（诉讼法学专业论文）连带债务之诉的诉讼形态研究.pdf

摘要 连带债务之诉的诉讼形态，一个有着悠久历史的古老论题，在司法实践上更是从 普通法时代起就开始探索连带债务之诉的诉讼运作形态问题，同时又是一个随着民法 实体理论和诉讼形态理论的发展而不断革新的诉讼法理论前沿。然而，正是这一问课 题在我国学界却长期处于缺乏系统化精细化的研究和关注司法实践真实运作需要的尴 尬处境。本文选题的中心目的在于厘清连带债务的本质特性和内外关系，在诉讼形态 这个场域尝试进行民事实体法与民事诉讼法的交叉研究，在文章的论述中运用诉讼标 的理论、当事人理论、诉的合并理论和诉讼形态理论展开论述。 首先从连带债务之诉的实体法基础一一连带债务理论的研究出发，第一章结合诉 讼法上的原理来整理和评价连带债务的特性、内外法律关系，尤其是在诉讼法的意义 上重新认识连带债务与连带责任、共同侵权、各连带债务人之间的共通事项等内容。 在厘清实体法基础的前提上，连带债务之诉可区分为“固有的 连带债务之诉和“拟 制的 连带债务之诉，从而也使得不同类型的连带债务之诉的诉讼形态具有多样性的 可能，诉讼形态之争集中体现了实体法与诉讼法的协调与冲突。本文连带债务之诉讼 形态的论域范围，仅限于连带债务中外部关系所引发的诉讼及其诉讼形态，重点探讨 连带债务之诉在现行各诉讼形态范式中的运行状况，分析和判断连带债务之诉是否符 合各诉讼形态适用的标准、连带债务之诉采各诉讼形态理论可能的优势或弊端。 本文的第二章探讨的是各类连带债务之诉的共同诉讼形态和单独诉讼形态。“固有 的”连带债务和“拟制的”连带债务，二者在诉讼标的上的差异直接决定了诉讼形态 处理上可能的差异。在我国传统诉讼标的理论的语境下，“固有的 连带债务之诉其复 数诉讼标的之间具有相对独立性和牵连性，因而不适用固有必要共同诉讼；“拟制的” 连带债务之诉( 以共同侵权之诉为典型) 和共同共有债务等引发的连带债务之诉，则 由于诉讼标的是共同的，而应适用固有必要共同诉讼。出于对债权人实体法上双重选 择权的尊重和对各连带债务人就共通事项合确定的必要，“固有的 连带债务之诉应 采类似必要共同诉讼，一旦两个以上连带债务人一同被诉则参照固有必要共同诉讼的 规则处理，对连带债务人之一人的判决效力扩张至未参加诉讼的其他连带债务人，依 此实现在共通事项上对所有连带债务人的合一确定。其后，探讨连带债务之单独诉讼 形态，着重研究单独诉讼形态向共同诉讼形态转化，集中显现各共同诉讼形态对连带 债务之诉的识别与处理方式的不同及其优劣所在，从而对连带债务之诉的诉讼形态作 出分析和检讨。 结合第一章和第二章分析所得实体法上债权人多重选择权和诉讼形态上处理缺陷 的系统分析，本文的第三章是对连带债务之诉的诉讼形态理论的反思和重构，通过民 事实体法和民事诉讼法宏观关系的分析、以及在连带债务语境下实体法与程序法微观 关系的论证，证明了需要对“固有的”连带债务和“拟制的连带债务采取不同的诉 讼形态予以处理。面对连带债务之诉讼形态所遭遇的困境，在协同主义民事诉讼模式 的发展背景下，引入当事入诉讼促进义务和法官诉讼指挥权，从各种不同类型的连带 债务之诉其“个案”性征和价值出发，在微观的连带债务之诉中寻求适当的诉讼形态 范式及其程序设置，还原各具体类型连带债务之诉讼形态的实际面貌，构建连带债务 之诉的多元诉讼形态体系。对于适用固有必要共同诉讼的“拟制的”连带债务之诉和 共同共有债务等引发的连带债务之诉，在特定情形下可对“共同诉讼之必要 予以弹 性化处理，避免因严格适用所有连带债务人必须一同参加诉讼而减损民事诉讼制度充 分保护当事人诉权的价值；对于“固有的 连带债务之诉，则适用类似必要共同诉讼， 并就共通事项对各连带债务人合一确定。 关键词：连带债务；诉讼形态；固有必要共同诉讼；类似必要共同诉讼；普通共 同诉讼；诉讼标的 a bs t r a c t t h e r ea r ed i f f e r e n tv i e w p o i n t sa b o u tt h ea c t i o nt y p e so f j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yi nd i f f e r e n t c o u n t r i e s i nc h i n a , i t sa l s oai s s u et h a tn e e dt ob el u c u b r a t e di nl a wt h e o r y t h em a i np o i n t o ft h i sa r t i c l ei st od i s t i n g u i s ht h eu l t i m a t ec h a r a c t e r i s t i co f j o i na n ds e v e r a lo b l i g a t i o na n d t h er e l a t i o n s h i p so fi t a n di nt h es c o p eo ff o r m so fa c t i o n , w em a k e st h ec r o s sr e s e a r c h e s b e t w e e nc i v i ll a w a n dc i v i