诉讼中，人民法院解决的是平等主体之间因财 产关系和人身关系引起的争议，民事权利在法律范围内具有可自由处分的性质， 因而民事诉讼具备了调解的基础。而行政案件所反映的法律关系是一种管理与被 管理的关系，行政主体行使职权作出具体行政行为，是法律赋予的一项重要权力， 任何机关或公务人员都不能转让、放弃和随意处分。行政主体随意处分行政权， 可能意味着失职，因而行政诉讼不具备调解的基础。 1.2.2 肯定说 持肯定说的学者对否定说学者提出的行政诉讼不适用调解的理由进行了有针 对性的驳斥，认为在我国行政诉讼中建立调解制度是必要的，也是可行的，并对 我国行政诉讼调解制度进行了一些原则乃至具体程序上的构建。该说认为，否定 行政诉讼调解制度的学理忽视了现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行 政指导、行政合同等非权力行政的客观事实；忽视了某些行政行为并不具有公共 性或者公共性极为微弱的客观事实；忽视了行政主体依法享有很大的自由裁量权 的客观事实；忽视了行政相对人有权依法处分自己权利的客观事实；忽视了行政 主体和相对人的关系已有所变化的客观事实。但学者们在调解制度的具体构建上 7 参见张正钊主编： 行政法与行政诉讼法 ，中国人民大学出版社 1999 年版，第 345 页；夏蔚、柯梅森主编： 中国 行政诉讼法学新论 ，广东人民出版社 2002 年版，第 631 页。 8 参见应松年主编： 行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 177 页。 9 参见应松年主编： 行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 177 页。 10 参见张正钊主编： 行政法与行政诉讼法 ，中国人民大学出版社 1999 年版，第 345 页。 11 参加杨建顺、李元起主编： 教学参考书 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 541 页。 6 也存在一定的分歧。有的学者认为，应当在行政裁决、行政合同、行政指导等对 非权力行政行为不服的行政案件中适用调解；有的学者认为，调解适用于所有的 行政案件，但存在例外。 12 1.2.3 缓行说 该说认为，调解所具有的优越性固然不应当被忽略，但是在我国行政审判的 现实环境下，一旦在实定法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端可能彰显无 疑。因此，调解制度的建立还有待我国市民社会的形成发展、民主制度的健全完 善以及司法权威的树立和加强。 13 这三种观点中，仅有个别学者持缓行说，持肯定说与否定说的学者占了绝大 部分。而肯定说与否定说的力量对比也是在变化着的。1989 年行政诉讼法制 定前夕，理论界曾对行政诉讼能否适用调解有过一定程度的讨论，但最终以“不 适用调解”的规定一锤定音，否定说占了上风，并在接下来的十多年里一直处于 主流学说的位置。而在行政诉讼法实施十五年后的今天， 我国司法界许多实践工 作者和学者指出，我国 15 年前颁布实施的行政诉讼法 ，其制度安排难以完全 适应今天的现实需要，迫切需要进一步的修改与完善。当前， 行政诉讼法修改 面临五大突破，其中之一就是取消“行政诉讼不适用调解”这一规定。此时，肯 定说又占据了主流学说的地位。笔者认为，在我国应当建立行政诉讼调解制度， 这是毋庸置疑的。但肯定说仅仅对否定说的理由作了针对性的驳斥，并未对行政 诉讼调解制度自身的理论基础进行研究，这是远远不够的。要在我国建立完善的 行政诉讼调解制度，除了需要对反对者的观点作出分析与驳斥，同时也要对这一 制度本身进行分析，不仅要发挥其利，同时也要避开其弊。 12 参见刘伟光： “行政审判中调解制度的适用范围” ，载人民司法2003 年第 11 期，第 59-61 页；关兴颜： “行政 案件应引入和解程序” ，/public/detail.php?id=158429，2005-4-15。 