（诉讼法学专业论文）股东代表诉讼原告制度研究.pdf

摘要 股东代表诉讼是公司利益受损而公司怠于或拒绝起诉时，由其股东代表公司 提起诉讼，所得利益归于公司的一种诉讼制度。它表面目的是保护公司的利益， 其深层次的目的是保护股东的利益，特别是中小股东的利益。股东作为公司的实 际所有者，在公司利益受到侵害而公司又怠于起诉时，理应有提起诉讼的权利， 这是股东权的体现，也是利益平衡的需要。当然，并不是所有的股东都有原告资 格，法律出于公司经营的稳定性和利益衡平的考虑，必然会限制原告股东的范围。 目前世界各国对股东原告资格限制的规定并不一致，主要有持股时间、持股比例、 主观方面等几个方面，这对防止股东滥诉、维护公司同常经营的稳定是有作用的。 我国于2 0 0 5 年得公司法修订时确立了股东代表诉讼制度，这对保护股东利益有 重大的现实意义。但是关于股东原告资格的规定还有一定的缺陷，对持股比例的 规定脱离实际，对持股时间的规定过长，同时也缺乏主观方面的规定，这些都会 影响股东代表诉讼制度在我国的有效实施。鉴于此，同时根据我国的实际情况， 有必要对股东原告资格的规定进行修正。比如，降低持股比例、缩短持股时间、 加强主观方面的要求，这将在更大程度上发挥我国股东代表诉讼制度的功用。 关键词：股东代表诉讼原告范围 a b s t r a c t l i t i g a t i o nb yr e p r e s e n t a t i v e so fs h a r e h o l d e r si s al i t i g a t i o ns y s t e mb yw h i c h ， w h e nac o m p a n y si n t e r e s t sa r ed a m a g e db u tt h ec o m p a n yi si d l eo rr e f u s et of i l ea l a w s u i t r e p r e s e n t a t i v e so fs h a r e h o l d e r sf i l et h el a w s u i to nb e h a l fo ft h ec o m p a n y , y e t t h ei n t e r e s t st ob eo b t a i n e db e l o n gt ot h ec o m p a n y o nt h es u r f a c e t h ep u r p o s eo ft h i s l i t i g a t i o ns y s t e mi st op r o t e c ti n t e r e s t so ft h ec o m p a n y ；b u ti na c t u a l i t y , t h ep u r p o s ei s t op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fs h a r e h o l d e r s e s p e c i a l l yt h ei n t e r e s t so fs m a l la n dm e d i u m s h a r e h o l d e r s a sa c t u a lo w n e r so fac o m p a n y , s h a r e h o l d e r sa r ee n t i t l e dt of i l ea l a w s u i tw h e nt h ec o m p a n y si n t e r e s t sa r ei n f r i n g e du p o n y e tt h ec o m p a n yi si d l et o p r o s e c u t e t h i sl i t i g a t i o ns y s t e md e m o n s t r a t e st h ef i g h t so fs h a r e h o l d e r sa sw e l la st h e n e c e s s i t yt ob r i n gb e n e f i t st ob a l a n c e o fc o u r s e n o ta l ls h a r e h o l d e r sh a v el e g a l e n t i t l e m e n tt ob ep l a i n t i f f s c o n s i d e r i n gac o m p a n y ss t a b i l i t vo fo p e r a t i o na n d b a l a n c eo fi n t e r e s t s 1 a wd e f i n i t e l yc o n s t r a i n st h es c o p eo fs h a r e h o l d e r sw h oh a v e e n t i t l e m e n tt ob ep l a i n t i f f s c u r r e n t l y , c o u n t r i e st h r o u g h o u tt h ew o r l dd on