lp r o c e d u r a ll a w i nt h i sa r t i c l e ，t h et h e o r i e so no b j e c to fa c t i o na n d p a r t i e s ，t h et h e o r yo fc o n s o l i d a t i o no fa c t i o n sa n dt h e o r yo nt h ef o r m so f a c t i o n sw e r eu s e d t oe x p o u n dt h eo p i n i o n t h i sp a p e rb e g i n sw i t ht h eb a s i cs u b s t a n t i v el a wo fj o i na n ds e v e r a la c t i o n t h ef i r s t c h a p t e ri sa b o u tl a wr e l a t i o n s h i p so f j o i na n ds e v e r a lo b l i g a t i o ni nt h ev i e wo f p r o c e d u r a ll a w , e s p e c i a l l yt h er e v i e wo f r e l a t i o n s h i pb e t w e e nj o i na n ds e v e r a lo b l i g a t i o na n dj o i na n ds e v e r a l l i a b i l i t y , j o i n tt o r ta n ds oo n , i n t h ef i e l do fc i v i lp r o c e d u r a ll a w o nt h eb a s i co fr e s e a r c h e s o ns u b s t a n t i v el a w , i tc a nb ed i f f e r e n t i a t e di n t o “i n h e r e n t j o i na n ds e v e r a lo b l i g a t i o na n d p r e a p r e ”j o i na n ds e v e r a lo b l i g a t i o n , t h a tm a k e st h ep o s s i b i l i t yo ft h ed i v e r s i t yo fa c t i o n f o r m so fd i f f e r e n tt y p e so ft h ea c t i o no f j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t y t h ec o n t e n t i o no fa c t i o n f o r mr e f l e c t st h ec o m p a t i b i l i t i e sa n dc o n f l i c t sb e t w e e ns u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a w t h ea r t i c l ej u s tt a l k sa b o u tt h ea c t i o na n da c t i o nf o r m se v o k e db ye x t e r n a lf a c t o r s ，a n di tp u t s t h ef o c a lp o i n ti nt h eo p e r a t i o no ft h ea c t i o no f j o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o ni nc u r r e n tl a w s ； w h e t h e rt h et h e o r i e so na c t i o nf o r mc a l lm a n a g et h ea c t i o no f j o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o no r n o t ；t h es u p e r i o r so ri n f e r i o r so ft h ea c t i o no fj o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o ni ne a c ha c t i o n f o r i l l t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h ef o r mo fj o i n ta c t i o na n dt h ef o r mo fs i n g l ea c t i o n t h e d i f f e r e n c e sb e t w e e n i n h e r e