13 参见朱新力、高春燕： “行政诉讼应该确立调解原则吗？” ，载行政法学研究2004 年第 4 期，第 75-81 页。 7 第二章 域外相关制度之运用 基于效率等多方面的考虑，许多国家和地区都在行政纠纷的解决中引入了调 解制度。英美法系国家、地区和大陆法系国家、地区在司法审查或行政诉讼中， 都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我们可以从对这些国家和地区 制度的考察中，得到一些启发，从而更为完善地建立我国行政诉讼调解制度。 2.1 美国的法院附设调解制度 美国是世界上最为重视调解并将之运用到极致的国家之一。美国是 adr 运动 的策源地，而调解是 adr 中一个十分重要的部分，也是运用最多的一个部分。从 1996 年美国重新通过的行政争议解决法 （adra）与 1998 年通过的替代性纠 纷解决法 （alternative dispute resolution act of 1998）,就可以看出美国 国会对 adr 的重视程度。美国法院受理的案件，最后真正进入审判程序的只占 5% 至 7% 14 ，大约 80%的案件是通过调解解决的。15在美国，司法审查程序与民事诉讼 程序并没有本质上的区别，因此调解在美国的司法审查中亦可以运用。法院附设 调解制度是美国法院一个非常重要的审前程序，法院附设调解是指调解机关设立 在法院的一种调解制度。法院附设调解不同于法院调解，它与诉讼程序严格区别 开来，并按自身的运作规律和特有的方式进行，其本质上仍然是一种替代性纠纷 解决方式。 16 在美国，所有非暴力案件都可以适用调解。法院附设调解中，受案法官并不 参加纠纷的具体解决，调解人由双方当事人从法院备有的调解员（退休的法官、 志愿者等等）名册中选出，组成 3 人调解小组。当事人向调解小组提出法律上和 事实上的主要争点和有关证据，调解小组在拟定调解方案后对双方当事人发出通 知并要求在一定期限内予以答复。如果当事人拒绝接受调解方案，则案件转入法 院审理。而对于拒绝调解的当事人，如果在判决中未得到比调解结果更有利的判 决时，是否将要承担拒绝调解后对方当事人所支付的诉讼费用，美国各地的法院 有着不同的规定。 美国法院附设调解制度的优点在于：第一，调审分离使得当事人免受审判权 的干预，合意更为自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权 益。第二，如果调解失败，调解员将及时终止调解，案件将转入诉讼程序及时得 到审理和判决，这避免了“以拖促调”的现象。第三，调解往往在证据开示程序 之后开始进行，当事人的诉讼优劣势比较明显，更利于当事人妥协。第四，调解 14 刘庆富、谷国文： “adr 运动与我国法院调解制度的促变与更新” ，载人民司法2003 年第 3 期，第 69 页。 15 青锋、王振宇： “美国司法审查制度观察” ，载行政执法与行政审判2003 年第 1 辑，第 256 页。 16 范愉主编： adr 原理与实务 ，厦门大学出版社 2002 年版，第 327 页。 8 的保密性。调解员与同当事人都应当对整个调解过程进行保密，调解员本人不得 在本案以及与本案有关的诉讼程序中以证人身份出现或者提供与该案有关的证 言，亦不得向法官泄露某一当事人拒绝调解或拒绝某项调解条件的任何情况。对 诉讼当事人而言，调解过程中的任何自认、承诺、让步在诉讼程序中皆不产生效 力。这样，当事人参加调解不会对诉讼程序产生任何影响，从反面增加了当事人 选择调解的可能性。第五，为了鼓励诉讼当事人积极地选用调解程序，美国法院 规定调解不收取任何费用。这事实上对于当事人与法院而言，是一种双赢，当事 人获得了一个免费和解的机会，而法院的审判压力因之减小。 2.2 法国的调解专员制度 在法国，行政案件中也可以运用调解。1986年法国某基层法院判例认为，可 以让当事人进行和解。2002年，法国最高法院认为，可以由双方进行和解，但要 对和解协议进行审查，以决定是否批准。但实践中，和解的案件非常罕见。 