（法学理论专业论文）非法行医罪的法理研究.pdf

摘 要 第 i 页 摘 要 我国对非法行医罪的刑事立法采取的是刑法典与附属刑法相结合的方式。这 种立法方式的优点是可以将附属刑法与刑法典有效衔接，在一定程度上利于打击 非法行医行为。但是目前非法行医罪在理论和实践上仍存在许多问题：一方面， 本罪是妨害公共卫生罪中的一个小罪名，理论界对它研究尚不充分；另一方面， 该罪名的构成是建立在行政法对非法行医行为的规定之上，加上法条表述较为模 糊，又缺乏相应的司法解释，导致非法行医罪在实践中还存在不少争议。对非法 行医罪的认识，应在罪刑法定的前提下，立法者应该形成统一的价值观对刑法和 行政法进行解释,避免刑法和行政法解释不一致，导致理论与实践产生冲突。在对 非法行医犯罪化的过程中，应以法益侵害为基准，从非法行医行为是否严重侵害 了国家医疗机构的管理秩序和公众生命健康权益这一实质标准去把握，对非法行 医行为的刑法规制应坚持在动态平衡中去实现秩序维护和人权保障。 主题词：非法行医罪，秩序，冲突 abstract 第 ii 页 a b s t r a c t the ways that our criminal legislation deals with illegal practicing medicine crimes are the penal code and the attached criminal law. this kind of legislative way s merit lies in linking up effectively the attacking to the illegality of practice medicine. but the present illegal practicing medicine crime still had many problems theoretically and practically. at the same time , this crime was a minimal part in the public health hindrance crime, the theoretical studies to this field was inadequate. on the other hand, the constitution of the crime is established on the stipulation of the administrative law to the behavior of illegal practice medicine ; in addition ,the law itself is vague and lacks the corresponding judicial interpretation, this give rise to many disputes in reality on the illegal practicing medicine crimes. to the illegal practicing medicine crime s understanding and under the premise of the crime and punishments, the legislator should form the unified values on the explanation to the criminal law and on the administrative law, in order to avoid the inconsistency of explanation to the criminal law and the administrative law, which causes the conflicts between the theory and the practice. to understand the illegal practices medicine crime, we should take the law profit violation as the criterion. and we also should grasp it from the violation of the country s health management order and the public life and health rights and interests this essence standard, that illegal practices medicine has done, the regulation of the illegal practices medicine crime is t o insist that we should realizes the human rights and the order maintenance in a dynamical equilibrium. key words：the illegal practicing medicine crimes，order，conflict 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉首大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间： 