n t a c t i o no f j o i na n ds e v e r a lo b l i g a t i o na n d p r e a p r e a c t i o no f j o i n a n ds e v e r a lo b l i g a t i o ni na c t i o no b j e c tl e a dt ot h ed i f f e r e n c e si na c t i o nf o r m s i n t r a d i t i o n a lt h e o r yo fo b j e c to fa c t i o ni nc h i n a , t h e r ea r ei n d i e ，i m p l i c a t e dr e l a t i o n si np l u r a l a c t i o no b j e c to fa c t i o no fj o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o n , t h a tm a k e si tm i s f i tt h e “i n h e r e n t ” a c t i o no fj o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o n t h e p r e a p r e a c t i o no fj o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o n ( a c t i o no fj o i n tt o r t ) a n d t h ea c t i o no fj o i n ta n ds e v e r a l l i a b i l i t yb a s e do nc o - o w n e r s h i p d e b t ”s h o u l du s et h ei n h e r e n tn e c e s s a r yj o i n ta c t i o n f o rt h er e s p e c to fo p t i o nr i g h to f c r e d i t o r si ns u b s t a n t i v el a wa n dt h en e c e s s i t yo fs y n c r e t i cd e f i n i t e n e s so fe a c hj o i n td e b t o r , i n h e r e n t a c t i o no fj o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o ns h o u l db ed o n ew i t hs i m i l a ri n d i s p e n s a b l e j o i n ta c t i o n t h e nt h ea r t i c l ed i s c u s st h es i n g l ea c t i o nf o r m o fj o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o n , m a n dm a k e si tf o c a lp o i n tt h ed i s c u s s i o na b o u tt h ea c t i o nf o r m so f j o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o n 访t h ep r o c e s st h es i n g l ea c t i o nf o r mo f j o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o nc h a n g i n gi n t ot h ef o r mo f j o i n ta c t i o n b a s e do nt h es y s t e m i ca n a l y s i so ft h ea b o v ec h a p t e r s ，t h ec r e d i t o r sm u l t i p l e xo p t i o na n dt h e d e f e c t si nt h et h e o r yo fa c t i o nf o r m s ，t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u tt h er e c o n s t r u c t i o na n d r e f a c t o ro ft h e o r i e so na c t i o nt y p e t h r o u g ht h em a c r o s c o p i c a la n a l y s i so nc i v i ls u b s t a n t i v e l a wa n dc i v i lp r o c e d u