（法律史专业论文）美国法上的允诺禁止反言理论研究.pdf

中文摘要 允诺禁止反言是美国合同法上的特殊概念。概而言之，该理论是指，在某些 时候，保护因合理信赖允诺而遭受损失的受诺人，即使该允诺缺乏对价支持或缺 少其他可强制执行的要素。允诺禁止反言理论的实质就是将受诺入的合理信赖作 为强制执行允诺的基础。关于允诺禁止反言理论，有一个尤其值得关注的问题， 那就是理论的性质，对于理论性质的不同认识会导致构成要件、救济方式等具体 适用方面的差异。 追溯允诺禁止反言理论的历史，我们可以发现，在普通法的历史上。法院一 直十分注重保护受诺人的合理信赖。然而，1 9 世纪末，交易性对价理论对交易 要件的强调，使得未经交易的信赖不再能作为允诺强制执行的基础。合同法( 第 一次) 重述在接受了交易性对价理论的同时，为了保护受诺人的合理信赖，在 第9 0 条中规定了“合理地引诱明确且重大的作为的允诺”可以获得强制执行， 这被认为标志了允诺禁止反言理论的正式产生。 合同法( 第一次) 重述的第9 0 条对允诺禁止反言理论的内涵做了权威 的阐述；合同法( 第二次) 重述在此基础上对理论加以修正和发展。两次合 同法重述的不同规定体现了允诺禁止反言理论在产生之后的发展过程。 允诺禁止反言理论在产生之初，仅仅适用于少数的非商业领域，时至今日， 己迅速扩张到商业领域。对于允诺禁止反言理论适用范围的探讨，可以帮助我们 更好的认识理论在司法实践中的应用。 在探讨了允诺禁止反言理论的概念、性质、产生、发展及适用之后，比较中 国合同法上信赖利益保护的制度一缔约过失责任，我们可以发现，缔约过失责 任以当事人的主观过错为归责原则，要求过于严格，同时，在救济方式上也略欠 灵活。因此，允诺禁止反言理论可以为我国信赖利益保护的制度设计提供借鉴。 关键词： 允诺禁止反言信赖损失对价信赖 a b s t r a c t p r o m i s s o r ye s t o p p e li sau n i q u ea m e r i c a nc o n c e p t g e n e r a l l y , p r o m i s s o r ye s t o p p e l i sat h e o r yt h a ts o m e t i m e sp r o t e c t sa p r o m i s e ew h oh a sr e l i e dt oh i sd e t r i m e n to nt h e p r o m i s e , e v e rt h o u g hc o n s i d e r a t i o no ro t h e re l e m e n t so fe n f o r c e a b i l i t ya r en o t o t h e r w i s ep r e s e n t p r o m i s s o r ye s t o p p e li sa ni n d e p e n d e n tc o n t r a c tr e c o v e r yw h i c h e n f o r c e sap r o m i s eo nt h ep r o m i s e e sj u s t i f i e dr e l i a n c e t h e r ei sa ni m p o r t a n tt h i n g y o uh a v et ok n o wa b o u tt h ep r i n c i p l e ：t h ep r e c i s es t a t u so fp r o m i s s o r ye s t o p p e l i ti s n o to n l yaf a n t a s ya c a d e m i cp r o b l e m ，b u ta l s oh a sp r o f o u n dp r a c t i c a li m p l i c a t i o n s ， t r a c i n gt h eh i s t o r i c a lo r i g i n a lo fp r o m i s s o r ye s t o p p e l ，w ew i l lf r e dt h a ti nt h ee a r l y t i m eo fc o m m o ni a wt h er e l i a n c eo fp r o m i s e e sh a sl o n gb e e nc o n c e r n so ft h ec o u r t h o w e v e r , w i t ht h ea d v e n to ft h eb a r g a i nt h e o r yo fc o n s i d e r a t i o ni nt h el a t eo f1 9 t h c e n t u r y , t h eu n b a r g a i n e d f o r r e l i a n c en ol o n g e rc o n s t i t u t e dc o n s i d e r a t i o n , a n d t h e r e f o r e ，w a sn ol