o th a v e c o n s i s t e n tl e g a lp r o v i s i o n st oc o n s t r a i ns h a r e h o l d e r s e n t i t l e m e n tt ob ep l a i n t i f f s m a j o rl e g a lp r o v i s i o n sr e g a r d i n gs h a r e h o l d e r s e n t i t l e m e n tt ob ep l a i n t i f f sr e l a t et o t i m es p a no f h o l d i n gs h a r e s ，p r o p o r t i o no fs h a r e sh e l d ，a n ds u b j e c t i v ea s p e c t s ，a m o n g o t h e rf a c t o r s t h e s ep r o v i s i o n sw o r kw e l l b o t hi n p r e v e n t i n ga b u s eo fl a w s u i tb y s h a r e h o l d e r sa n di nm a i n t a i n i n gs t a b i l i t yo fac o m p a n y sr e g u l a ro p e r a t i o n w h e n r e v i s i n gt h ec o r p o r a t i o nl a w i n2 0 0 5 ，o u rc o u n t r ye s t a b l i s h e das y s t e mo fl i t i g a t i o n b yr e p r e s e n t a t i v e so fs h a r e h o l d e r s t h i ss y s t e mh a si nr e a l i t ye n o r m o u ss i g n i f i c a n c e i np r o t e c t i n gi n t e r e s t so fs h a r e h o l d e r s h o w e v e r , t h el a ws t i l lh a sc e r t a i nd e f e c t si nt h e p r o v i s i o n so ns h a r e h o l d e r s e n t i t l e m e n tt ob ep l a i n t i f f s t h ej a wi sd i v o r c e df r o m r e a l i t yw i t hr e g a r dt op r o p o r t i o no fs h a r e sh e l d t h et i m es p a ns t i p u l a t e di nt h el a wt o h o l ds h a r e si st o ol o n g i na d d i t i o n t h el a wd o e sn o th a v ep r o v i s i o n so ns u b j e c t i v e a s p e c t s t h e s ed e f e c t sw i l la f f e c tt h ee f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o no ft h es y s t e mo f l i t i g a t i o nb yr e p r e s e n t a t i v e so fs h a r e h o l d e r si nc h i n a c o n s i d e r i n gt h i se f f e c ta n d b a s e do na c t u a lc i r c u m s t a n c e si no u rc o t m t r y , i ti sn e c e s s a r yt or e v i s et h ep r o v i s i o n s o ns h a r e h o l d e r s e n t i t l e m e n tt ob ep l a i n t i f f s r e l e v a n tr e v i s i o n sm a yi n c l u d el o w e r i n g p r o p o r t i o no fs h a r e sh e l d ，s h o r t e n i n gt i m es p a no fh o l d i n gs h a r e s ，a n de n h a n c i n gt h e s u b j e c t i v er e q u i r e m e n t s t h e s er e v i s i o n sw i l ll a r g e l yd e v e l o pf u n c t i