r a ll a w , a n dt h em i c r o s c o p i ca n a l y s i si nt h es i t u a t i o no f j oi n ta n d s e v e r a lo b l i g a t i o n , i tp r o o f st h a ti ti sn e c e s s a r yt ot a k ed i f f e r e n ta c t i o nf o r m st od e a lw i t h i n h e r e n t o r p e r a p r e j o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o n t os e t t l et h i sd i l e m m a , i nt h et e n d e n c y o ft h ec o o p e r a t i o np a t t e r no fl i t i g a t i o n , t h i sa r t i c l el e a d si n t ot h el i t i g a n t s d u t yo fa d v a n c e l i t i g a t i o na n dt h ej u d g e sc o m m a n dr i g h t si na c t i o n , a n dt h e nd e s i g np r o p e rt y p eo fa c t i o n f o r ma n di t sp r o c e d u r e ，t ob u i l dt h e m u l t i p l e xs y s t e mo fa c t i o no fj o i n ta n ds e v e r a l o b l i g a t i o n t ot h o s ea c t i o no f p e r a p r e ”j o i n ta n ds e v e r a lo b l i g a t i o na n d t h ea c t i o no f j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yb a s e do nc o - o w n e r s h i pd e b t ”t h a ta d o p t e dt h ei n h e r e n tn e c e s s a r y j o i n ta c t i o n , w ec a nd e a lw i t ht h en e c e s s i t yo fj o i n ta c t i o nf l e x i b l y , t op r e v e n tt h ev a l u e d e r o g a t i o no fc i v i lp r o c e d u r a ll e a d e db yt h en e c e s s a r yp a r t i c i p a t i o no f j o i n td e b t o r s a n dw e s h o u l du s et h ef o r mo fs i m i l a rn e c e s s a r yj o i n ta c t i o nt od e a lw i t h “i n h e r e n t ”a c t i o no f j o i n t a n ds e v e r a lo b l i g a t i o n , t om a k es u r et h es y n c r e t i cd e f m i t e n e s so fe a c hj o i n td e b t o ri n c o r n m o nm a t e r s k e yw o r d s ：j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t y ；t h et y p e so fa c t i o n ；i n h e r e n tn e c e s s a r yj o i n ta c t i o n ； s i m i l a rn e c e s s a r yj o i n ta c t i o n ；c o m m o n j o i n ta c t i o n ；o b j e c to fa c t i o n i v 广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 2 学位做作者躲帮智刚 矽善年么月27 日 广东商学院硕士学位论文 连带债务之诉的诉讼形态研究 垦吉 寸口 本选题的缘起及研究意义 连带债务制度源远流长，在罗马法时代就已出现，后经优士丁尼大帝改革而产生 了较大得变化。现代生活中，连带债务制度更是在多数人债务中发挥着重要作用。