o n g e rt h ej u s t i f i c a t i o nf o re n f o r c e m e n to fp r o m i s e s t h ef i r s t r e s t a t e m e n to fc o n t r a 出a d o p t e dt h eb a r g a i nt h e o r ya sw e l la ss e c t i o n9 0t i f f e d “p r o m i s er e a s o n a b l yi n d u c i n gd e f i n i t ea n ds u b s t a n t i a la c t i o n t op r o t e c tt h e r e a s o n a b l er e l i a n c eo fp r o m i s e e s e c t i o n9 0o ft h ef i r s tr e s t a t e m e n tw a st h ef i r s t f o r m a le x p r e s s i o no ft h ep r o m i s s o r ye s t o p p e l r e g a r d e d 鹪t h eb i r t ho fp r o m i s s o r y e s t o p p e l t h ef i r s tr e s t a t e m e n ta r t i c u l a t e dp r o m i s s o r ye s t o p p e li ni t ss e c t i o n9 0a n dt h e e x p r e s s i o nw a st h ea c c e p t e do n eo ft h i st h e o r y t h es e c o n dr e s t a t e m e n tc a r r i e d f o r w a r dt h et h e o r yi nam o d i f i e dv e r s i o nm a i n l yi ni t so w ns e c t i o n9 0a n ds p u no f fa f e wo f t h em o r es i g n i f i c a n ta p p l i c a t i o n so f s e c t i o n9 0i n t on e ws e c t i o n so f t h e i ro w n t h em o d i f i c a t i o no ft h es e c o n dr e s t a t e m e n tr e f l e c t st h en e wd e v e l o p m e n to f p r o m i s s o r ye s t o p p e lf r o mi t sb i r t h d a y a l t h o u g ht h ei n i t i a li n t e n da p p l i c a t i o no ft h ea r t i c u l a t i o no fp r o m i s s o r ye s t o p p c lw a s o b v i o u s l yl i m i t e dt og r a m i t o n sp r o m i s e si nt h en o n - c o m m e r c i a lc o n t e x t , i th a sl o n g e x p a n d e di n t ot h e b r o a dc o m m e r c i a lc o n t e x t e x p l o r i n gt h ec o n t e x ti nw h i c h p r o m i s s o r ye s t o p p e la p p l i e s ，w ec a ng e tab e t t e rp i c t u r eo f t h ep r a c t i c a la p p l i c a t i o no f t h et h e o r y a f t e re x p l o r i n gt h ec o n c e p t ，l e g a ls t a t u s ，b i r t h , d e v e l o p m e n ta n dp r a c t i c a la p p l i c a t i o n o fp r o r a i s s o r ye s t o p p e l i nc o m p a r i s o no ft h ec l l i n e c o u n t e r p a r tr e l i a n c e - p r o t e c t i n g t h e o r y - - - e u l p ai ne o n t r a h e n d o ，w ew i l lf r e dt h a tc u l p ai ne o n t r a h e n d os e t su ps