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解吉首大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意吉首大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 (保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名： 时间： 年 月 日 导师签名： 时间： 年 月 日 引言 第 1 页 引言 我国目前正处在一个社会转型时期，经济体制发生重大变革，医疗卫生体系 从过去的单一形式向多样化发展，国家统一的医疗格局被打破，这一切都给了个 体行医者生存的空间。大量非法行医行为对人们的身体健康造成了严重损害，对 现有医疗市场秩序是一种挑衅。为此我国相继颁布了一系列的法律，如 1994 年 2 月 26 日颁布的医疗机构管理条例以及依据该条例制定的医疗机构管理 条例实施细则、1999 年 5 月 1 日实施的执业医师法、2004 年 1 月 1 日实施 的乡村医生从业管理条例等法律法规，最后将不具有医生执业资格的人非法 行医情节严重的行为纳入到我国 1997 年修订的刑法典的范围之内。尽管有刑法和 行政法对非法行医行为进行调整，但是非法行医罪被制订十几年以来，非法行医 现象在现实生活中屡见不鲜，甚至在正规的医院也存在非法行医行为，如 2009 年 7 月审理的北京大学医学教授熊卓为不治身亡案，家属和律师调查发现，参与抢救 的北大第一医院 3 名主治医生是在校学生，没有行医资格。公众和学术界在司法 实践中对非法行医行为的认定存在不少争议，尽管争议存在的本身对于加深非法 行医罪认识大有裨益，学术界对非法行医罪的研究也比较多，但绝大多数是对非 法行医罪概念进行解构，从犯罪的四个构成要件进行分析。以情节严重程度为依 据，对非法行医行为进行惩罚来实现医疗秩序的维护，进而实现人权保障的理论 路径是否合理？本文拟从非法行医罪的内在价值、非法行医罪运行冲突现象以及 冲突的价值分析等视角并运用法理学和刑法理论知识从价值层面提出解决的办 法。具体拟从以下几个方面进行探讨： 第一章对非法行医罪的概念以及概念本身所引发的分歧提出疑问，并运用历 史考察的方法和比较的方法，对非法行医以及非法行医罪的来源及其发展进行了 梳理，并就国内外关于非法行医罪的立法进行了简单的比较，同时阐述非法行医 罪作为刑法条文并非是孤立的，而是刑事规范的一个部分。 第二章主要是从非法行医罪立法的根基和设立的正当性出发，论述了立法者 基于何种目的设立非法行医罪、在设立中就秩序维护与人权保障在非法行医罪立 法的机能上如何配置与选择以及目的如何实现，最后论证了设立非法行医罪设立 的正当性。 第三章在法运行的理论基础上，对非法行医罪在立法、执法、司法过程运行 过程所产生的冲突现象进行分析，导致其产生冲突原因有很多，本文并未一一论 述，对非法行医罪运行的冲突分析主要是价值分析法，最后运用法理学知识对非 法行医罪运行冲突提出价值层面的建议来化解运行中的“ 冲突” 。 第一章 非法行医罪的概论 第 2 页 第一章 非法行医罪的概论 第一节 非法行医罪的概念 一、非法行医罪的界定之讼争 我国现行刑法第 336 条第 1 款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医情 节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害 就诊人身体健康的，处三年以上有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，十年 以上有期徒刑，并处罚金”。据此，在无论是刑法理论界还是实务界，一般认为 非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。 非法行医罪罪名的设定，有着其历史背景和环境，尽管我国的医疗体系从建 国到现在已有较大的发展，但是医疗技术和医疗条件还存在局限性，满足不了日 益增长的人们的需求,从而滋长了一些人无证行医,这些所谓的医生对国家医疗机 构的管理秩序和患者的身体健康甚至生命安全造成极大的危害。非法行医罪作为 法律规范在医疗机构的管理秩序和保障公民健康权上起到一定的指引、评价、教 育、预测和强制性的作用，但是由于概念的不清晰，造成人们对非法行医罪分歧 性的理解，抑制了非法行医罪作为规范作用的发挥。第一种观点为目前学界通说 的观点，即非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为； 第二种观点认为，非法行医罪是指违反国家对医疗机构和医务从业人员管理的法 律、法规，未取得医生执业资格的人擅自以实施医疗行为作为其职业或者业务， 情节严重，依刑法规定应当承担刑事责任的行为；第三种观点认为，非法行医罪 是指未取得行医资格而以执业医师的名义从事医疗行为；或者，虽已取得行医资 格，但违反法律法规从事医师执业的行为。 人们既然对非法行医罪的界定存在如此多理解，那么，如何科学的厘定清楚 非法行医罪的内涵和外延对我国的医疗法治建设具有重要意义。 二、非法行医罪的界定 无论何种观点，任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分 构成。