此 实体法制度在诉讼法上的应用即表现为连带债务之诉，对于此实体法上的权利在诉讼 中究竟应以何种方式来行使的问题，在实体法上可能是清晰明了的：由于每一个债务 人均负有履行全部债务的义务，债权人有权向连带债务人中之一人、数人或全体请求 给付，被请求的债务人不得以尚有其他连带债务人为由互相推诿，也不得以给付请求 超出自己应分担的份额为由拒绝给付，川因此一般民法债权理论也认为债权人既可以对 连带债务人中之一人、数人或全体起诉。但是，实体法上的请求权在诉讼法上是否当 然地直接一一对应于诉讼权利，仍值得进一步追问并加以考察研究的。对此，关于连 带债务之诉的诉讼形态，尤其是两个以上的连带债务人被诉的共同诉讼形态问题，各 国家、各学说、各时期都持有不同的观点，而且各观点都并未彻底地解决连带债务之 诉的实质问题，也未形成相对稳定且具有说服力的理论体系与实务运作方法。 就诉讼法与实体法之关系上可认为“诉讼法是实体法发展的母体”，【2 】在此意义 上看，诉讼法上对连带债务技术处理方式之研究影响着债权的实现，诉讼形态的研究 更是对于发现真实、保证当事人诉讼利益具有极大的程序价值和意义。此外，通过诉 讼上如何处理连带债务的探讨，对于检验连带债务实体法的裁判规范功能、修补连带 债务之立法漏洞、积累和丰富连带债务理论在诉讼程序内的一般规范命题框架都具有 重要的意义。 本选题的理论研究发展现状 依据我国现行民事诉讼法第5 3 条、最高人民法院关于贯彻( 中华人民共和 国民事诉讼法) 若干问题的意见( 以下简称意见) 的规定以及我国传统民事诉讼 法学理论的观点，人数为两人以上的一方当事人之间为连带关系时，共同诉讼人之间 具有共同的权利或义务，因而诉讼标的是共同的并构成必要的共同诉讼。即涉及债权 人对连带债务人的请求所发生的连带债务之诉，应采( 固有的) 必要共同诉讼制度之 形态，而且，由于必要共同诉讼是一种不可分之诉，因此，要求连带债务人必须一同 被诉( 或应诉) 方为当事人适格，法院可依职权主动追加未参加诉讼的连带债务人参 加诉讼，甚至如果追加的共同被告不愿意参加诉讼又不适用拘传的，可缺席判决( 仅 针对未参加诉讼的被告) 。【3 “】 随着民法理论和民事诉讼法学理论结合研究的发展，各国学者对连带债务之诉的 。在罗马法古典时代，实体私权是以诉权( a c t i o ) 来表示的，如债法中的撤销权即被称为“废罢诉权”，该时期的 法律实质上是程序法，民事权利只是诉讼的投影，依此谷口安平认为“诉讼法是实体法发展的母体”。 l 广东商学院硕七学位论文连带债务之诉的诉讼形念研究 诉讼形态有不同的表述： 德国民事诉讼学界认为，连带债务之诉并非必要共同诉讼之形态；日本学者认识 到连带债务之诉的诉讼形态有其特殊性存在，按照通说、判例以及新堂理论、兼子理 论，以连带债务人为共同被告的诉讼以及将主债务人和连带保证人作为共同被告的诉 讼都属于普通共同诉讼，1 5 j 而有的主张对于连带债务之诉“诉讼中各共同诉讼人共同 的部分准用民诉法第4 0 条作为必要的共同诉讼加以对待( 即“准必要共同诉讼 ) 一一 是必要共同诉讼的一种特殊形态，1 6 】有的学者则认为连带债务之诉属类似必要共同诉 讼，还有的学者寻求固有必要共同诉讼理论的弹性化学说来解决连带债务之诉的诉讼 形态问题1 7 l ；我国有学者主张，“在共同诉讼人之间的关系为连带关系时，共同诉讼人 一并参诉的制度却在一定程度上导致了实体法与程序法之间的冲突与矛盾”【8 】，进而主 张应引入类似必要共同诉讼制度来处理连带债务之诉，认为“大陆法系国家和地区法 院参照类似必要共同诉讼的规则处理当事人之间存在连带责任的案件，【9 】可以说，在 我国大陆地区现行主流观点( 甚至已是通说) 都已认可连带债务之诉的诉讼形态为类 似必要共同诉讼圆 1 0 - 1 5 1 ；我国台湾地区的学者除有认同连带债务之诉为类似必要共同 诉讼外，还有的主张“以数连带债务人为共同被告请求给付之场合，原则上系普通共 同诉讼者，已无争论 ，即认为连带债务之诉的诉讼形态为“非必要共同诉讼”，“法院 不妨对各连带债务人为胜败不同之判决”。0 6 1 可见，连带债务之诉的诉讼形态之争无 论在学术界乃至司法实务上仍然存在。 d 当然，虽同为采用普通共同诉讼的结论，但摹于的理论分析路径和理由却不尽相同。 。如：( 民事诉讼法) 修改建议稿( 第三稿) 中的第5 8 条设置了“准必要共同诉讼”，既判力扩张作为立法说明 有所涉及，但在该建议稿的第3 2 2 条关丁既判力的主观范围中却没有相戍的规定。又如：在江伟老师的 民事诉讼 法专论中，以连带责任成为类似必要共同诉讼被告为例阐述了相火问题。 2 广东商学院硕士学位论文连带债务之诉的诉讼形态研究 1 连带债务之诉的实体法基础和论域范围 1 1连带债务之诉的实体法基础 连带债务是连带之债中的一种，特指债务人一方当事人为多数且各债务人之间有 连带关系的债务，我国民法通则第8 7 条对此作出了规定。此外，德国民法第4 2 1 条中规定：“二人以上以其中每一人都有义务履行全部给付但债权人只有权请求给付一 次的方式，负担一项给付的( 连带债务人) ，债权人可以随意向其中任何一个债务人 请求全部给付或部分给付。到全部给付被履行时为止，全体债务人仍负有义务0 7 ； 我国台湾地区民法第2 7 2 条规定：“数人负同一债务，对于债权人各负全部之给付责任 者，为连带债务 。 