t r i c t e r r e q u i r e m e n t sb ye m p h a s i z i n gt h ef a u l to ft h ep a r t ya n dp r o v i d e sl e s sf l e x i b l er e m e d y t h e r e f o r e ，t h es t u d yo fp r o m i s s o r ye s t o p p e lw i l lp r o v i d eu sw i t hs o m eu s e f u li n s i g h t s i nr e s p e c to f r e l i a n c ep r o t e c t i o n k e yw o r d s ： p r o m i s s o r ye s t o p p e i , d e t r i m e n t a lr e l i a n c e ，c o n s i d e r a t i o n ，r e l i a n c e c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n ：d 9 0 9 9 m 论文独创链声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及印得的研究成果论文中 除了特别加以标注和致谢的地方外不包含其他入或其它机构已经发表或撰写 过的研究成果其篷同志对奉研究的启发和所傲的贡献均已在论文中作了聪穗 的声晓并表示了谢意 作者签名：垂章监一日期：啦 论文茛甩授权声明 本人完全了解复旦太学有蓑保留、艇用学位论文的规定，g p ：学枚喜权品 留送交论文的复印件允许论文被查阅藕借阗：学校可以，夸布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手聚保存论文保密的论文在解凿后 遵守此规j 兰 作者釜名：叠銎坚嚣师耸，三日期：之：! ：二三 引言 允诺禁止反言是一个美国法上的特殊概念，1 民法法系国家固然没有类似制 度，即使是作为普通法制度渊源的英国，在其判例中对允诺禁止反言理论的接受 也非常有限，而且仅认可其作为一种抗辩理由存在。2 允诺禁止反言理论于2 0 世纪初被正式提出，它的产生是形式主义法学和现 实主义法学论争的结果。它一经产生就成为整个2 0 世纪美国合同法中“发展最 为迅速、扩张最为迅猛的领域”3 与之相伴生的是各种学说的争鸣。 对于允诺禁止反言理论，我国的研究还不充分。本文希望通过对允诺禁止反 吉理论的产生、发展及现实适用范围加以研究，更好地认识该制度。同时，相信 对允诺禁止反言理论的深入探讨，可以为我国合同法关于信赖利益保护的制度设 计提供一个参考。 第一章允诺禁止反言理论的概述 第一节允诺禁止反言的概念 允诺禁止反言是美国法上的特色理论，它扎根于美国合同法的传统中的。尽 管各国合同法所要解决的问题是相似的，但是解决问题的路径却有很大的差异。 根源于普通法的美国合同法，在基本概念和原则上，与属于大陆法系的中国合同 法有很大的不同。为了更好地理解允诺禁止反言理论，有必要首先了解一下美国 合同法上的一些基本概念。 一、美国合同法的简单介绍 ( 一) 允诺( p r o m i s e ) 与合同( c o n t r a c t ) 允诺( p r o m i s e ) 这一概念是美国合同法的出发点。4 根据布莱克法律字典的 定义，允诺是指，以某种特定的方式作为或不作为的意思表示，该意思表示传达 给另一方当事人，使其有理由认为已作出某种许诺；是一方当事人作为或不作为 某事的保证。存在有约束力的允诺是合同成立的必备要素之一。5 其中作出意思 表示的一方当事人为允诺人( p r o m i s o r ) ；接受意思表示的当事人为受诺人 ( p r o m i s e e ) 。需要注意的是，尽管允诺一词也经常被用于表达一种承诺，即某 事将会或将不会在未来发生的承诺，但是，在这里，允诺不仅仅是指以言辞或行 为作出的某种保证的外在意思表示，而且包含了一种道德上的义务( m o r a ld u t y ) ， 即履行该允诺以实现所作的保证。o 允诺人所作的意思表示的内容是承担某种作为或不作为的义务。也就说，在 一个允诺中，允诺人是承担义务的一方，会承受某种不利益或损失，而受诺人是 享有权利的一方，会因此获得某种利益。如果，在其他事实的作用下，允诺被认 为创设一种法律上的义务，或违反允诺将会导致相对人请求赔偿的权利，则该允 诺就是一种合同。， 对于合同，从不同角度，可以给出不同的定义。根据合同法( 第二次) 重 述( 以下简称，“第二次重述”) 第l 条给出的定义，合同是一个或一组允诺， 违反此类允诺时，法律会给与救济，或履行此类允诺被法律以某种方式视为一项 义务。o 简单地说，合同就是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。9 由此可 知，合同是一种允诺，但是作出允诺本身并不足以构成具有强制执行力的合同。 一个允诺还必须伴随某种其他因素的发生，才能够被强制执行。在许多情况下， 作出允诺之外的其他行为具有关键作用，只有当此类行为完成后，合同才算有效 成立。