所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法 律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为 有约束力的问题。从法律规则构成的角度结合犯罪构成要件来剖析现行刑法第 336 条第 1 款规定具体的法律规定这一概念时，从非法行医罪运行的实践上来看： 首先， 非法行医罪在犯罪的主体规定上的存在着， 关于“ 未取得医生执业资格的人” ， 其中的“ 人” 不能在实践中取得一致认识，导致该罪主体在实践中无法统一认识， 对 苏慧渔主编：刑法学北京：中国政法大学出版社 1997 年版，第 770 页 张文显主编：法理学法律出版社 2007 年版，116 页 第一章 非法行医罪的概论 第 3 页 被告人定罪量刑不公，往往殃及无辜。许多行医多年的医生仅仅因为没有注册登 记，没有领取执业资格证书而被判重刑。其次，关于“ 非法行医” 中的“ 法” 属于行政 法律还是刑事法律，实践中认识不一，任意解释，加重被告人刑罚，往往导致“ 重 刑主义” 。再次，关于“ 造成就诊人死亡的” 中的“ 造成” ，其因果关系只有依靠法医 学鉴定得出结论，但在对因果关系进行法医学鉴定时，许多地方以医疗事故处 理条例第 61 条的规定为由拒绝进行法医学鉴定，造成刑法上的因果关系混乱， 加重了被告人的刑罚。最后，非法行医罪在实践当中实际上应当是一种医疗行为， 对于犯罪后果在主观上一般是过失，否则应当以故意伤害或者故意杀人罪定罪量 刑，但非法行医罪造成就诊人员死亡的，量刑的起点为 10 年，显然破坏了刑罚平 衡。因此非法行医罪的构成要件应包涵如下几个方面： (1)本罪的主体是一般主体，从实践的情况来看应主要指：未取得或者以非 法手段取得医师资格从事医疗活动的；个人未取得医疗机构执业许可证开 办医疗机构的；被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；未取得乡村 医生执业证书，从事乡村医疗活动的；家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行 为的 (2)本罪的主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过 而不是业务过失的罪过。即在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制 病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是 明知的；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵 态度。 (3)本罪的客观方面是指非法行医的人，被卫生行政部门行政处罚两次以后， 再次非法行医地行为。本罪作为妨害社会管理秩序罪的一个罪名，对管理秩序的 破坏是设立非法行医罪的最初动因。因此有必要将被司法解释关于情节严重的卫 生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的行为，作为构成该罪的最低底线， 而公众生命、健康的损害构成非法行医行为加重处罚的情节。 (4)本罪的客体方面是国家对医疗机构的管理秩序及公众的健康。 但是由于现行非法行医罪法律规则的内涵与外延的不确定性，造成其在法律 的运行上产生了冲突，因此运用法理学的知识全面把握非法行医罪立法的价值取 向对概念的理解以及冲突现象的解决有重要意义。 第二节 国内外非法行医罪之比较 一、我国非法行医罪历史的演进 “ 医生” 一词，始见于唐六典：“医生四十人”，即指学习医学的人。唐代 置学习医，故有了“医生”之称。宋以前，内经中将古时善于养生防病、精 天人之理、明治病之道者称为圣人，灵枢贼风曰：“先巫者，因知白病之 第一章 非法行医罪的概论 第 4 页 胜，先知其病之所从生者，可祝而已也”对医生的称呼较为复杂，根据其专科进 行称呼，如食医、疾医、金疮医还有大夫、郎中、杏林等别称。古代的社会物质 文化发展水平极度不平衡，加之古代长期处于分裂状态不可能建立起完善的医学 教育和公共卫生体系，在对医生的统一称呼和考核上无法作出详细的规定。到元 代，首次才出现了关于禁止非法行医的法律规定，规定医师必须精通医学十三科 中的一科方可行医，国家每三年对医师进行一次大考，考试合格者才能行医，同 时还规定今后凡有村野说谎、聚众打当、行医不通经书，不着科目之人“ 尽行禁断， 庶免妄行针药，误人性命” 。晚清时期，随着资本主义的侵入和洋务运动推动， 清政府颁布了大清新刑律，其中分则规定“ 未受公署之允准，以医为常业者， 处五百元以下罚金。” 这是针对非法行医刑事责任的规定。中华民国时期中华 民国刑法也只将医疗犯罪纳入业务过失致人死伤的犯罪中，并未对非法行医提 出明确的规定，从新中国成立到我国 1979 年刑法的颁布，并未规定非法行医 罪。 期间对于非法行医罪多为部门规章的规定和解释， 如 1980 年卫生部等四部(局) 向国务院递交的关于加强药政管理、禁止制售伪劣药品的报告中首次对非法 行医如何处罚作出了说明。 通过对非法行医的历史地演进来看，作为法律意义的非法行医罪的产生有其 历史的必然性，还有其产生过程中的一些具体规律：首先，在 1997 刑法制定以前 公共卫生体系和医疗水平发展相对落后，此时若冒然地规定非法行医罪，极易导 致刑罚的滥用和误用，加之当时整个卫生管理体制处于计划经济体制之下，医疗 机构由国家包办，在这种情况下，将非法行医行为犯罪化实无必要，但是随着生 产力不断发展，城乡差异化明显。