o n so ft h es y s t e m o fl i t i g a t i o nb yr e p r e s e n t a t i v e so fs h a r e h o l d e r si no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e r sr e p r e s e n t a t i v el a w s u i tp l a i n t i f fr a n g e 青岛大学硕上学位论文 引言 股东代表诉讼，是指公司利益受到他人的侵害，尤其是大股东、公司高管等 人员的侵害，但是作为独立法人的公司怠于起诉或拒绝起诉时，公司股东为保护 公司的利益，以自己的名义提起的诉讼，也称股东派生诉讼。这是正当原告原则 的例外适用。所谓正当原告原则，是指当公司利益受到侵害，通常应当由公司本 身就该不当行为提起诉讼，诉讼所得损害赔偿也应当归于公司，这一原则有一定 的合理性，根据该原则，公司受到侵害时应由公司本身决定是否对不当行为提起 诉讼，他们可以根据其商业判断决定是否起诉，这个决定一般由公司董事会或监 事会作出。如果董事会或监事会认为诉讼并不是维护公司利益的最佳途径，它可 以决定不起诉。但是，董事会或监事会有时并不真正从公司利益角度考虑，这时 候做出的决定就难免有失公正了。当公司的高管或控股股东侵害了公司的利益 时，让他们自己起诉自己是不可能的，这样公司以及其他股东的利益必然会受到 侵害。因此，为了使公司和股东利益得到保护，必须有一种利益衡平机制，即除 公司之外，同时赋予他人决定是否起诉的权利，股东代表诉讼应运而生。因此严 格的说，股东代表诉讼是一种制度，是正当原告原则的例外适用，或者说是一种 避免公司控制于大股东之手从而保护中小股东利益的利益平衡机制，当然，该制 度是有其深层次的法理依据的。 股东代表诉讼最先在普通法法系国家发展起来，它是在特定的情况下单个或 少数股东可以以自己名义代表公司就公司所受到的侵害提起诉讼。由于单个或少 数股东并不是公司内部组织机构，因此该诉讼必须以原告股东名义提起n 1 。当然 股东代表诉讼作为正当原告原则的例外适用，决定了股东代表诉讼只能在有限的 场合被提起。如果公司纯粹基于公司利益作出起诉决定，此时股东不能再提起代 表诉讼。另外，股东提起代表诉讼还要符合特定的条件，例如持股时间以及持股 比例的规定，并不是任何一个股东都可以提起诉讼，目的是防止股东滥用代表诉 权，间接损害公司利益。 当前，许多国家都规定了股东代表诉讼制度，我国在2 0 0 5 年公司法修改时 明确了股东代表诉讼制度。在学术研究领域，学者们也越来越关注股东代表诉讼 制度的研究。特别是股东代表诉讼代表权的理论依据和代表权的限制，日本的松 田二郎博士认为股东代表诉讼的法理依据是股份债权说，柯菊的股份有限公司 股东之代表诉讼，认为股东的代表诉权完全是法律的规定，张民安的现代英 美董事法律地位研究主要介绍了英美国家股东代表诉讼的一些判例及对于原告 资格的一些限制性规则，刘俊海的论股东代表诉讼提起权讨论了股东代表诉 讼的当事人资格等。综观各国立法的规定和上述学者的观点，除加拿大规定债权 人可以提起股东代表诉讼外，都毫无例外的支持股东代表诉讼的提起权属于股 东，笔者也认为，股东代表诉讼的提起权属于股东，之所以属于股东是有深层次 的理论依据的，这也就是为什么各国只将股东列为股东代表诉讼适格原告的原 因。同时，虽然各国对何种股东有股东代表诉讼提起权的规定并不相同，但是大 多数国家仅允许符合特定条件的股东有代表诉讼提起权，从防止滥诉的角度考 虑，这种限制也是非常必要的。本文将先讨论应然意义上的股东代表诉讼的适格 原告，然后结合我国的实际，分析我国股东代表诉讼原告制度完善的途径。 第l 章股东代表诉权的理论依据 第1 章股东代表诉权的理论依据 公司具有独立的民事主体资格，有独立的诉讼权利能力和行为能力，完全可 以根据自己的意思做出起诉或不起诉的决定，他人不得干涉，这也是正当原告原 则的体现。从这个层面上讲，股东代表诉讼不能不说是对这种原则的一种突破， 是对公司独立法律人格的一种否认或是一种干涉。但是，股东代表诉讼作为正当 原告原则的例外适用，不仅有深刻的理论依据也有很强的现实意义，对防止控股 股东或大股东滥用股东权、保护中小股东的利益将起到非常重要的作用。因此， 相对于传统的诉讼形式，股东代表诉讼是一种新型诉讼。这一诉讼形式最初在普 通法法系国家确立，但在确立之初，其最终目的是为保护中小股东的利益，起到 一种衡平的作用，并没有深刻的理论依据支撑。甚至在该制度确立之后，受立法 模式的影响。普通法系的学者对其理论依据的研究也不是很到位。 相反，大陆法系国家非常重视理论研究，在该制度引入之后，学者们非常重 视研究支持该制度的理论依据，这也是股东代表诉讼诸多理论中最基础最本源的 一个。因为民事诉讼本质上是私权与公权力共同作用形成的一种纠纷解决机制。 根据私权自治，该纠纷解决机制的形成必须基于原告诉权的行使，也就是说股东 代表诉讼的进行也依赖于原告股东诉权的行使，因此，股东代表诉讼诉权的理论 依据普遍受到学者的重视。经过长时间的研究，学术界形成了几种代表性的观点， 这也为完善我国股东代表诉讼的理论依据提供了宝贵意见。本文讨论的主要是实 体方面的理论依据。 