例如，作为特殊的要式合同，盖印合同( c o n t r a c tu n d e rs e a l ) 必须交付后， 合同方得以成立。1 0 而对于一般非要式的允诺( i n f o r m a lp r o m i s e ) 而言，要成为 有约束力合同，必须具有对价；允诺只有具有对价，才会产生履行允诺的法律义 务。 ( 二) 对价( c o n s i d e r a t i o n ) 与允诺的强制执行 一般而言，在英美合同法上，对价被认为是合同有效成立的必备要素，具有 对价支持的允诺就被认为是一个有约束力的合同。根据第二次重述第1 7 条 规定，除了法律规定的几种特殊的合同之外。合同的成立必须经由交易磋商 ( b a r g a i n ) ，其中包括交换的合意表示( m u t u a la s s e n tt ot h ee x c h a n g e ) 以及对价。 “也就是说，对于大多数允诺而言，具有对价支持是其获得法律强制执行的依据。 围绕对价这个重要的概念，无数学者著书立说，试图探究其来源，给出一个 “正确”定义，阐述“对价学说”的内涵，以期获得一个能够确定非要式允诺可 强制执行性的简单确定的理论。但是，现在的学者也都承认，实际上关于对价并 没有什么唯一正确的定义。第二次重述也没有试图就对价给出一个概括的定 义，而是在第7 1 条中规定了对价的构成，说明具体什么是对价： ( 1 ) 经交易磋商而得的履行行为( p e r f o r m a n c e ) 或对待允诺( r e t u r np r o m i s e ) 方构成对价。 ( 2 ) 经交易磋商而得的履行行为或对待允诺为是指，该履行行为或对待允 诺是允诺人所要求的用以交换其自身作出的允诺，且由受诺人作出用以交换该允 诺人的允诺。 ( 3 ) 所谓履行行为包括： ( a ) 除了允诺之外的作为，或 ( b ) 不作为( 指对权利行使的容忍) ，或 ( c ) 创设、变更或消灭某法律关系。 ( 4 ) 履行行为或对待允诺可由受诺人或其他第三人向允诺人作出或向其他 第三人作出。1 2 在美国合同法上，对价理论的意义可以从正反两个方面阐释：一方面，如果 存在对价，合同就被法律推定为可强制执行的：另一方面，如果允诺没有对价支 持，则不具有可强制执行力。在存在对价的情况下，就不需要求助于其他理论； 只有不存在对价的情况下，才产生了援引其他理论来强制执行允诺的需要，这里 的其他理论主要就是指允诺禁止反言理论” 二、允诺禁止反言的定义 ( 一) 允诺禁止反言( p r o m i s s o r ye s t o p p e i ) 的释义 根据前文对美国合同法的简单介绍，我们可以知道，在美国法上，决定允诺 能否构成具有约束力的合同的关键因素就是该允诺是否具有对价。但是，对价理 论并不能保证在所有情况下都能达成合理的结果。例如，土地的按揭人向按揭权 人作出允诺，在一定期限内按揭人不会赎回按揭土地，按揭权人信赖该允诺，以 自己的成本对该土地加以改良。“在此种情况下，按揭人在一定期限内不赎回按 揭土地的允诺是一个无偿允诺。并没有相应的对价支持，根据合同一般原则，不 具有约束力；然而，按揭权人合理信赖了按揭人的允诺对土地加以改良，承担了 相应的成本，如果此时按揭人可以不受该允诺约束赎回按揭土地，那按揭权人就 遭受了不合理的损失。为避免此种不公平结果的产生，法律禁止按揭人违背其先 前所作的允诺，赋予该允诺以约束力。在此，使允诺具有约束力的理由就是允诺 禁止反言理论。 简单的说，允诺禁止反言理论，在某些时候。保护因合理信赖允诺而遭受损 失的受诺人，即使该允诺缺乏对价支持或缺少其他可强制执行的要素。”根据布 莱克法律字典的定义，允诺禁止反言的原则是指，在允诺人能合理预期受诺人 将信赖其作出的允诺，且受诺人确实信赖了该允诺并因此承受了损害的情况下， 尽管没有对价支持，但是为了防止不公正结果的发生，该允诺也应被强制执行。 m 因此，允诺禁止反言理论的主要目的就是保护受诺人的合理信赖，其实现方式 就是赋予本不具有可强制执行力的允诺以强制执行力 ( 二) 允诺禁止反言术语的来源 顾名思义，允诺禁止反言( p r o m i s s o r ye s t o p p e l ) 也是禁止反言( e s t o p p e l ) 的一种。禁止反言是英文“e s w p p e l ”意译英文“e s t o p p e l ”一词首先出现在爱 德华科克公爵于1 6 8 2 年出版的英国法概要中据科克所言，“e s t o p p e l ” 来自于法语“e s t o u p e ”和英语词“s t o p p e d ”，之所以被称之为“e s t o p p e l ”，是因 为当事人自己的行为或承诺使其不得再开口主张或辩解事实的真实性。也可以认 为，禁止反言是一种法律结果或结论，即实际作出或法律推定作出的某种供认或 承认对所有与之相关的当事人产生约束力。1 7 当我们使用“禁止反言”一词时t 我们理应注意到其中包罗万象。