17究其 原因，是因为法国调解专员这一特殊行政机关的设置。 1973年1月3日的行政调解专员法正式建立了法国的行政调解专员制度。 法国的调解专员制度实际上是监察专员制度的一种，是针对违法的和不良的行政 活动而设立的一种救济制度。调解专员独立于立法、行政、司法机关之外，具有 独立的法律地位。调解专员受理案件的性质不限，包括公法案件与私法案件。不 论是违法行为或合法而管理不良的行为，都可以向调解专员提出申诉。调解专员 的权力之一便是以调解的方式调停案件。但调解专员的调解行为仅限于起诉前， 一旦当事人提起诉讼，调解专员便不能介入。另外，调解专员不能向行政机关建 议违反法律的解决措施，其调解也不具有强制执行力。总而言之，调解专员在行 政行为确属系违法或不良之时，建议行政机关改变原行政行为；而对于申诉人之 申诉没有理由时，调解专员则拒绝申诉人的请求，并说明理由。调解专员制度是 由调解专员作为中立第三人以调解方式解决行政争议的一种制度。由于在当事人 提起诉讼之前，调解专员对双方的纠纷就已经进行了调解，因此，在进入诉讼程 序之后，当事人双方再进行调解的必要性与可能性就大大降低了。 许多大陆法系国家都有类似的制度，例如丹麦的监察专员制度。公民与行政 机关之间“冲突调解人”是丹麦的监察专员扮演的角色之一，尽管其调解量仅占 实际冲突的很小部分，但监察专员的存在和监察工作本身对整个社会的影响却不 能低估。它起着预防行政不良、威慑行政机关及其工作人员和促进政府廉洁的作 用。 18 从法国的调解专员制度乃至大陆法系各国的监察专员制度中，我们得到这样 17 李杰： “法国行政诉讼制度的主要特点” ， 18 孔祥仁： “丹麦行政监察专员：冲突调解人” ， 9 的结论，行政争议是可以通过调解解决的，而调解人的角色不一定由法院来担当， 也可以设立某个独立的机关对行政争议进行调解。 2.3 我国台湾地区的行政诉讼和解制度 我国台湾地区 19对诉讼和解之规定是最为详细的， “行政诉讼法”中关于和解 的规定共有十条，充分表现出立法者对行政诉讼和解的重视。该法规定，当事人 就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，可以随时 试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院之许可，得以参加和 解。行政法院认为必要时，也可以通知第三人参加。因试行和解，得命当事人、 法定代理人、代表人或管理人本人到场。和解成立者，应作成和解笔录。和解笔 录应于和解成立之日起十日内，以正本送达于当事人及参加和解之第三人。和解 成立者，其效力可比照确定判决之确定力，对法院及行政机关具有拘束力。同时 也可以作为强制执行的根据。和解有无效或得撤销之原因者，当事人可以请求继 续审判。请求继续审判，应于三十日之不变期间内为之。前项期间，自和解成立 时起算。但无效或得撤销之原因知悉在后者，自知悉时起算。和解成立后经过三 年者，不得请求继续审判。但当事人主张代理权有欠缺者，不在此限。请求继续 审判不合法者，行政法院应以裁定驳回。请求继续审判显无理由者，法院可以不 经言词辩论，以判决驳回之。因请求继续审判而变更和解内容者，对第三人因信 赖确定终局判决以善意取得之权利无影响。但明显于公益有重大妨害者，不在此 限。第三人参加和解成立者，得为执行名义。当事人与第三人间之和解，有无效 或得撤销之原因者，得向原行政法院提起宣告和解无效或撤销和解之诉，当事人 可以请求就原诉讼事件合并裁判。 20 由此可见，我国台湾地区的行政诉讼法对于和解的实体要件、程序要件、和解 的标的和和解的效力都作出了十分明确而详尽的规定，这对于当事人的权益保护 将有很大的助益。并且，和解的范围可以超出诉讼标的，甚至能将民法上之请求 权包括在内，使得和解具有了更为广阔的空间，这将更有利于行政纠纷的解决。 它山之石，可以攻玉。域外的实践充分说明了，在行政诉讼中运用调解是有 益且可行的，而在行政诉讼调解制度的具体构建上，域外的各项制度也能作为我 们参考借鉴的对象。