1 1 股份债权说 股份债权说的代表人物是日本的松田二郎博士，他从股份债权化的理论出 发，认为在现代公司股权日益分散的情形下，股东的股权实际上已经转化为对公 司的债权，因此，为保全债权，公司如果不对侵害公司利益的行为提起诉讼，股 东可以代为公司向侵权人提起损害赔偿诉讼乜，。其根据是，股东因为拥有公司股 权而对公司拥有债权( 如利益分红请求权等) ，为保全其债权，股东有权行使作 为债权人的权利。 该说难以自圆其说，至少犯了理论上的错误，他将股东因持有股份而拥有的 股权说成是债权，违反了股权的性质，实际上也降低了股东的身份和地位。股权， 是指股东参与公司事务并对公司享有财产利益的一系列的权利，具有可转让性， 这些权利的取得都是基于一个事实出资。这种权利从本质上说是一种所有 权，是一种绝对权，具体包括自益权和共益权。从民事权利的角度讲，是一种财 产权也是一种身份权。而后者则主要表现为表决权、监督权、经营管理权、红利 分配权等决策权。而债权是请求他人为或不为一定行为的权利，是一种相对权， 债权人只能向债务人行使权利而不能向第三人主张权利。因此，债权只是一种财 产权，如果把股权等同于债权，实际上抹杀了股东作为公司实际所有人的法律地 位和身份，无疑是对股权的一种剥夺。另外，股份债权化的这种说法本身就有待 商榷。该说法只是从现代股份有限公司所有权与经营权进一步分立、小股东除关 心红利外对公司的经营管理漠不关心这一现象出发。但现代公司制下小股东丧失 2 青岛大学硕士学位论文 对公司控制权的同时，大股东正加强对公司经营的控制，因此，不能笼统地得出 股份债权化的结论u 1 。 另外，该说在具体制度上也难以说通。债权人的代位权行使的前提条件是债 务人怠于行使到期债权，并且间接的对债务人造成损害。在这种情况下，债权人 可以以自己的名义提起代位权之诉，请求行使债务人的债权，但该债权具有人身 专属性的除外。代位权的行使不能超出债权人的债权数额，行使代位权产生的必 要费用，由债务人负担。由此看出，代位权的行使是以自己的名义，行使债务人 的到期债权，所得的利益直接归于自己。它实际上是债权的代位行使。而股东代 表诉讼是以股东自己的名义起诉侵权行为人，其目的是保护公司利益并间接保护 股东的利益，所得的收益全部归于公司，诉讼费用一般也由公司负担。因此，这 两种制度设置的目的，制度的内容都有很大的不同，将股东代表诉讼等同于债权 人代位权，实际上犯了制度理解上的错误。综上，此说解释不通，不可取。 1 2 受益权说 该说的代表人物是日本的池田辰夫。该说认为，从公司财产的角度来看，股 东的实际地位是受益人。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果 公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的义务，股东因可代为 公司起诉h - 。也就是说，股东的起诉权源于其受益人的地位。 从股东代表诉讼的结果考虑，该说有一定的合理因素，股东代表诉讼使股东 利益间接的受到保护，股东也确实从中受益。但其抛开股东地位的性质仅从受益 人的地位来为股东寻求代表诉权的法理基础，该说亦难周全聆1 。股东确实是从公 司受益，但股东不仅仅是受益人的地位，从根本上是公司的实际所有人。股权包 括两部分，共益权和自益权。共益权是股东为自身并同时为公司利益行使的权利， 如表决权、查阅账簿请求权、股东会召开请求权、股东会决议无效请求权等；自 益权是股东实现自身利益而行使的权利，如新股优先认购权、股息和红利的分配 请求权、剩余财产分配请求权等。因此，只从受益人的角度考虑股权的性质是存 在重大缺陷的。作为公司的实际控制人，股东的利益跟公司的利益在根本上应该 是一致的，是休戚与共的，股东代表诉讼的目的一方面是为了保护公司的利益， 但同时也是为了保护中小股东的利益，公司的利益保护了，股东的利益也就保护 了。因此，仅从受益人的角度探究股东代表诉权的法理依据太偏颇，该说也不可 取。 1 3 股东权说 该说认为，公司作为具有独立法律人格的实体，它的出现是基于法律的拟制， 不过是所有权和经营权分离的结果。股东作为公司的出资人，是公司实际上的所 有人，公司的一些权力机关或是治理机关都是法律拟制的结果，同时也是股东授 意的结果。股东权既是公司一切权利的基础，也是公司一切权利的来源哺1 。股东 之所以同意经营权与所有权分离，目的是规避投资风险，承担有限责任，但股东 仍然是公司财产的所有者，权利的形态只不过由所有权变成了股东权，但是内涵 3 第l 章股东代表诉权的理论依据 并没有实质性的变化。如果公司利益受到损害，股东利益也会受到损害。股东也 正是由于股东权被侵害的这一事实，而向侵权行为人提起损害赔偿请求权，这一 请求权就成为股东诉权的理论依据，而这一请求权的基础来源又是股东权，因此， 股东权是股东诉权的真正来源。 该说又存在两种观点，一种是创设说口，。另一种是固有权说，这种见解以 竹内昭夫教授为代表。竹内教授认为：不论营利法人团体还是非营利法人团体其 成员理所当然地拥有代表诉讼提起权晒1 。创设说认为在股份有限公司中，所有权 与经营权分离，公司的经营权实际被董事控制，这就很可能导致公司被董事控制。 法律为防止这种情况的发生，从而强化股东地位，为股东创设出多种限制董事经 营权的权力。根据该说法，股东有提起股东代表诉讼的权利，完全是出于法律的 创设，纯粹是一种制度上的安排。