我们会发现有既有行为的禁止反言( e s t o p p e lb y c o n d u c t ) 、已立契据的禁止反言( e s t o p p e lb yd e e d ) 、迟误的禁止反言( e s t o p p e lb y l a s h e s ) 、误述的禁止反言( e s t o p p e lb ym i s r e p r e s e n t a t i o n ) 、疏忽的禁止反言 ( e s t o p p e lb yn e g l i g e n c e ) 和默示认可的禁止反言( e s t o p p e lb ys i l e n c e ) 等等。还 有涉及程序法的判决的禁止反言( e s t o p p e lb yj u d g m e n t ) 和裁决的禁止反言 ( e s t o p p e l b y v e r d i c t ) 。“虽然平时我们经常笼统地提及禁止反言制度，但实际上 禁止反言是由这些有各自适用范围和法律后果的被冠以禁止反言名称的具体制 度组成的。本文探讨的允诺禁止反言理论以及与之关系密切的衡平法的禁止反言 都是这样一些具体制度。 在禁止反言的诸多具体制度中，衡平法的禁止反言与允诺禁止反言有着更为 密切的联系。衡平法的禁止反言( e q u i t a b l ee s t o p p e l ) ，也称既有行为的禁止反言 ( e s t o p p e lb ye o n d u c t ，e s t o p p e li np a l s ) ，是一种抗辩性的理论，当一方当事人通 过虚假的言辞或行为诱使对方当事人作出某种特定行为，并导致对方当事人遭受 某种损失时，该理论禁止该当事人反悔，阻止其不正当地利用对方当事人。该理 论建立在防止欺诈的原则之上。要构成衡平法的禁止反言理论，要具备五个要素： ( 1 ) 存在虚假的陈述，或隐瞒重要事实；( 2 ) 作出陈述的一方当事人明知该陈 述是虚假的，或该当事人因过失没有发现陈述是虚假的；( 3 ) 接受陈述的对方当 事人信以为真；( 4 ) 作出陈述的一方当事人希望对方当事人据此陈述行事，或据 此陈述行事的对方当事人有理由推定作出陈述的当事人有此意图：( 5 ) 若禁止反 言的诉讼请求不获支持，主张禁止反言的一方当事人将因依据陈述行事而遭受了 重大损失。撙之所以称之为衡平法上的禁止反言，是为了区别于普通法认可的基 于契据或官方记录上的陈述和声明而提起；后者又称为普通法的禁止反言( 1 e g a l e s t o p p e l ) 。 允诺禁止反言理论的产生正是脱胎于衡平法的禁止反言。在典型的衡平法的 禁止反言的案件中，被告就某现存或过去的事实向原告作出陈述，而原告不知事 实合理信赖了该陈述而遭受了损失。然而，在许多情况下，所作陈述并非关于事 实而是关于某种意图；当一方当事人作出一个陈述宣称他将做出作为或不作为 时，实际上，他是作出了一个允诺，尽管这可以被视为是对其意图的陈述，但是 这是一种关于未来的允诺性陈述。如果该允诺是无偿的，缺乏对价的支持，则受 诺人将不能获得法律的救济一由于受诺人的信赖并非基于某种事实陈述，因此 不适用衡平法的禁止反言；由于允诺是无偿的，因此也无法提起违约之诉。这样 的结果显然不能满足公平正义的要求。而事实上，为了达到实质上的公正，在许 多判例中，法院扩大解释衡平法的禁止反言原则，将其用于禁止允诺人以允诺缺 乏对价支持为由拒绝履行该允诺或提出有违其先前所作允诺的主张，实际上就是 借用衡平法的允诺禁止反言之名行允诺禁止反言之实，起到赋予无对价支持的允 诺强制执行力的效果。在早期，这些判决仍以衡平法的禁止反言为依据，直至 1 9 世纪末2 0 世纪初，“允诺禁止反言”的术语才被正式提出，用以表明两者适 用对象的差别。 三、允诺禁止反言理论的实质 究其根本，允诺禁止反言理论是建立在受诺人的信赖损失之上的，2 0 其实质 就是以受诺人合理信赖( j u s t i f i a b l er e l i a n c e ) 为基础赋予允诺强制执行力，是为 了实现对受诺人信赖利益的保护。在这里，对于允诺的信赖是一个独立的创设合 同权利义务的基础，而不依赖于当事人之间存在的协议或相互交换的对价。2 然而，信赖作为提供合同法上救济的基础，并不总是被认为理所当然的根 据古典合同法的理论，允诺人具有不受允诺约束的自由，除非他自愿受其约束。 而允诺禁止反言理论实际上是允诺人没有作出有约束力的允诺的情况下，就以法 律拟制的方式推定允诺具有约束力。这显然违背了合同自由的基本原则。因此， 交易性对价理论完全排斥信赖作为强制执行允诺的基础。2 2 进入2 0 世纪以后，交易性对价理论过分追求形式上交易的达成而忽略实质 正义的缺陷越来越多地批评。为数众多的判例比理论学说更有说服力。人们逐渐 接受了这一观点历史上，信赖一直以来都被视为强制执行允诺的充分理由。 时至今日，合理信赖作为强制执行允诺的理由已经成为一个普遍的原则。 既为合理信赖，就说明并非所有的信赖均能获得法律的保护。究竟允诺人的 何种信赖可谓合理，属于法律保护的范围，很大程度体现了法律在当事人之间寻 找利益平衡点。 对允诺人而言，一方面，他有缔约的自由，可以自由选择作出怎样的允诺， 是否受该允诺的约束；另一方面，他要对其所作允诺负责，如果因为他不谨慎的 允诺使受诺人产生了合理的信赖，他就要受到该允诺的约束；同时，如果他不愿 意受允诺的约束，对于预期其允诺可能产生的合理信赖，他就有义务防止其产生。 