原有的医疗规模和水平的不均衡性，为非法行 医的法律制度的产生提供必要性和可能性，从医生的称呼的统一到医生资格的认 证，再到对非法行医的禁止逐步推行，从根本上体现了社会关系的进步；其次， 非法行医所带来的弊端和受害人维护合法权益的意识不断增强，成了禁止非法行 医法律化的重要推动力；最后，社会形态的变化是导致禁止非法行医法律化的主 要原因，如从奴隶制社会形态到封建制社会形态，到资本主义形态，再到社会主 义社会形态。每一次的演变，都会导致法的历史形态的变化，而这种变化折射到 制定非法行医的法律规则上，则体现在立法者将体现社会主义社会的优越，即社 会秩序管理和人权保护双重价值，因此到 1997 年我国非法行医罪被正式写入刑法 典。但是随着社会不断发展非法行医罪所倡导的价值，必然会孕育新的内涵。 二、国外非法行医罪立法现状 吴茹芝编译：黄帝内经，三秦出版社 2008 年版，第 103 页 臧冬斌主编：医疗犯罪比较研究，中国人民公安大学出版社，2005 年，第 12 页 臧冬斌主编：医疗犯罪比较研究，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 20 页 第一章 非法行医罪的概论 第 5 页 无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对于非法行医罪都有相应的规定， 在大陆法系国家和地区的刑法中，在立法上通常有三种形式。第一种是在刑法典 上规定非法行医罪或类似犯罪；第二种在单行刑法中规定非法行医罪或类似犯罪； 第三种在附属刑法中规定非法行医罪或者类似犯罪。各种刑事立法形式的代表性 国家分别为俄罗斯联邦刑法典第 235 条规定了“ 非法从事私人医疗业务或私人 制药活动罪”，该条规定：“一、从事私人医疗业务或私人制药活动的人员，如 果没有从事所选择的该种活动的执照并过失损害他人健康的，处数额为最低劳动 报酬 300 倍以下或被判刑人 3 个月以下的工资或其他收入的罚金，或处 3 年以下 的限制自由，或处 3 年以下的剥夺自由。二、上述行为过失致人死亡的，处 5 年 以下的限制自由或相同期限的剥夺自由”。韩国的关于取缔保健犯罪的特别处 置法规定“ 违反医疗法第 25 条的规定，以盈利为目的，无医师资格者从事医疗 行为的，处无期或者 2 年以上劳役，并处 100 万元以上 1000 万元以下罚金，日 本的医师法第 31 条第 1 项、第 17 条规定，未取得医师资格，擅自从事医疗 业务者，处 2 年以下惩役或 2 万元以下罚金。第 31 条第 2 项规定，冒用医师或类 似之名义者处 3 年以下惩役或 3 万元以下罚金。 三、国内外非法行医罪异同 我们通过对国内外非法行医罪在立法上的比较，发现尽管其他国家在具体内 容上不尽相同，但是在对非法行医所带来的危害认识上是相同的。无论是刑法典 国家、还是以在附属刑法中规定非法行医罪或者类似犯罪国家，大多认为非法行 医侵害的客体是国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序。 但是在立法上，从体现法的价值层面上来讲，在我国刑法中，非法行医罪作 为“危害公共卫生罪”(节罪名)之一规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中对非法 行医行为侵害法益的认识和定位具有双重属性，一方面违反了国家的医药卫生法 规，侵害了公共安全和社会秩序；另一方面侵犯或严重威胁着公民的身体健康和 生命安全，其他的国家的如韩国、日本和我国台湾地区认为为非法行医所侵犯的 只是行政法益与患者法益所受之侵害无关，纯粹在于保护社会之公共法益或者国 家之行政法益。二者法的价值不同必然导致在刑法对非法行医罪构成要素的不同， 在刑罚上不同。我国刑法将非法行医行为致人重伤或死亡的作为非法行医罪的结 果加重犯而加重其刑罚，而有些国家如日本将非法行医行为过失造成就诊人伤害 或死亡的情形作为业务上过失致死伤罪论处。 黄京平主编：危害公共卫生犯罪比较研究，法律出版社 2004 年版，第 254 页。 （日本）医师法，昭和 23- 7- 30 法律 201 号， 第一章 非法行医罪的概论 第 6 页 第三节 非法行医罪的刑法规范 在实践中，常常有人将刑法中具体的罪名简单的和刑法条文划为等号，甚至 认为刑法规范只不过是对刑法条文的一种解析。然而，学界对刑法条文和刑法规 范的解释，有许多不同的观点，侧重点也各不相同，决不能将二者等同。 就我国现行刑法第 336 条的规定，作为具体罪名的条文概述，尽管在刑事责 任上，有了详尽的规定，但是就非法行医罪的构成要素而言，却并不能从刑法第 336 条的规定的条文中推导出犯罪的主体、 主观方面以及非法行医非法的内涵与外 延等情形；事实上刑法第 336 条的规定并不能以偏概全的替代刑法规范，非法行 医罪的刑法规范有其自身含义，在内涵上不仅包括了刑法的罪名条文，还包括了 刑法总论中对刑法具有普遍约束意义的条文，非法行医罪罪名正确的解读与适用， 往往涉及到刑法以外的其他部门法条文，如：宪法对人身健康权的保护、行政法 对行医主体资格的规定等等，缺少任何关于行医相关规定的法律条文，都会导致 刑法规范的不完整而失去合理存在的价值，只有当非法行医罪相关法条有机整合 才能组成刑法规范。 因此，笔者赞同部分学者观点：刑法条文是用文字语言表达方式对刑法规范 组成部分高度概括的语句，而刑法规范是关于刑事实体权利与义务以及接受实体 评价的法律规范。