只有法律的明确规定，股东才有提起股东诉讼 的权利。美国、日本、台湾地区的公司法采用此说。固有权说认为股东之所以具 有代表诉权，完全是基于股东的法律地位，是由股东权派生出来的，股东代表诉 权是股东权固有内涵的直接延伸和扩展，是股东的固有权利。无论法律有没有明 确的规定，股东作为公司的实际所有人，当公司利益受到非法侵害而公司又怠于 起诉时，符合条件的股东都有权提起代表诉讼。 笔者认为，股东权说有较强的合理性，在目前来说有很强的说服力。股东 的代表诉权源于股东对公司的实际所有权。股东作为公司的实际所有人，其利益 与公司的利益是相通的，根据诉权的相关理论，在股东利益受损时，股东当然有 权提起诉讼，这是股东权的体现。所谓股东权，前面已经有所论述，在性质上既 有财产权又有身份权，在范围上既有自益权又有共益权。财产权主要表现为新股 认购优先权、股息和红利分配请求权、剩余财产分配权权。身份权主要包括表决 权、知情权、质询权、监督权等。在公司的日常经营中，股东正是通过这些权利 来实现自己的股东权。另外，所有权与经营权的分离并不意味着两者完全脱离， 股东还有相当的控制权，只是原本属于股东的权利由公司权利机关代为行使。如 果董事等高管不认真履行职责，包括自己侵害公司利益或者在公司利益受到损害 而怠于起诉时，作为实际所有人的股东当然要提起诉讼。无论创设说还是固有权 说，都承认股东代表诉权是源于股东权，不同的只是股东权的实现形式。相对于 创设说，固有权说更彻底，更具有合理性。如果依据创设说，股东必须在法律赋 予其诉权的情形下才能够起诉，如果没有法律的授权，即使在公司利益受损而董 事或监事怠于起诉时，仍然不能提起代表诉讼，这样的结果不免使自身的理论自 相矛盾，一方面承认股东代表诉讼诉权源于股东权，另一方面又认为股东代表诉 讼诉权来自于法律的授权。该说在一定程度上弱化了股东代表诉讼的作用，使股 东在没有法律授权的情形下无法救济受到侵害的权利。从这个角度上讲，笔者赞 同固有权说。股东代表诉权真正来源于股东权，是股东的固有权利之一，不管法 律有无明确的规定，股东在特定条件下都有诉权。 另外，笔者认为，要探究股东代表诉讼诉权的法理依据不应该只停留在股 东权说上，还应该从利益平衡的角度去探讨。公司股东一般呈现多元化，股份有 限公司自不必说，有限责任公司除一人公司外，股东最少也是两个，这就决定了 并不是所有的股东都能够参与公司的经营，必须把自己的一部分权利转移给其他 人，这个其他人也就是董事。这就意味着，股东完成出资以后，股东财产便成为 公司财产，股东也就丧失了对该财产的支配权。公司的资产只能交给董事、经理 去经营，董事和经理等管理人员就有可能利用手中的权利谋取个人利益，如同业 经营、侵吞公司财产、关联交易、非法担保等，这些行为都必然损害公司的利 4 青岛大学硕士学位论文 益。为防止董事、经理的上述行为，保护公司和股东的利益，各国公司法均强化 股东的权利，加重董事等管理人员的义务和责任。董事的义务，总起来说，就是 尽到善良管理人的义务，董事的责任就是违反义务应该承担的责任。因此，出于 利益平衡的考虑，股东应该有相关的权利，也就是在公司利益受到董事等管理人 员的侵害时有赔偿请求权，从而从制度上遏止董事等管理人员侵害公司行为的发 生，这一请求权依靠私力救济显然行不通，必须通过司法救济，也就是诉权。鉴 于此，笔者认为，股东代表诉权固然是股东的固有权利，但也是一种利益平衡的 手段，目的就是防止董事恣意妄为，因此它的出现也是出于一种利益衡平的考量。 第2 章股东代表诉讼原告的种类 股东代表诉讼最先在英国产生，它产生的目的就是保护中小股东的合法权 益。在现在公司制度下，特别是股份有限公司，公司的所有权和经营权分离，股 东特别是中小股东并不直接控制公司，公司实际上是被公司董事和大股东控制 着。再加上现代公司规模不断扩大，股权日益分散，持股人数日渐增多，分散的 股东再也无法像以前控制公司股权，他们在公司日常经营中发挥的作用可有可 无，甚至被忽视。公司实际被大股东和董事所控制，这就可能造成侵害中小股东 利益的情形出现。从理论上讲，当公司董事违反忠实义务对公司利益造成侵害时， 股东可以通过表决机制决定追究侵权责任或者罢免董事。但该决议是否能通过， 取决于该决议是否被多数股东赞同，这是“资本多数决”的体现，“资本多数 决”原则作为公司法的一项基本原则，有着坚实的经济、法律和现实基础，可以 说是公司产权制度的核心理念嘲。“资本多数决在平衡股东之间的利益、维持 公司正常的运营和提高公司决策的正当性方面有着积极的作用，但是，对“资本 多数决”的绝对遵守势必会造成中小股东利益的损害。“资本多数决 运行的特 点就是代表多数股权的决议生效，这也是由股权的平等性一股一杈决定的。 资本多数决确立的目的就是衡平股东间的利益，它有效运行的前提是股东之间， 特别是中小股东与控股股东之间有着某种关联性，也就是有共同的利益，但是， 现实并非如此。由于利益动机以及价值取向方面的不同，股东之间的利益存在着 相当的冲突，这就导致他们的经营理念或是行为方式有所不同，甚至会造成冲突。 那么在这种利益冲突的情况下，持有大量股份的大股东实际上处于强势或是支配 地位，而中小股东处于劣势，“资本多数决 往往沦为大股东维护自身利益的专 有工具。 因此，为了衡平股东之间的利益，特别是中小股东与大股东之间的利益，允 许股份公司中小股东提起股东代表诉讼有重要的现实意义。