对受诺人而言，一方面，他有权对允诺人作出的允诺产生合理的信赖，这种 信赖受到法律的保护；另一方面，受诺人的信赖也并非无限制的，不合理地信赖 受诺人的允诺或超出合理范围的信赖都不是属于法律保护的范围。 第二节允诺禁止反言理论的性质 一、允诺禁止反言理论的性质及其重要性 允诺禁止反言理论从其产生之初即孕育了无数矛盾与争论。允诺禁止反言的 责任的根据是信赖抑还是允诺? 对允诺禁止反言诉请的损害赔偿标准是( 或应该 是) 信赖利益还是期待利益? 允诺禁止反言原则是否表明侵权法的信赖原则已经 扩张到了合同法领域，还是仅仅确认了传统合同法原则在当代合同法上的优势地 位。而所有这些争论归结起来都与一个问题有关，那就是允诺禁止反言作为一种 法律救济其性质为何。 从之前的论述，我们已经知道，允诺禁止反言作为对价的替代，赋予那些原 本不可强制执行的无偿允诺以强制执行力，因此，允诺禁止反言理论属于合同法 范畴。另一方面，允诺禁止反言强调的并非是允诺人原意受其所作允诺约束的意 图，而是受诺人因合理信赖允诺而遭受的实际损失，所给予的赔偿也常限于信赖 利益的损失，因此，允诺禁止发言又似乎是一种独立于合同法的法律救济途径， 类似于一种特殊类型的侵权法。此外，当衡平的原则成为了允诺禁止反言理论的 核心价值，法院摈弃了古典合同法时期形式主义的要求，更多地探究个案中的具 体情况，更注重公平正义在具体案件中的实现，又使得允诺禁止反言更类似于衡 平法上的制度。 值得注意的是，关于允诺禁止反言的性质之争并非是纯粹的理论游戏，只有 学者醉心于此；相反，允诺禁止反言理论的不同性质会导致构成要件、抗辩理由、 救济方式以及诉讼程序等方面的差异，因此，允诺禁止反言理论的定性会极大地 影响其在现实生活中的适用，这才是性质问题始终为理论界和实务界共同关注的 真正原因。 二、关于允诺禁止反言性质的三种学说 种： 总结林林总总的观点，关于允诺禁止反言理论性质学说大致可以被划分为三 ( 一) 合同法说 据此，有学者认为，允诺禁止发反言理论作为对价的替代，为强制执行某些 本不具有约束力的允诺提供法律依据，因此，如果对价理论一样，允诺禁止反言 理论也属于合同法的范畴。合同法( 第一次) 重述( 以下简称，“第一次重述”) 的报告者，即主要起草者塞缪尔威利斯顿就持有这种观点：其主持起草的第 一次重述也贯彻了这种主张。 持有合同法观点的学者一般坚持，允诺禁止反言的基础仍然是。允诺”或者 “合意”。同时，持合同法观点的学者内部对“信赖”的问题也分为两种截然不 同的观点。一些学者认为，实践中允诺禁止反言的核心是允诺人所作的允诺，受 诺人的信赖只是个次要的因素。例如，有学者就认为，合同法重述第9 0 条的 基础是允诺，允诺禁止反言和对价理论一样，是一种筛选机制，用以选择某些严 肃作出的允诺，赋予其强制执行力，受诺人的信赖只不过是用来证明允诺作出的 严肃性。2 3 还有一些学者认为，尽管作为一种合同法的理论，允诺禁止反言的成 立取决于允诺的存在，但是，受诺人信赖的性质和程度会极大地影响法院对该理 论的适用。” 这种合同法的学说对允诺禁止反言的构成要件、抗辩的提起、救济方式等方 面都会产生影响。 首先，合同法学说会对允诺禁止反言的构成要件产生影响。由于合同法学说 把允诺禁止反言视为对价的替代，那除了对价之外，允诺必须符合合同法的其他 要素要求，这种情况下，不确定的允诺，无论是否被合理信赖，或是否导致了受 诺人的信赖损失。都不能依据允诺禁止反言理论而请求对其强制执行。有法院甚 至要求允诺必须达到要约的明确、确定的程度。这就对允诺禁止反言理论的构成 要件提出了较严格的要求。 其次，如果将援引允诺禁止反言理论而获得约束力的允诺视为一种合同，那 么法律规定的针对合同所提起的抗辩就都可以在允诺禁止反言情况下提出。典型 的如，防止欺诈法规定的对某些口头合同的抗辩就应该可以在允诺禁止反言理论 中提出，以阻止允诺被强制执行。 此外，将被信赖的允诺视为一种特殊的合同，因此，法律对允诺禁止反言提 供的救济就依照合同法的规定。在合同法中，合同责任是全有或全无的( a l lo r n o n e ) ：要么当事人受合同约束( 对期待利益损害承担赔偿责任) ，否则就根本不 存在合同责任。2 5 对于有约束力的允诺，法律提供救济通常是赔偿受诺人的期待 利益，使受诺人处于如同允诺获得强制执行的地位。也就是说，法律并不在意受 诺人的实际损失只关心受诺人能从允诺中获得的利益。另一方面，对于期待利 益之外的其他利益损失，如精神损害，通常不在合同法的救济范围内。” ( 二) 侵权法说 侵权法说则认为，合同法是用于强制执行当事人自愿承担的义务的，而允诺 禁止反言理论是用于对受诺人合理的信赖利益损失的赔偿，其核心对受诺人信赖 利益的保护，而非重在对允诺人所作的允诺。从本质上讲，允诺禁止反言更接近 于侵权法，是法律要求允诺人对受诺人遭受的信赖损失进行赔偿。侵权法说的代 表人物就是格兰特吉尔默( g r a n tg i l m o r e ) ，根据在其在契约的死亡一书 中表达的观点。由于允诺禁止反言强调的是受诺人所遭受的损失，因此允诺禁止 反言理论更类似于一种特殊的侵权。而合同法重述第9 0 条关于允诺禁止反 言理论的规定对第7 5 条的对价原则的修正，正式合同法将被侵权法重新吞并的 具体表现，是合同法式微，或者说走向死亡的重要标志。