二者之间应属于包含与被包含的关系，在某种程度上说，刑法 规范与刑法条文之间存在着逻辑关系，刑法规范的结构体系是指刑法规范各构成 要素，通过一定的秩序、比例以及组成方式而相互发生作用产生某种联系，从而 使得刑法规范发挥应有的整体形态作用；对刑法规范结构体系的把握对正确掌握 刑法条文的有重要意义。 就非法行医罪的刑法规范的设置而言，非法行医罪的刑法规范是以刑法条文 第 336 条的规定作为基础和逻辑起点，行政法、民法等非刑法条文构成一个相对 稳定的体系。刑法的第 336 条：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体 健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年 以上有期徒刑，并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手 术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处 三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒 刑，并处罚金；执业医师法第 39 条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者 非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及 其药品、器械，并处 10 万元以下罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害 杨凯主编：刑法规范的结构与配置，北京：法律出版社 2004 年第 76 页 第一章 非法行医罪的概论 第 7 页 的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。医疗机构管理条 例实施细则第八十一条第二款规定：医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以 外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理以及最高院的司法解释、宪法、民 法的某些原则性的条款。它们共同构成了非法行医罪刑法规范的结构体系，甚至 在某种情况下，宪法、民法、行政法等法律的规定是其相应权利的产生的基础和 前提，而这种权利的产生，是刑事实体权利的前提或者是刑事实体义务产生的根 源，而且这种逻辑关系是法律体系本质属性的体现，在非法行医罪刑法规范中， 刑事实体法律权利包括人身健康权利保障和医疗机构的管理秩序维护，这二项权 利的产生和保护是在宪法、行政法不足以保障的情况下作为最后一道防线，然后 才成为刑事实体法律权利。在成为刑事实体法律权利的过程中，必然伴随着接受 刑事实体的评价。就行医而言，其发展的路径是从低到高，从不规范到规范的过 程，随着生产力的发展，人们会通过利用社会规范去对非法行医行为的进行否定 性评价，并通过制定相应的法律制度去对他进行限制，当这种限制不足以规范行 为主体行为时，最后演化成刑法实体法律规范的否定性评价，因此后一规范的评 价必须考虑先前的规范评价并把它作为规范的起点或者规范的一部分。 因此对刑法规范结构体系的把握，对非法行医罪的构成要素得以全面的体现 和涵盖是使刑法的单一条文的内涵丰富，避免个罪条文的解析不完整的前提；同 时权利规范、义务规范和评价规范对司法者、执法者、守法者正确的适用法律条 文的规范性指引，避免法律冲突等现象的发生，具有重要的意义。 第二章 非法行医罪的设立根源与正当性 第 8 页 第二章 非法行医罪的设立根源与正当性 第一节 非法行医罪的设立根源 一、非法行医罪的立法动机 英国学者鲍桑葵认为“任何法律都必须有其根据，即根据某种明确的观点 或信念，否则便无法解释和毫无意义。”或者从立法的动机来看每一法条的出 现，都是根据历史的现实需要而产生的，任何法律法条的出现都含有其自身的 价值，都是为了实现一定的目的。 随着经济社会的不断发展，我国处于一个特殊的社会变革时期，经济体制 和政治体制等制度不断地向前发展，从而引发了人们意识形态、道德观念、伦 理思想、价值取向等一系列非正式制度的变迁。在 1979 刑法之前，由于我国医 疗卫生事业发展相对落后，当时提倡“救死扶伤”，发扬“革命的人道主义” 精神，对无证行医行为非但不予制止，甚至还鼓励。在利益诱惑下，一些不具 备执业资格和条件的单位和个人，利用相关医疗卫生法律法规在转轨期间尚不 完善的情况，对我国医疗卫生工作的管理秩序和就诊人的生命健康权利进行了 严重侵害，这种侵害不仅表现为对生命、健康的直接侵害，还表现出它使生命 健康权益处于不安全、不稳定的状态。在民法与行政法等其他法律不能充分保 护法益时，正确地运用刑法参与市场经济的法律调控，能够有力的保障良好公 正的竞争秩序，促进市场经济的繁荣与发展，刑法作为保护法益的最后法律手 段对非法行医行为能起到更为严厉的警示和惩戒作用。贝卡利亚主张：“衡量犯 罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度，这是一条显而易见的真理。”在刑事立法政 策中，刑事立法以保护法益为目的。刑法不会无缘无故地处罚那些没有侵犯法 益的行为，同时刑法处罚犯罪，也是基于对法益的保护；法益是否受到侵犯， 可以根据客观因果法则进行认定。