它不仅能够使中小股 东的利益在受到大股东的侵害时能够有一个救济途径，也在一定程度上制约了公 司的大股东和董事们，使他们存在压力，努力尽到善良管理人的义务，从而达到 完善公司治理结构的功效。实际上，股东代表诉讼是对“资本多数决 在一定程 度上的否认，是一种突破，目的就是使中小股东摆脱“资本多数决”的限制，从 而达到利益平衡的目的。在通常情况下，以“多数决”原则为基点的公司经营管 理制度体现了公司运作机制正当性和效率性，而在特殊情况下，保护少数股东的 股东代表诉讼制度则更深刻地体现了股东的平等原则和公司运作机制正当性n 训。 弱势股东的权利保护可以视作股东代表诉讼制度设立的根本目的，股东代表 诉讼是为维护弱势股东利益而设计的一种制度模式，体现了对弱势股东利益的关 5 第2 章股东代表诉讼原告的种类 怀，这也决定了只有公司股东才有权利用该制度保护自身利益u 。因此，从股东 代表诉讼制度设计的初衷来看，对于股份公司来说，中小股东是适格原告，当然 除中小股东外，大股东也是适格原告，另外还有有限责任公司的股东，这些都是 一般情况下的股东，他们都是股东代表诉讼的适格原告。与此对应的是其他特殊 类型的股东，例如出资不实的、无记名的等等，当然有的是有限公司特有的，有 的是股份公司特有的，还有的是两者共有的，这些特殊类型的股东有没有代表诉 权，下文将分情况讨论。 2 1 出资不实的 根据公司法的规定，公司股东必须足额缴纳出资，在公司存续期间不得抽逃 出资，这是公司资本三原则确立的。对股东的这些规定，是从公司正常的运营和 交易安全方面考虑的，股东瑕疵出资或者抽逃出资的，肯定会给公司带来不利影 响，影响公司的发展，至于瑕疵出资和抽逃出资的股东是否有股东代表诉讼提起 权，以下将分别讨论。 2 1 1 瑕疵出资 瑕疵出资指出资人没有按照约定足额出资或出资的财产权利存在瑕疵，不包 括抽逃出资和根本未出资的行为。我国法律没有明确规定在瑕疵出资的情况下， 出资人是否享有股东权，其能否行使公司法赋予股东的一些权利，给司法实践造 成很大的混乱 就股权的性质而言，股权兼有身份权和财产权的性质。出资人在公司设立时 做出认购股份的意思表示，或者从一开始就是公司的发起者，那么在公司成立时 自然具有了股东身份，也就取得了股东资格。但是，现代公司法规定在公司成立 时股东并不必须足额出资，只要公司全体股东的首期出资比例达到公司成立的条 件公司即告成立。股东是否足额出资与是否取得股东资格并没有必然的联系，出 资是一种行为，是基于合同做出的，并不是股东资格取得的必备条件。因此，应 当赋予瑕疵出资人股东资格，享有公司法或公司章程中规定的股东权利。但公司 作为一个营利性组织，是有资合性的，特别是股份有限公司，瑕疵出资人享有的 股东权利应该受到相应的限制。股权包括共益权和自益权，共益权主要是参与公 司经营管理方面的权利，股东又主要是通过股东会来行使这一权利的，而股东会 采取的是资本多数决原则，瑕疵出资者的表决权也必然受到限制。因此，根据股 东瑕疵出资的事实和股权平等原则，瑕疵出资股东不享有完整的股东权，应该受 到限制，不是完整的股东权。但是在这种情况下，股东是否有诉权，也应该分情 况讨论。 首先，在有限责任公司中，瑕疵出资是部分出资或者出资的财产权利有瑕疵。 对于瑕疵出资的情况，出资人能否享有权利，享有的权利是否为公司法意义 上的股东权利，但出资人事实上已经成为公司股东，根据股东权的相关理论， 该股东当然是股东代表诉讼的适格原告。 6 青岛大学硕卜学位论文 其次，在股份有限公司中，股东瑕疵出资的情况下是否有代表诉权，又可分 为三种情况。一是股东虽然瑕疵出资，但是其已出资额已经达到了相当的比例或 者数量，根据股权平等原则，该股东在已经出资的范围内享有股东权。瑕疵出资 的股东已经以一定的方式对外宣示为公司的股东，该股东又履行了部分出资义 务，就应该享有一定的股东权利，不能完全否认其作为股东的地位。根据权利义 务一致原则，该股东可以有相应的股东权。因此，如果以其瑕疵出资为理由而拒 绝该股东提起股东代表诉讼，势必会违背股东代表诉讼制度设立的初衷，当然， 该股东能否提起股东代表诉讼还会受制于其他条件，这将在后文论述。二是股东 开始虽然瑕疵出资，但是在提起股东代表诉讼之前补足了出资，他当然有股东代 表诉讼提起权。这也是股东权的实际体现。三是股东瑕疵出资，没有达到一定比 例，也没有补足出资，在这种情况下就不能承认股东的身份权，没有股东权也就 没有股东代表诉讼提起权。 2 1 2 抽逃出资 抽逃出资是一种欺诈性违法行为，是股东在公司验资后，将其出资暗中抽回， 表面上仍然足额出资并保留股东身份的行为，一般发生在公司成立之后。如果股 东或发起人已实际出资，并取得验资机构、评估机构出具的验资证明、评估文件， 在公司登记成立之前，将其出资暗中抽回，并骗的公司成立，也属于抽逃出资的 行为。出资完成以后，股东所属的资产所有权转移给公司，股东如果想收回出资， 只能通过转让的方式，而不能直接撤回，这是公司制度的原则。如果股东擅自撤 回出资，则侵害了公司的财产所有权，公司有权要求其返还。 上文已经讨论到股东代表诉讼的诉权实际上源于股东权，抽逃出资的股东仍 然是公司的股东，也享有股东权，虽然抽逃出资的行为可能是一种犯罪行为，但 这并不影响其股东权的行使，因为股东权在性质上属于民事权利。