【1 8 】因此，所谓“连带关系”，是指对于当事人中一人所发生效力的 事项对于其他当事人同样会发生效力，【l9 】而“连带债务 仅就其概念的大概轮廓而言， 乃指有多数债务人之间存在连带关系，而多数债务人对债权人各负全部给付的义务， 且各债务人均负担相对独立的债务，其性质属多数之债；同时，多数之债又以同一给 付为标的，即债权人具有同一给付利益。【2 0 】因各连带债务人间有连带关系，将数个债 务人的财产总和作为保障债权实现的责任财产，因而具有对债权的担保机能，足以最 大限度地保护债权人的利益，其效力优于保证债务，是对债务人的加重责任而尤有利 于债权人。 1 1 1连带债务的特性 一般而言，连带债务的构成要件是连带债务特性的重要表征。我国民法通则 第8 7 条仅规定了连带债务两个成立要件：一是，连带债务人为二人以上；二是，每个 连带债务人都负有清偿全部债务的义务。即便是德国民法典和我国台湾地区民法，其 所显示的连带债务成立要件似乎也仅能彰显连带债务成立之最重要特征，而未能全面、 完整地描述连带债务之特性，从而难以区别于其他多数债务人的债务形式，进而也就 难以为连带债务之诉的研究提供充分的实体法基础。笔者认为，连带债务之特性应为 如下者： 首先，数个债务人针对同一债权人存在着数个个别独立的债之关系，属多数之债。 该构成要件涉及连带债务的性质，大陆法系各国家或地区盖认为连带债务性质属多数 之债( 即按债务人的人数所成立的多数债务) ，各个债务人针对同一债权人各负担个别 给付义务，各个债务彼此之间无主从关系存在。 2 h 因此，连带债务乃以多个个别独立 o 民法通则第8 7 条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以卜的，依照法律的规定或者当事人的约定，享 有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务， 履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 o “给付一次”，也有译为“同一给付”，是指在一个债的关系中，如果。一个债权人的数个债务人对于债权人的相同 的、统一的给付利益( 而不是部分利益) ，j ：能满足一次全部给付。即债权人就全部给付总共只能请求一次，每一 个债务人对全部给付也j i 负有履行一次的给付义务。 由于这两音f f 民法对于连带债务的规定都涉及“同一给付”、“同一债务”，但二词的涵义不甚清楚，所以并不能够 依据这两部法的规定而明确掌握连带债务的概念。况且，即便是在德国学界。对于第4 2 1 条能否作为连带债务的定 义仍是有争论的，如拉伦茨即认为该条规定并不具有定义性，而只是连带债务成立的最低要求，而非充要条件。 3 广东商学院硕十学位论文 连带债务之诉的诉讼形态研究 之债所形成关系为前提，该多数之债的性质产生如下效果：( 1 ) 各连带债务人以同一 给付为标的并且仅在此目的范围内，就连带债务入之一人所发生的事项对于其他连带 债务人发生效力，因此，就债权人的同一给付利益而言各债务人的独立债务关系仅具 有相对性，服从于同一给付目的；( 2 ) 债权人可以将对多数债务人中一人的债权让与 第三人；( 3 ) 债权人可以就多数债务人中一人所负债务成立保证债务；( 4 ) 各债务不 妨具有不同的形态；( 5 ) 连带债务如果是基于同一法律行为而成立的，即便多数债务 人中之一人有无效或撤销的原因成立，对于其他债务人所负的债务并不产生效力。【2 2 】 其次，构成连带债务之数个债之关系旨在满足债权人之同一给付利益，即连带债 务以同一给付为标的。虽各个债务人针对同债权人各负担个别给付义务，但其目的 在于满足债权人的同给付利益，直至债权人的同一给付利益为全部满足时方为债权 消灭。【2 3 】连带债务成立的决定因素在于各债务人之间体现在“同一给付”上的连带关 系，这种连带关系可以是债务人之间事实上的相互牵连关系，也可以是债务人之间主 观上的相互认可的牵连关系，同一法律上的原因或者同一生活过程甚至是基于时间上 同一的契约等都并非连带债务成立的必要条件，各连带债务人之间仍有相对独立性。1 2 4 l 此外，虽原则上债务履行者在给付内容上应为相同，但各个连带债务人的给付方式不 妨有不同的约定。 再次，各债务人个别对债权人皆单独负担全部给付义务。债权人既可向连带债务 人之中的一人或数人要求清偿全部债务，也可以在不违反法律的前提下有权自主选择 为全部的债务人，而且债权人对每次请求给付的数额也有选择权，债务人不得以债权 人请求之数额超过其应当承担的部分而为抗辩。不惟如此，即使对一债务人请求部分 给付之诉讼发生判决效力后，债权人转而对他债务人起诉时，其他债务人亦不得以诉 讼已为系属或“二重起诉”为抗辩。【2 副 1 1 2 连带债务的发生原因 民法一般原理认为，连带债务发生的原因有当事人约定或是法律规定二者。 1 1 2 1 依当事人约定而成立 现代民法中的德国、法国、奥地利、我国台湾地区都认为，意定之债基于当事人 意思表示即可发生。各连带债务人所负之债务都可就连带债务的给付内容、时效、内 外关系等各方面约定互不相同的具体履行方式，甚至不必须有一个共同合同作为连带 债务发生的成立要件。除当事人双方依约定的双务法律行为产生连带债务之外，也存 在依当事人单方法律行为成立连带债务之例外情形。【2 6 1 1 ，1 2 2 依法律规定而成立( 具体条文详见附录) 连带债务发生的最主要原因是法律上的明文规定。