刑法的介入将非法行医行为犯罪化时同时也 考虑到法益兼顾原则。刑法并没有恣意地将没有必要运用刑罚予以调整的行为予 以犯罪化，因此对于预防和减少非法行医行为以及这种犯罪的发生，保障公民 权益都有着积极的意义。 二、非法行医罪立法机能的选择 我国刑法学家陈兴良教授从人性基础、社会基础和法律基础三方面论述了刑 法法益保护以及人权保障机能二重性的统一，刑法机能二重性的统一在刑法立法 和司法中得以完全地体现，虽然刑法权保障的机能和社会保护的机能在一定范围 内存在相互统一的领域，但是由于其根本价值取向的不同，二者在更多的时间、 （意）贝卡利亚:论犯罪与刑罚,黄风译, 中国大百科全书出版社 1993 年版，第 67 页 第二章 非法行医罪的设立根源与正当性 第 9 页 空间内显示出相互的冲突与对立。详言之，法益保护机能主要依靠刑罚的宣告与 适用来实现；人权保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现，两者始终处于对 立统一的矛盾体之中。过于强调保障人权保障的话就会招致犯罪的增加，有损对 法益的保护，相反的，过于重视保护社会法益的话，就不能指望对人权进行有效 保障，矛盾关系之中重视任何一方，而轻视另一方的保护，都会使国民对秩序失 去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。因此，如何协调保护法益和保障人权之 间的关系，以维持社会秩序就成了刑法学上最重要的课题。 在非法行医的立法机能上同样也是面临国家对医疗卫生工作的管理秩序和 人身健康权保障两种机能的选择。当然，这种选择不是绝对化的，是偏向性的选 择，即立法上既有人身健康权保障的技能，也有维护社会卫生公共秩序的机能， 在具体的条款中，他们体现的价值取向是不同的，两者选择量的大小也是不一样 的。 1、维护国家对医疗机构的管理秩序 就刑法本身而言，维护社会秩序也是显而易见的。如刑法第 2 条规定“ 中华人 民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国有财产和劳动 群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权 利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 这一规定表明，刑法的任务与目的是保护各种重大法益，从整体上维护社会各种 秩序的正常运转。而刑法第 13 条关于犯罪的概念规定更是社会防卫机能的宣言 “ 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推 翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所 有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权 利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。” 这表明， 任何犯罪都是对社会法益的侵害并具有一定的社会危害性，而社会危害性在某种 程度必将破坏某种秩序。这意味着在社会中存在着某种程度关系的稳定性、进程 的连续性、行为的规则性、以及财产和心理的安全性得不到保障。同时很显然的 是维持人与人之间关系的稳定性，要么靠道德，要么靠法律。 非法行医罪作为一个具体的罪名，其构成要件的客观性和作为刑法工具属性， 它本质维护社会秩序功能是不会变的。一方面，它通过对犯罪的刑事制裁，使严 重破坏医疗机构和医务从业人员的管理秩序和侵犯了公民的人身健康权的人受到 刑罚惩罚，并由此将严重破坏秩序的犯罪行为降低到最低限度，直接地作用于社 会秩序；另一方面，非法行医罪对严重破坏秩序行为否定的同时也肯定合法的行 为模式，由此间接地作用着社会秩序，从而达到预防犯罪的目的。就非法行医罪 （日）大谷实：刑法讲义总论，北京黎宏译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 8 页 苏慧渔主编：刑法学，中国政法大学出版社 2001 年版，第 20 页 第二章 非法行医罪的设立根源与正当性 第 10 页 而言，作为一种社会行为规范，其设置的时候更多的是考虑维护社会秩序机能的 彰显，因此，它既是社会行为的规范标准，又是行为规范的保障机制。德国学者 告诉我们：刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与 世隔绝地生活，相反，所有的人均基于其生存条件的要求，需要生活在一个彼此 交往、合作和相互信任的社会里。在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方 面，仅仅依靠社会秩序是不能保障人们在社会中的共同生活的，它必须通过法律 秩序来加以补充、完善和加强。在所有强制性规范中，刑法是最为严厉的，因而， 它也是社会秩序的最后保障。国家正是通过刑法手段追诉与惩罚犯罪，保障社会 秩序、维护社会安定，使被犯罪行为侵害的社会秩序重新得到修补和恢复。 2、人身健康权保障机能 非法行医罪设置除了其本身内在的机能调节包括社会卫生公共秩序以外，同 时也包含了保护人身健康权。人身健康保障机能也是非法行医罪的保护机能之一， 储槐植先生说过“ 人权的概念更多地从刑事惩罚的背面反射出来，即通过惩罚犯罪 而保障被害者的人权，从而给全社会公民造成实现人权的安全氛围。” 