在有限责任公 司中，如果抽逃部分出资，股东身份并不必然消灭，仍然有股东代表诉讼提起权； 如果抽逃全部出资，事实上已丧失股东身份，则不具有股东代表诉讼提起权。在 股份有限公司中，抽逃出资的股东，是否有股东代表诉讼提起权也不能采取一刀 切的态度，也应该分情况。一是如果抽逃部分出资的，其剩余出资仍占相当的比 例，并且符合股东代表诉讼的其他条件，这时候应该肯定其股东代表诉讼的原告 地位。二是如果抽逃全部出资或者抽逃较大数额出资的，不符合股东代表诉讼的 提起条件的，应当否认其股东代表诉讼的原告地位。 之所以讨论瑕疵出资和抽逃出资这两种特殊的形态，是因为股东出资不实是 无法从股东名册上得知的，如果忽略了真实的出资情况，势必会导致滥诉情形的 发生，甚至会成为别有用心之人的工具，从而利用股东代表诉讼对公司造成不利 的影响。 2 2 无记名股东 无记名股东只存在于股份公司中。公司在发行股票时可以发行记名股票，也 可以发行无记名股票，无记名股票的持有人就是无记名股东。无记名股票是在股 7 第2 章股东代表诉讼原告的种类 东名册上和股票票面上都不记载股东姓名的股票。从权利角度讲，它与记名股票 比较，并没有实质性的区别，这也是股权平等原则的体现。当然无记名股票要求 股东必须实际占有股票，并需要经常向公司出示股票、提示权利。公司也必须将 其发行无记名股票的日期、编号、数量记载在发行册上，以便于股东查阅。无记 名股票的持有人就是公司的股东，可以向公司行使股东权，包括共益权和自益权。 美国模范商事公司法早期的规定是将无记名股东排斥在适格原告范围之 外的，也就是提起股东代表诉讼的原告必须是记名股东，但各州的公司法却没有 类似的规定。现在的美国模范商事公司法明确规定，“股东一词包括那些将 其股份设立表决权信托或者指定第三人代表自己持有股份的受益所有人 。这就 说明该法已经做了改动，不再将无记名股东排斥在适格原告之外。这主要是由于 美国有许多投资者以证券商名义购买股票，或者通过机构投资者购买。并大量运 用表决权信托制度，将这些股东排斥于代表诉讼制度实属不公，这就是美国公司 法不再将原告股东局限于记名股东的理论依据n 刳。但日本有学者仍认为股东代表 诉讼的原告必须是记载于股东名册的股东，英国也规定适格原告须是记名股东。 笔者认为无论记名股东还是无记名股东，都是股东的合法形态，都持有公司 股份，都有股东权。况且，无记名股票的发行也是公司为图发行手续的简便而发 行，如若限制无记名股东的诉权，实属不公平之举。再者，股东代表诉权源于股 东权，股东权的存在即是股东诉权的存在基础，因此，无记名股东应和记名股东 在相同条件下应有相同的权利。 2 3 隐名股东 隐名股东不直接以自己的名义而以他人的名义出资，目的是规避法律或者出 于其他原因。既然是以他人名义出资，那么在公司股东名册和工商登记中将不记 载实际出资人的名称。与此相对应的是显名股东，是指记载于股东名册或工商登 记中并没有实际出资的股东。 一 隐名出资非常普遍。隐名的原因也多种多样，有的是不愿意公开自身经济状 况，有的是为了规避法律、法规对投资主体范围或者股东人数的限制，但无论何 种原因隐名出资并不直接违反法律的规定。隐名股东与显名股东之间一般有合同 或投资协议，是二者意思表示一致的结果，是对二者民事权利义务的一种划分， 因此，二者之间的协议属于合同的范畴，并不违反法律的规定。该投资协议只在 隐名股东和显名股东之间有效，不得对抗第三人。我国公司法虽然没有明确隐名 股东的概念，但是在2 1 7 条提到这一问题。该条第三款将“实际控制人解释为 “虽不是公司的股东，但是通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司 的人”。如果将这一规定与本文对隐名股东含义的分析予以对照，不难看出，公 司法上的“实际控制人”虽然不能与隐名投资人等同，但却应当包括隐名出资人 在内，换言之，隐名出资人属于“实际控制人的一种形式 u 引。 至于隐名股东有无股东代表诉讼提起权，在理论上有两种观点。一种观点是 形式说，该说认为，为了维护交易安全和股东名册的法律地位，应当将显名股东 作为股东代表诉讼的适格原告。其理论依据是：其一，隐名股东不具备股东的形 式特征，且隐名股东的存在有悖于交易秩序与交易安全，如果否认名义股东的股 东身份，则很可能导致公司的行为无效，从而影响交易安全u4 l 。另一种观点是实 质说，认为应当将实际投资者或实际认购人作为股东代表诉讼的适格原告，而不 青岛大学硕士学位论文 管显名股东是谁。其理论依据是：在显名股东与隐名股东之间存在着一个契约， 法律应当尊重这种协议，同时确认隐名股东为真正的股东有利于做到名实相符 e 1 5 o 在有限责任公司中，确定隐名股东有无诉权，不应该一概而论。实际上，有 的隐名股东不参与日常的经营，而有的则以自己的名义行使股东权利。如果隐名 股东直接参与公司的经营，并行使股东权利，实际上已对外宣示自己的身份，则 应作为认定隐名投资行为的存在。此时，隐名股东可以作为股东代表诉讼的原告。 即使股东不参与日常的经营，如果其与显名股东有着明确的合同关系或者投资协 议，那么也应当将隐名股东作为股东代表诉讼的适格原告。如果没有明确的合同 关系，仅有口头方面的约定，那么隐名股东的股东地位实在无据可查，为了维护 交易的安全和稳定，应当将显名股东列为股东代表诉讼的适格原告。 在股份有限公司中，由于所有权与经营权的分离，股东一般不直接参与公司 的经营。