但值得注意的是，虽然域外制度对我们助益良多，但在借鉴 吸收时，将其本土化必须慎之又慎，一项制度的具体构建必须经过严谨的学理论 证和实证研究，尤其不能忽视对我国行政诉讼实践的调研，否则由鼓励调解到禁 止调解的恶性循坏就有可能再度出现。 19 本文的域外并非指主权意义上的域外，而是指我国大陆法域外的其他地区，因此本文也对我国台湾地区的法律制 度进行了介绍。 20 参见我国台湾地区 1998 年修正的“行政诉讼法”第 219 条至第 228 条。 10 第三章 对我国行政诉讼中不适用调解的质疑 我国行政诉讼法的实施状况如何？为何在行政诉讼中禁止调解，而在行 政赔偿诉讼中允许调解？在行政诉讼中引入调解制度是否必然会损害公共利益？ 行政主体是否有所谓的“实体处分权”？调解制度本身是否存在问题？随着行政 审判实践的深入和 行政诉讼法学理论的发展，我国“行政诉讼不适用调解”这一 规定已面临着诸多问题。 3.1 行政审判实践若干现象之分析 行政诉讼法实施的十六年，是充满矛盾与冲突的十六年，成效与问题同 在，动力与阻力共存。 “民告官”作为一种制度设计，令人欢欣鼓舞，但存在的诸 多困难与阻力又使行政诉讼举步维艰，让人忧心忡忡。可以说， “行政诉讼的现状 并不乐观，在许多地方，用走入困境来形容并不为过，也并非危言耸听” 。 21行 政诉讼之所以走入困境，可以说，与我国行政诉讼的纯诉讼模式是有很大联系的， 建立行政诉讼调解制度将有助于我国行政诉讼步出困境。我国行政审判实践中的 问题主要体现在行政案件撤诉率高、超审限和执行难几个方面。 3.1.1 居高不下的行政案件撤诉率 我国行政诉讼法第 51 条规定： “人民法院对行政案件宣告判决或者裁定 前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤 诉的，是否准许，由人民法院裁定。 ” 22与其他一些国家和地区的立法相比，我国 行政诉讼法和相关的司法解释并未对原告撤诉的法定情形作出规定，却强调 撤诉一律须经法院裁定准许才能实现。考究立法原意，立法者的意图应当是试图 通过第三方（法院）的干预来平衡原、被告之间的实力差距，以保障行政诉讼的 顺利进行。因此，赋予法院撤诉审查权是为了充分保护行政相对人的合法权益。 立法要求法院对撤诉申请从严把关，现实中撤诉的案件之多却超乎预料。 行政诉 讼法施行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于 1/3，最高时达到 57.3%！从一 些行政法官的报告中，我们看到个别地区的撤诉率竟然一度高达 81.7%！与行政 诉讼法施行前比较，行政案件的撤诉率非但没有降低，反而在长达 8 年的时间 内稳步上升，居高不下。 23在 2003 年召开的全国法院行政审判工作会议上，最高 人民法院副院长李国光介绍说，全国法院行政案件收案数从 1992 年的 27125 件， 21 房保国： “我国行政诉讼面临的困境与解析” ，载华东政法学院学报2000 年第 5 期,第 16-20 页。 22 除此之外， 行政诉讼法第 48 条规定了推定撤诉的情形，即“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不 到庭的，视为申请撤诉” 。在此种情况下，仍然由人民法院根据情况裁定准许或者不准许撤诉。而如果“人民法院裁 定不准许撤诉，如果原告仍拒不到庭的” ，依照最高法院司法解释的规定，人民法院可以缺席判决。 23 参见何海波： “行政诉讼撤诉考” ， 中外法学2001 年第 2 期,第 131-136 页。 11 增加到 2001 年的 100921 件，在增加 3.72 倍的情况下，原告的撤诉率从 37.84% 下降到 32.38%。但我们必须承认的是，虽然撤诉率有所下降，但由于行政案件的 总量在增长，撤诉案件绝对数量的增长已是不争的事实。另一方面，撤诉案件中， 当事人申请撤诉但法院裁定不予准许的情形甚少，几乎不存在。事实上，只要当 事人在书面撤诉申请上写明“自愿”撤诉，几乎没有那个主审法官会费心去严格 审查该撤诉申请是否系其真实意思表示。