非法行医罪 作为刑法保护人们的权益主要体现在两个方面：一，保护人们的合法权益，包括 普通人、被害人、犯罪嫌疑人和罪犯的权益，二、惩罚犯罪，对社会起警示作用。 惩罚犯罪是保护公民的合法权益，惩罚非法行为；是对人身健康权损害的一种救 济。同时，刑法的规定有利于防患于未然，从根本上保障人身健康权不被侵犯， 即使受到侵害也能及时的得到救济。 非法行医罪，它本身是侵犯了国家对医疗机构和医务从了业人员的管理秩 序，同时也侵犯了公民的人身健康权。在这两种客体中，主要客体是国家对医疗 机构和医务从业人员的管理秩序，次要客体是人身健康权。从深层次上看，本罪 惩罚对公共卫生秩序的侵犯，从刑法的目的上来看是为了加强国家建立对医疗从 业人员的管理秩序，但是，执业医师法等法律法规规定的管理医疗机构和医 务从业人员的法律制度体现了国家为了保护公众的健康和生命安全，对医疗行为 的主体以法律的形式规定了极为严格的条件，表面上非法行医是因为该行为违反 医疗机构和医务从业人员的管理法律法规的所引起的，事实上是由于非法行医行 为对不特定多数人（社会公众）的健康和生命安全的危险性所引起和体现的。换 言之，非法行医行为所侵犯的客体从根本上讲，是不特定多数人的健康和生命安 全。因此，非法行医行为损害就诊人的健康权、生命权，实际上是非法行医行为 侵犯不特定多数人健康生命安全的具体体现，而且由非法行医行为的性质所决定， 非法行医行为即使没有损害某个具体的就诊人的健康和生命，也是对公共卫生的 侵害。 所以，作为非法行医罪的保护机能另一重要方面是人身健康权保障机能。 三、非法行医罪立法目的的实现 第二章 非法行医罪的设立根源与正当性 第 11 页 通过对非法行医罪立法动机的阐述，我们知道非法行医罪的立法目的是保障 患者的生命健康权利和维护国家对医疗卫生工作的管理秩序。如果法律不能被执 行，那就等于没有法律，如果我们想实现立法者立法的目的，那么我们必须找到 一个合适的方法确保其能够实现自己的目的。一方面，我们注重公民法律意识的 培养，另一方面法律是通过司法和执法者正确的行使，在司法的过程中进一步的 影响公民的法律意识，促使公民形成新的道德规范，但公民道德规范的形成和法 律意识的养成过程是缓慢的，法律目的的实现必定离不开司法实践，司法者和执 法者掌握立法目的和相关理论是非法行医罪立法目的实现的重要环节。 当然在实现立法目的之前我们要明确一个问题，那就是对于非法行医罪的立 法目的是通过惩罚犯罪人的行为还是犯罪的行为人本身，这对立法目的的实现有 着重要意义，因为任何人的行为都是以其意志活动为先决条件的，惩罚犯罪人的 行为是因为其行为本身就就具有社会危害性，而犯罪的行为人本身是因其行为导 致了危害结果的产生，其作为行为主体而承担这种后果。对此，笔者从立法、司 法、执法三个层面进行分析。 立法上，非法行医罪在刑法的功能上具有双重性，既惩罚、保障功能和保护、 促进功能，因此非法行医罪具有社会秩序维护机制和人权保障机制，立法告诉人 们应当实施什么样的行为，不应当实施什么样的行为，如果谁的行为违反刑法规 定，就要根据刑法受到严厉的惩罚，并通过惩罚预防犯罪人实施新的犯罪，对没 有犯罪的人起到警示作用，同时保障无罪的的人不受刑事追究，另一方面，保护 社会主义社会关系不受犯罪侵害，促进社会关系正常发展。由此可见，非法行医 罪的立法目的是通过惩罚非法行医行为来实现的。 司法上，司法者通过从犯罪的最外在形态的犯罪行为入手，通过分析其行为 的危害后果，展开一系列主观和客观的分析。此过程，犯罪行为占主导作用，以 其合法行为作为出发点，其他的只处于次要地位，非法行医罪的行医的非法性成 为该行为罪与非罪，此罪与彼罪的连接点；而犯罪主体以及犯罪人的主观心理联 系，只是定罪量刑考虑的因素，所以在司法上，立法目的的实现也是通过惩罚犯 罪人的非法行医的行为来实现的。 刑法的执行上，虽然立法、司法是以行为作为定罪量刑的，但是刑法最终还 是要以犯罪人来承担犯罪人本身危害行为的后果，在处罚犯罪行为的同时，也处 罚犯罪人，并且对犯罪人的处罚体现的更为直观。刑法的警示作用也可以说是预 防作用即特别预防和一般预防犯罪人的被惩罚而发生作用。所以，在刑罚的执行 上，惩罚犯罪人是立法目的实现的基础。 立法、司法和刑罚的执行上，立法和司法是从犯罪行为着手，执法是落实于 犯罪人。虽说各自的着手的层面不一致，每个层次都有自己的侧重点和价值取向， 但是三者缺一不可，三者相辅相成，非法行医罪的目的实现正是通过不同的层次 第二章 非法行医罪的设立根源与正当性 第 12 页 来体现的，而非简单的惩罚犯罪人或该行为。 第二节 非法行医罪设立的正当性 一、非法行医罪的设立彰显正义 人类社会从同态复仇的惩罚方式到通过法律来实现其正义的维护，是文明的 一种进步。从古到今人类社会大多使用一些平等、自由概念对正义进行的解释， 并普遍认为正义是一个崇高的价值。立法者总要自觉或不自觉地把社会正义作为 立法的价值目标，法律必须满足社会存在和发展的内在要求。然而，不同的时代， 不同的制度、意识形态、历史文化传统，对正义的要求是不一样的，一个国家选 择什么样适宜的正义尺度，采取怎样的政策和措施去维护社会正义，涉及到一个 国家社会秩序的稳定，关系到社会法律和政策体制。法律本身是否能够被当时的 正义观所接受成为了良法与恶法的判断标准，良法可以对法律起到推动的进步， 恶法因人民不接受而导致法价值作用的异化。因此人民往往会根据现阶段的情况， 结合诸多的因素，去评价一项法律制度是否是正义的，相反一项法律制度是否具 有正义性是衡量其合法的依据。