但是，如果隐名股东与显名股东有着明确的合同关系或者投资协议，那 么也应当将其作为股东代表诉讼的适格原告。 2 4 优先股股东 优先股股东只存在于股份公司中。优先股是指在股息分红和剩余财产请求权 方面优于普通股，是相对于普通股而言的。优先股也叫特别股，我国目前还没有 优先股，但并不代表以后不会发行优先股，讨论该问题还是有一定现实意义的。 相对于普通股，优先股一般有以下几个特点：一是股息率固定；二是股息分派优 先；三是剩余资产分配优先：四是一般无表决权。从该特征可以看出，优先股股 东和普通股股东除在股息分配和表决权方面有不同之处外，再无其他不同。优先 股股东不享有表决权并不意味着不享有其他股东权利，从权利性质上讲，优先股 股东相对于公司而言享有的仍然是股东权，只不过这个股东权与普通股股东的权 利有一定的差异，也就是表决权不同。 大多数学者认为优先股股东应该有股东代表诉讼的原告资格。笔者认为优先 股公东首先是公司股东，股东均享有股东权。股东权包括共益权和自益权，其中 共益权包括：表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和自行召集权、提 案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票 权等u6 j 。而股东代表诉讼实际上源于股东权，目的是保护公司的利益并问接的保 护股东自身的利益，因此并不是单纯的自益权，是一种共益权的体现。从现实层 面讲，如果公司利益受损，而公司董事或高管怠于起诉，从而必将影响股东的利 益。因此无论从理论还是现实层面讲，都应赋予优先股股东的原告资格。 2 5 公司债权人( 债权转股权) 从常态上讲，债权人是没有股东代表诉讼原告资格的，这是因为债权人和股 东的地位是不同的，性质上也不同，股东代表诉讼和债权人代为诉讼的目的也有 不同之处。因此，债权人没有提起股东代表诉讼的理论基础。另外，债权人与公 司之间一般都有借款合同，债权人完全可以根据合同的规定来保护自己的利益。 9 第2 章股东代表诉讼原告的种类 另外，民法上的撤销权和代位权也为债权人提供了保护自身利益的法律手段，如 果再赋予债权人代表诉讼权，则是一种制度的浪费。 但是，有另外一种特殊的情况，就是债权转股权。债转股的形式主要有两种， 一种是债权投资，指债权人以债权进行投资，投资的对象是债务人以外的第三人， 原来的债权人变为第三人的股东，该第三人成为新的债权人，与原债务人形成新 的债权债务关系。另一种是债权转股权，是指债权人以债权直接投资，投资对象 是债务人，原债权债务关系消灭，形成新的投资关系，原债权人成为股东。本文 主要讨论第二种情形。 我国的债权转股权是国有企业改革的产物，当时国有企业面临的问题是资金 不足、负债结构不合理，其中最为突出的就是负债比例过高。债转股的初衷就是 要解决国有企业的资金短缺问题，从而摆脱沉重的债务负担，同时提高商业银行 的市场化程度。因此，我国的债转股主要是国有企业与商业银行之间的债权的转 换，具体表现为金融资产管理公司收购银行的不良资产，收购之后原债权债务关 系消灭，形成新的投资关系，金融资产管理公司( 主要是商业银行设立的) 成为 原债务人的股东。这样以来，原来的还本付息就变成了现在的按股份红。还有一 种就是可转换债券，是上市公司发行的在债券到期时债券持有人既可以要求还本 付息也可以折算成股票的一种有价证券。当然可能也有一般情况下的债权转股 权，其性质是一样的。 目前，对债转股后的股东享有的股权性质如何，学界并没有形成统一的观点。 有的认为是所有权说，有的认为是成员权说，有的认为是股权地位说。笔者认为， 无论在有限公司还是在股份公司中，不管性质如何，债转股的股东享有股东权却 是不争的事实，也就是有一般股东享有的权利，即自益权和共益权。既然其享有 一般股东享有的股东权，那么就应该有股东代表诉讼提起权。当然这是从应然意 义上讲的，在股份公司中法律还规定了一些限制条件，比如说持股比例和持股时 间，这在后文会论述。但不管怎样，都不能将债转股股东排斥在股东代表诉讼的 适格原告范围之外。 2 6 公司员工( 持股) 公司员工一般与公司有劳动合同关系，参与公司的生产经营，并按劳取酬。 员工利益与公司利益密切相关，公司效益的好坏直接决定员工的利益的得失。因 此，公司利益受损，必然影响员工的利益。但是这种影响不同于股东，它是间接 的，而且员工利益受损，主要是公司利益受损导致的收入上的损失，也就是一种 财产性的损失，应该用劳动法调整。因此，员工是没有股东代表诉讼权利的。 但是，也存在一种特殊情况，那就是员工持有公司的股份。员工持股，是 职工直接拥有本公司的股份，职工通过购买公司的股票而成为公司股东，并获得 相应的股东权利。目前，我国公司员工持股主要存在于国家控股或参股的公司中， 组织形式既有股份公司也有有限公司。但是，我国规定公司员工须将其出资投入 职工持股会，由职工持股会转投给公司，职工持股会代表员工行使股东权利，职 工持股会是公司的一个法人股股东。员工只对持股会享有一系列的权利，包括重 大决策权和选择管理者的权利。因此，在形式上职工持股会具有合法的股东资格， 员工并不具有股东身份，公司并不承认持股职工的股东地位。但实际上，员工确 实持有公司股份，实际拥有公司部分资产，员工与公司之间已经形成了一种 l o 青