2 7 吉尔默提出的侵权法 说对允诺禁止反言理论的发展产生了巨大的影响，第二次重述对第9 0 条的修 正也体现了对这种观点的回应。 根据侵权法说的理论，允诺禁止反言从构成、抗辫到救济范围，相比合同法 说，存在一定的差异。 首先，随着理论的重心从允诺人的允诺转向受诺人的信赖损失，允诺禁止反 言的构成要件就发生了变化。作为一种特殊的侵权类型，受诺人实际遭受的信赖 损失及其合理性才是法律关注的重点，而允诺人允诺的确定性和确实性就不再是 构成具有约束力的允诺所必备的要件。虽然允诺的确定性和确实性有助于我们对 信赖的合理性作出判断，但是如果通过别的方法能够确定信赖的合理性，则允诺 的不确定或不确实将不能成为阻碍法院依据允诺禁止反言理论对允诺进行救济 的理由。“ 其次，作为一种特殊类型的侵权，合同法的许多抗辫就不再适用于允诺禁止 反言的理论了。例如，基于反欺诈法或合同法上的时效原则提起的合同不可强制 执行的抗辩将不再适用于允诺禁止反言理论。 再者，从救济方式来看，合同法上的全由全无的救济方式也不再适用于允诺 禁止反言。根据允诺禁止反言理论提供的救济应当是以受诺人所实际遭受的信赖 利益损失为标准；只有在某些实际信赖利益损失计算困难时，才以受诺人的期待 利益为标准。通常情况下，受诺人实际所受的信赖损失要小于他的期待利益。 根据侵权法说的观点，受诺人的信赖损失是法律救济的基础，允诺人的允诺 虽然仍是要考虑的重要因素，却已不再是必备的要素了。同时，允诺禁止发言理 论不再受到合同法上诸多因素的拘束，具有更广泛的适用空间以及更大的灵活 性。 ( - - - ) 衡平权利说 这种观点实际上是认为，允诺禁止反言理论，如同其历史渊源显示的那样， 是一种衡平法上的理论，深受衡平法上“善良、正义”要求的影响。它源自衡平 法的权利和义务，由两部分构成：一方面。受诺人有权利合理地信赖允诺人的允 诺性保证；另一方面，对于预期受诺人可能产生的信赖，允诺人有义务防止此种 信赖的发生。曲 它的着眼点既不仅是为了强制执行被信赖的允诺，也不仅是为了弥补受诺人 遭受的信赖损失；它需要综合考虑各种因素，探究如何在具体个案中实现公正。 这种观点完全抛开了普通法上的形式主义限制，直接探究实质上的正义。法官不 再受上述某种理论的限制，机械化地决定是否给予救济以及给予何种救济；而是 综合考虑案件的背景( 商业的或非商业的) 、当事入的主观心理、受诺人信赖的 合理性、实际信赖损失的范围以及可预见性等各种事实因素，选择合适的救济方 式；依据善意、良心和公平正义的衡平法要求根据每个案件的具体情况来确定赔 偿。 对实质上公平正义的追求是衡平法学说的主要特点，它强调法官的自由裁量 权，强调灵活的救济方式。这种衡平思想也对允诺禁止反言理论的发展产生了一 定的影响。 关于允诺禁止反言性质的争论几十年来从来没有停止过，各种观点此消彼 长，而正式这消长之间，推动着允诺禁止反言理论的产生与发展。 1 0 一、概述 第二章允诺禁止反言理论的形成 第一节普通法历史上对信赖损失的救济 允诺禁止反言理论提出是为了实现保护受诺人的合理信赖，并对其遭受的信 赖损失提供救济的目的。虽然，允诺禁止反言这术语是2 0 世纪的产物，但从 历史上看，法律对此种情况提供法律救济本身并非2 0 世纪的创新之举一类似 的判例已有几个世纪的历史。对于受诺人的合理信赖加以保护的合理诉求，在普 通法发展的历史上始终存在。 学者普遍赞同，在早期的违反简式合同之诉以及最初对价理论的形成过程 中，信赖原则发挥着主要的作用。在历史上，简单合同( 非要式合同) 的主要目 的就是为了保护对允诺的合理信赖。而早期的对价理论( 利益损害的对价理 论) 中，信赖损失作为受诺人承受的损失，理所当然地构成了允诺的对价，使得 允诺具有了强制执行力。另外，在反欺诈法和保证法的形成过程中，对合理信赖 的保护也是一个重要因素。上述这些都体现了在早期信赖原则的巨大影响。这种 情况并不奇怪，因为道德和法律之所以认为允诺人有义务履行允诺，不仅仅是因 为该允诺可能使受诺人产生合理的期待。而且是因为该允诺可能会使受诺人产生 信赖。事实上，有部分学者就主张，基于信赖而提起的权利主张，比起仅仅因为 没有获得期待利益而提起的权利主张更加迫切。3 0 根据朗富勒和小威廉帕迪 尤在他们的著作合同损害赔偿中的信赖利益一文中的观点，实实在在地相信 了允诺的受诺人，尽管他可能没有因此而使允诺人受益，比之仅仅要求得到允诺 之事情的受诺人，当然提供了一个更为急切的要求救济的情形。 二、违反简式合同之诉 如果将合理信赖保护作为允诺禁止反言理论要保护的核心价值，由此探寻允 诺禁止反言原则的历史渊源，我们可以一直追溯至普通法上的违反简式合同之诉 ( a c t i o no fa s s u m p s i t ) 和早期的衡平法判决强尤其是违反简式合同之诉，作为 普通法上的合同一般原则的历史渊源，也同样是允诺禁止反言理论的历史渊源。 违反简式合同之诉( a c t i o no fa s s u m p s i t ) ，是普通法上的一种古老的诉讼形 式( f o r mo fa c t i o n ) 。在普通法上，通常违反非要式允诺并不会产生相应的法律 责任。而最初的违反简式合同之诉强调的并非被告的允诺本身，而是被告履行不 当所造成的损失，同时，该诉讼又要求该损害是因为原告信赖了被告的允诺而招 致的。