衡量一个法律是否具有正义性，首先，要看该法 律制度是否具有保护自由的目的，因为自由是法律和正义得以建构的基础；其次， 看该项法律制度是否维护社会公共秩序和人民的生命财产并且在此基础上能够进 一步保障和实现人权；最后，该法律制度能否实现社会资源的公平分配以及社会 主体在适用法律上不存在歧视，法律面前人人平等。如果，一项法律不具备上述 条件，则不是正义的法律。作为维护社会公共秩序和保障人们生命健康权的非法 行医罪，只有符合正义制度的标准，合乎正义的要求时，才是能称得上是一项相 对正义的法律制度。 首先，从保护自由的角度看非法行医罪。对非法行医人员的惩罚，并非是对 从业人员自由的限制，世界上并不存在绝对的自由，任何的自由它只能在正常秩 序的框架下去维系，才能真正的存在，自由只是相对的，非法行医罪的实施，是 以限制小部分人的自由来保障我国医疗体系的自由运行。 其次，从是否维护社会公共秩序和人民的生命财产并且在此基础上能够进一 步保障和实现人权来看非法行医罪。非法行医罪的内在机能就是以医疗卫生工作 的管理秩序和人身健康权的保障为内在价值目标的，完全具有正义性，实现非法 行医罪内在机能必然是实现人权的保障的重要保障。 最后，非法行医罪的实施，对扰乱我国医疗体系的人进行惩罚，有利我国医 疗秩序的建立，确保人民对现有医疗资源平等的享用。总体来说，非法行医罪符 合符合正义制度的标准并合乎正义的要求，非法行医罪是一项相对正义的法律制 度。 二、非法行医罪的设立契合刑法谦抑性主义 第二章 非法行医罪的设立根源与正当性 第 13 页 随着我国社会不断变革，人们的法律意识和权利意识不断的提升，作为外来 词汇的刑法谦抑性逐渐被学者所接受，刑法谦抑性的提出，对于刑法工具主义的 万能观是一种巨大的挑战，刑法谦抑性作为对刑法自我价值的一种反思，用来保 障人们合法化权利的工具；从而消弱人们过于依仗法律来维护秩序和保障权利工 具的作用，尽管从法律的功能的角度而言，法律的使命总是肩负着建构和维护特 定法秩序，并为人们在复杂的社会关系里预期提供着一种确定性的指引、协调和 评价，然而，并不是只有法律才能确立这种预期，激发孕育在法律价值中的各种 要素，比如：道德、伦理等来实现秩序的稳定，同样具有重要的意义。面对刑法 在一定范围上泛化，刑法谦抑性为人们提供了一种表述实践理性要求的重要途径。 刑法的谦抑性主要包括三方面的内容： （1）刑法作为调整社会关系手段的最后性， （2）刑法调整范围的有限性，（3）刑法的宽容性，即使现实生活中已发生犯罪， 但从维持社会秩序的角度出发，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚或代之以较轻 的其他处罚。从各国刑法发展来看，非犯罪化似乎是一种趋势，“刑法是一柄双 刃剑，正确地运用刑法的武器参与市场经济的法律调控，能够通过惩治危害市场 经济的犯罪活动，有力的保障良好公正的竞争秩序，促进市场经济的繁荣与发展。 反之，如果滥用刑罚利器，将造成对正常经济活动的不当干预，压抑竞争自由和 市场活力”。就非法行医行为进行刑法的惩罚是否存在着其必要性和适度性，成 为了该罪的合法性问题。首先，非法行医罪的产生源于随着经济社会的不断发展， 我国处于一个特殊的社会变革时期，经济体制和政治体制等正式制度不断地向前 发展，从而引发了人们意识形态、道德观念、伦理思想、价值取向等一系列非正 式制度的变迁，一些不具备医生执业资格和其他相关条件的单位和个人，无视相 关医疗法律法规非法行医，严重危害了国家对医疗卫生工作的管理秩序和就诊人 的生命健康权利。用罚款、经济赔偿等处罚，不足以对非法行医行为起到更为严 厉的警示和惩戒作用，刑法作为保护法益的最后法律手段，当其他法律不能充分 保护法益时，运用刑法予以保护便具有必要性。其次，从犯罪主体范围来看，非 非法行医罪作为维护医疗机构的管理秩序最后法律保障，并未将所有未取得医生 资格的人行医行为纳入到该罪打击的范围，而是针对我国实际情况，结合行政法 共同对行医行为实现规范性调整，比如：中医、农村的医生；最后，从刑罚的程 度上来，非法行医罪与故意伤害罪在刑罚上是一致，非法行医的惩罚也是根据危 害程度，做到罪行相适应，罪与罚相适应。因此刑法的介入，对于预防和减少非 法行医行为以及这种犯罪的发生，保障公民权益都有着积极的意义。另外，通过 对国外关于非法行医罪立法例子进行梳理，说明将非法行医行为犯罪化在国际上 日大谷实：刑事政策学第 86 页，蔡道通：“ 刑法谦抑论” ，载陈兴良主编：刑事法评论第 3 卷中 国政法大学出版社 1999 年版，第 336- 348 页。 马克昌、杨春洗、吕继贵主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社 1993 年版，第 14 页 第二章 非法行医罪的设立根源与正当性 第 14 页 是通行。将非法行医行为犯罪化具有一定的必要性、适度性和现实意义。 第三节、非法行医罪设立抑制自由的滥用 对于人类文明社会的人来说，自由是人生存和发展的基本权利，人们社会关 系的各个方面体现了自由的存在，只有自由的人才能按照自己的意思去处理人与 人以及人与自然的关系，才能最大化实现自己的利益追求。正如有的学者所说， “自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，他能够和所有人的自由 并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原先的、与生俱来的