连带债务除上述可依当事人之 约定成立之外，为了防止被滥用而须有法律在特定领域明确规定方可成立连带债务， 。例如附以条件或期限、债务的金额、债务的时效等各方面都末必一致( 但于相同之金额范嗣内负连带责任) 。 o 如悬赏广告、遗嘱等都可引发连带债务。 4 广东商学院硕士学位论文 连带债务之诉的诉讼形态研究 以实现法律的规范作用并平衡债权人与债务人双方的地位。我国法律及司法解释中规 定的连带债务情形相当多，粗略统计有2 3 部法律共计5 4 条法律条文作出了相关规定， 其包括两种形式：一是，法律中直接规定适用连带债务的情形；二是，法律规定准用 连带债务规定的情形。其中，共同侵权属典型的法定直接适用连带债务法律关系的情 形。就本文的主题而言，对共同侵权关注的焦点在于：一是，如何在诉讼中认定共同 侵权与其他数人侵权之区别，其实质是共同侵权的构成要件和内在属性，本文需要依 要件判断数侵权人是否有须承担连带责任，并据此以决定当事人的构成，即各侵权行 为人是必要当事人还是必不可少的当事人、通过一诉或是数诉解决纠纷：二是，关涉 共同侵权中责任承担和分配的方式，基于此判断诉讼中连带债务的债权请求权以及各 侵权行为人的求偿权如何在诉讼程序中实现。 1 1 3 连带债务的效力 连带债务的效力通常指的是债权人与债务人之间的效力( 对外效力、或称外部关 系) ，以及债务人之间的效力( 对内效力、或称内部关系) 。 2 7 】连带债务制度的主要内 容就是围绕其效力而展开的，而我国立法上却几近空白，因此，下文关于连带债务效 力之论述主要建立在大陆法系国家学理以及立法例基础之上。当然，因大陆法系各国 家和地区的立法传统或继受不同，关于连带债务的法律效力有着不同的发展和争论。 1 1 3 1 外部效力 债权人与连带债务人之问的关系，可分为两方面：一是，债权人对债务人的权利， 以及债务人对债权人的抗辩权；二是，债务人中之一人所发生的事项及于其他债务人 的效力，如果该事项对所有债务人都发生效力则称为发生绝对效力，而如果该事项只 能对特定债务人发生效力则称为发生相对效力。【2 8 】 1 1 3 1 1 债权人请求权与债务人抗辩权 债权人的权利，是指连带债务中债权人与各债务人之间应如何行使债权。连带债 务中债权人权利的特征如下：债权人可以自由选择同时、或者先后依次对于债务人中 之一人、数人或全体请求履行全部或者部分给付义务，债务人不得以债权人已向其他 债务人请求给付为由而具有履行给付。债权请求权在时间以及对象上的自由亦适用于 连带债务之诉中，即使对债务人中之一人或数人已获得胜诉判决，仍不妨碍债权人对 其他债务人继续提起诉讼请求给付，此时其他债务人不得以已有债务人就该连带债务 法律关系发生诉讼系属效力而为抗辩。【2 9 】且被请求之连带债务人不得以连带债务人内 部的责任分担抗辩，即不得拒绝履行超过其负担部分的给付，直至连带债务之给付义 。德国、瑞士主要以单纯连带债务为依据建构连带债务，发生相对效力事项较广，对于连带债务担保功能较为有利， 由于德国采用单纯连带的立法模式。绝对效力的事由较为狭窄，所能发生绝对效力的事项，除债权满足的事项外， 仅有全部免除、债权人受领迟延，其他事项除当事人另有约定外，原则- 卜只发生相对效力。法国、日本则以共同连 带债务的形式进行继受，发生绝对效力事项较多，对债权担保功能有所影响，如日本民法以共同连带统一连带关系， 虽也以发生孝目对效力为原则，但发生绝对效力的事项远多于德国民法规定的事项，如请求( 日本民法第4 3 4 条) 、 更改( 日本民法第4 3 5 条) 、免除( 日本民法第4 3 7 条) 、混同( 日本民法第4 3 8 条) 、抵销( 日本民法第4 3 6 条) 、 时效完成( 日本民法第4 3 9 条) 。而我国台湾地区民法对于连带债务的规定介于德国与日本之间。 5 广东商学院硕十学位论文 连带债务之诉的诉讼形态研究 务全部履行完毕前，所有连带债务人( 即便是已履行部分给付的债务人) 都对未履行 之债务负连带责任。此外，虽然连带债务之债权人可以将其债权之部分或全部转移给 他人，但连带债务人之地位并不因债权转移而有所改变，只是在债权人之间构成连带 债权关系。 虽然连带债务中债权人可以自由行使其债权请求权，但为平衡双方当事人利益， 连带债务人也享有相应的抗辩权。由于连带债务性质属多数之债，各债务之间相对独 立，各连带债务人仅能行使其自身的抗辩权，一般而言，不得主张其他连带债务人对 债权人的抗辩权，如在共同侵权引起的连带债务中，原则上各债务人只能主张自己的 抗辩权。但也有例外情况存在：在同一合同型连带债务中，各个债务人都有权主张因 该合同发生的抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等；在团体型连带债务中，如 各合伙人可以主张因合伙实务所发生的抗辩权；担保型连带债务中，连带保证人能够 行使主债务人对债权人的抗辩权。 1 1 3 1 2 连带债务人之一人所发生事项的效力 我国民法通则和其他基本法律对于连带债务中哪些事项可以发生绝对效力或 相对效力没有特别规定，只有最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释( 以下简称人身损害赔偿的司法解释) 对于免除部分连带债务人的 债务有相关规定。