考察撤诉的原因，无非是以下几种： （1） 原告意识到了自己对法律的理解或事实的认识存在偏差； （2）行政主体改变了行 政行为； （3）相对人对司法公信力存在怀疑，抑或是担心遭受行政主体的报复， 出于息事宁人或惧怕心理而违心撤诉； （4）行政主体与相对人或在法院的协调下， 或自主协商达成协议。基于原因（1）和（2）的撤诉属于正常撤诉，基于原因（3） 和（4）的属于非正常撤诉，而在我国行政诉讼案件中，大多数属于非正常撤诉， 其中基于原因（4）的案件又占了绝对比重，且绝大多数案件中，原被告双方协议 都是在法院主持之下达成的。 那么，在我国行政诉讼法明文规定不得适用调解的情况下，法院的这种协调 行为到底如何定性呢？学者们颇费周折地将这种行为框定在“协调行政机关与公 民、法人和其他组织之间的矛盾” ， “对当事人进行法制宣传、教育，开展疏导工 作” 24的范围内，有的甚至指出这是原被告之间的“和解” 。25然而通过比较分析， 我们可以看出，这种所谓的协调与诉讼调解并无实质的区别，二者同样都是在法 院的主持下，双方当事人自愿协商最终解决纠纷的司法程序。既然如此，为何不 顺应实践的需要，将暗渡陈仓的行政诉讼调解“阳光化”呢？ 有学者提出，我国“不适用调解”的实定法已被现实运作中所遵循的活法 （living law）即法院协调，所悄悄替换，所以，没有必要再对法律作出修 改。 26但在实践中，由于没有实定法的支持，就不能保证“协调”方式运作的规范 性，因“协调”方式的失范引发的矛盾也逐渐深化。在很多情形下， “协调”成为 行政主体压制相对人的一种手段。因此，形成一套法定的调解制度，使相对人得 到公开和正当程序的保障，能够在一定程度上减弱这种不良影响。 3.1.2 超审限与执行难 超审限在我国司法实践中，一直是个难以突破的“瓶颈”问题，行政诉讼实 践中的超审限现象尤其令人堪忧。据笔者在某法院的调查，行政案件部分是超审 限情况最为严重的部分，一审超审限结案率达到 37%，二审达到 25%。 最高人民 法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定2000 年 9 月 14 日颁布之前，案 件久拖不决的现象十分严重，最高法院也极为重视这一问题，采取了一系列清理 24 参见应松年主编： 行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 177 页。 25 参见刘善春： 行政诉讼原理及名案解析 ，中国法制出版社 2001 年版，第 644 页。 26 参见朱新力、高春燕： “行政诉讼应该确立调解原则吗？” ，载行政法学研究2004 年第 4 期，第 75-81 页。 12 超审限案件的措施。祝铭山总结 2000 年全国法院清理超审限案件的情况时说：今 年（指 2000 年）4 月，全国法院加强基层建设电视电话会议后，全国法院清理超 审限案件的工作取得了初步效果。从司法统计数据来看，今年 1 至 7 月，全国法 院结案率为 69.43，比上年同期增加 3.15 个百分点，未结案件比上年同期减少 2.3，但是，当前清理积案工作的形势仍然严峻，不容乐观。全国法院未结案总 量居高不下，截至 7 月底仍有 1856802 件，其中有些是超审限甚至积压一二年的。 特别值得注意的是， 执行未结案是清理积案工作的难点， 执行未结案为 850801 件， 占未结案总数的 45.82，执行率仅为 55.75，比案件总体结案率低 13.68 个百 分点。清理积案工作与预期的目标还有相当大的差距。 27该司法解释的出台加上各 级法院对此问题的重视，超审限结案的情况正一步步好转，但问题仍然存在，仍 需正视。法谚有云： “迟来的正义等于非正义。 ”审限制度是诉讼制度中一颗必不 可少的螺丝钉，其对于保障司法过程中法的价值不受损害甚至是更好的实现起着 十分重要的作用。超审限问题严重腐蚀了我国司法公正与效率的根基，不容忽视。 然而，众多学者与实践工作者在对超审限的原因与应对机制进行研究时，都忽视 了极为重要的一点在行政诉讼中引入调解制度，这也是国外司法实