因此，本文在此主要借鉴大陆法系国家关于连带债务效力理论，总 结对连带债务人之一人所发生事项的效力。 一般而言，关于清偿、代物清偿、提存等体现连带债务本质与实现债权人同一给 付利益( 即对债权清偿) 相关的事项，都由法律强制规定其发生绝对效力。【3 0 j 除固有 的被法律强制规定为发生绝对效力的事项外，连带债务人之一人所发生的其他绝对效 力事项( 如抵销、受领迟延等) 或相对效力事项( 如请求、诉讼时效完成等) 则一般 可根据当事人之间的契约行为加以特别约定。 就债法通说理论而言，具有绝对效力的事项包括：清偿，以及与清偿具有同等 效力的事项，如连带债务人之一人提存标的物科3 1 l 、第三人代替连带债务人之一人或全 体为清偿等；抵销，值得一提的是，日本民法赋予抵销以限制的绝对效力，因而在 日本民事诉讼法理论中认为，连带债务发生抵销的情形下，依据日本民事诉讼法 第1 1 4 条第2 款规定产生反射效。 3 2 】至少从这点上可见连带债务人之一人所发生事项 效力与民事诉讼理论关系上的一斑；连带债务人中之一人与债权人身份合一时发生 混同的事项时具有绝对效力，可避免循环求偿；债务免除，对全体债务人表示免除 。除此之外，各国家和地区民法对于哪些事项发生绝对效力或相对效力差别较大。如前文所述，德国、瑞十等国家 因以单纯连带之债为依据构建连带债务，发生相对效力事项较广；法国、日本因以共同连带之债继受，发生绝对效 力事项较广；台湾地区的规定介于前两者之间。 德国民法第3 7 9 条第1 款：“提存物的取同末被排除的，债务入可以提醒债权人就提存物受清偿。”该条规定同样 适用丁连带债务领域。 国如h 本民法第4 3 8 条、台湾地区“民法”第2 4 7 条即把混同视作清偿。而若仅承认相对效力，此时混同人可以 向其他连 l 债务人要求履行全部债务，而其他连带债务人_ i l 蔓j f 全部给付义务后方可向混同人求偿其在内部关系中应 6 广东商学院硕十学位论文 连带债务之诉的诉讼形态研究 债务，全体债务人的债务自然全部免除，此外对一个或数个债务人表示免除全体债务 的债务般也认为发生相同效果；受领迟延，若认为债权人对连带债务人之一人提 出的履行债务受领迟延仅发生相对效力，则加重了其他债务人之债务履行利益蒙受损 失，进而为了平衡连带债务法律关系双方的利益，债权人受领迟延应生绝对效力。 具有相对效力的事项包括：诉讼时效完成。基于连带债务属复数之债，可据此 推断债权人对各个连带债务人之请求权的时效可分别计算，即如德国民法第4 2 5 条第2 项的规定，连带债务人中之一人时效中止、时效中断或时效完成应发生相对效力； 请求。对于债权人对连带债务人中之一人履行请求权的效力，若依据连带债务属多数 之债的性质分析，连带债务只在满足共同目的范围内发生绝对效力，其他事项则只发 生相对效力，因此只能如德国民法第4 2 5 条规定的那样仅发生相对效力。 此外，需要特别注意的是“对连带债务人之一人所发生确定判决 该事项的效力 问题。该事项所具有的效力范围，实质上限定了对连带债务之诉所生判决其效力的主 观范围，对此，不同国家和地区有不同的规定。如德国民法典第4 2 5 条以发生相对效 力的原则为规定，该条第2 款规定“有既判力的判决”只有在例外时发生效力，易言 之，对连带债务人之一人所发生的有既判力的判决，只对该连带债务人发生有利和不 利的效力，原则上不及于其他连带债务人。【3 3 】据此，德国民事诉讼法实务上并不认为 连带债务人共同被诉时属德国民事诉讼法第6 2 条规定的必要共同诉讼人，【3 4 1 而认为是 “非必要共同诉讼人”。而我国台湾地区“民法”第2 7 5 条规定对确定判决事项赋予 了限制性的绝对效力，即在此规定的条件下对连带债务人一人的判决效力发生扩张， 进而台湾学者认为连带债务之诉属类似必要共同诉讼。通过此事项，连带债务的外部 效力与连带债务之诉的诉讼形态问题一一即本文的核心论题产生了直接关联，本文将 在第二章就“连带债务人之一人所发生确定判决的效力及其诉讼形态的关系进行论 述。 1 1 3 2 内部效力 对内效力的核心问题在于求偿权，即连带债务人中之一人或数人因自己的清偿或 其他与清偿有同等效力的行为时，因为债权人仅能受领一份全部给付并且连带债务中 各债务均属同层次的债务，依据连带债务的对外效力从而使其他债务人同免责任，但 这并非意味着该连带债务人势必因此而终局承担已履行的全部给付责任，而是享有可 向其他债务人请求偿还各自应分担部分的权利。在连带债务的对内效力中，连带债务 理论与制度的设置目的在于公平分担连带债务人之问的责任，它是为了避免先被请求 分担部分，则不排除冈循环求偿之诉而产生连带债务之诉的后续关联诉讼的可能。 o 如德国民法第4 2 4 条、台湾地区“民法”第2 3 4 条。 圆若认为债权人向连带债务人中之一人请求给付发生绝对效力，即意味着债权人向债务人人之请求就等同于向全 体债务人提出给付请求，如此之结论则意味着连带债务一。般理论赋予债权人自由选择履行给付义务债务人的权利没 有任何必要。采取绝对效力也同时意味着，在诉讼上连带债务之诉为固有的必要共同诉讼，从而所有连带债务人都 必须被强制追加参加诉讼。 西“连带债务人中之人受确定判决，而判决非基于该债务人之个人关系者，为他债务人之利益，亦生效力。” 7 广东商学院硕士学位论文 连带债务之诉的诉讼形态研