因此，违反简式合同之诉，实际上是一种侵害性质的诉讼( a c t i o no f t r e s p a s s ) ，属于侵权法的范畴。” 在1 5 世纪初，违反简式合同之诉仅仅适用于允诺的不当履行( m i s f e a s a n c e ) 的情况下”，对于这种履行不当而造成的受诺入的信赖损失法律予以救济。但是， 到了1 5 世纪下半叶，普通法院的法官开始倾向于扩大违反简式合同之诉的适用 范围即使不存在履行不当，在允诺入不履行( n o n f e a s a n c e ) 允诺的情况下， 亦对允诺加以强制执行。3 5 因为不履行本身也会给受诺人造成损失。当然，即使 是在这个阶段，违反简式合同之诉也不是对允诺加以强制执行的一般原则。仅仅 存在着允诺并不足以提起违反简式合同之诉，受诺人实际遭受的信赖损失仍然是 法律提供救济的必要条件。 可以说，违反简式合同之诉中，允诺的履行本身并不是法院和法官关注的重 点，他们关心的只是由于不履行允诺使得信赖该允诺的受诺人遭受的信赖损失。 三、传统的对价理论 经过1 5 、1 6 世纪的发展，普通法院终于在违反简式合同之诉的基础之上， 逐渐发展出了对于允诺加以强制执行的一般原则。3 6 在1 6 世纪以后，“对价”开 始被用来作为判断允诺可强制执行与否的标准，用以区分那些被普通法视为对社 会具有重要意义因此需要被强制执行的允诺。值得注意的，对价一词的使用远远 早于这个时间，只是在此之前，它并没有特定技术性的意义。正如，霍尔兹沃思 ( h o l d s w o r t h ) 在对价学说的现代历史( m o d e mh i s t o r yo ft h ed o c t r i n eo f c o n s i d e r a t i o n ) 中指出：“对价主要是在与违反简式合同之诉相关联的情况下取 得了普通法上的技术性意义。它成为一个简明易懂的词汇，用以表明这种诉讼赖 以成立的条件，以及那些仅能通过这种诉讼而被强制执行的合同的效力赖以确定 的先决条件。”3 7 从此，对价成为判断允诺是否可以被强制执行的标准有对价支持的允诺 被认为是具有拘束力的允诺；允诺若无对价，即无约束力。也就是说，允诺要获 得法律的强制执行，必须先找到对价。但是什么是对价呢? 我们并不能获得明确 的答案。从普通法的判例中，我们可以看到，当法院认定某一因素足以构成允诺 之强制执行的正当性时。它就被称为“充分对价”：当法院认定它不足以证明强 制执行的正当性时，它就被称作不是对价或者是不充分对价。”也就是说，对价 所指称的就是那些被认为为或应当被认定为使允诺具有约束力( 具有可强制执行 力) 的因素。所谓具有对价支持的允诺是可强制执行的允诺，实际上只是一种同 义反复，并不能告诉我们到底什么是对价。3 9 可以说，在普通法的历史上，很长段时间内，对价并不具有独特、稳定的 含义，不是一个能够被明确定义的概念。事实上，在1 9 世纪之前，对价一词从 未获得过任何特殊的含义，或代表任何一种学说。在1 8 世纪后期，曼斯菲尔德 法官( l o r dm a n s f i e l d ) 曾建议，在英国法中，就如在大陆法中那样。所有严肃 作出的允诺都应被视为具有法律拘束力。这一建议在曼斯菲尔德死后的半个世纪 里不仅未被采纳，并且被视为异端邪说。在拒绝了曼斯菲尔德法官的意见后，或 许是处于防卫的需要，英国法院第一次开始试图解释对价的内涵。在关于对价的 理论中。种比较流行的说法是利益损害( b e n e f i ta n dd e t r i m e n t ) 理论。如 果允诺人从交易中获得任何利益，则该利益是支持其允诺的充分对价；另一方面， 如果受诺人承受了任何损失，同样的，该损益亦构成允诺的充分对价。任何利益 或者损失都能构成充分的对价。帅 根据这种利益损害模式的对价理论，对价意味着在法律上具有某些价值 的事物，其来自于原告( 即，允诺人) ：它可以是对被告( 即，受诺人) 的某种 利益，或者是对原告的某种损害：但无论如何它必须来自于原告4 或者说，对 价是与允诺有关的受诺人之所为，所不为或者容忍他人之所为的事务，或者是关 于其所为、所不为或者容忍他人的允诺。4 2 这种对价具有两个特点：一是对价必 须来自于允诺人，二是利益和损害同样可作为允诺人之允诺的对价。 在这种对价理论之下，受诺人因为信赖允诺人所作的允诺而承担的信赖损失 也属于受诺人所受损失的一种，构成允诺的充分对价。因此，受到信赖的允诺是 具有对价支持的允诺，可以获得法律的强制执行。法律通过对允诺的强制执行， 对受诺人的信赖损失予以救济。实际上，在早期适用这种利益一损害对价理论的 绝大多数情况中，不具有强制执行效力的允诺仅仅是未被发生信赖的赠与允诺。 4 3 可见，在普通法的历史上，至少在1 9 世纪之前，无论是早期的违反简式合 同之诉。还是后来逐渐占据主导地位的利益损害对价学说都将受诺人的信赖 损失纳入法律救济的范围。违反简式合同之诉将信赖损失视为对受诺人对允诺人 合法权利的侵害，通过赔偿所受损失的方式提供救济：利益损失的对价学说 将信赖损失视为对价的一种，作为强制执行允诺的理由，通过强制执行允诺对受 诺人加以救济。因此，在历史上，受诺人对允诺的合理信赖始终受到法律的保护。 如果这种传统得以无间断地延续，信赖损失将作为一种特殊的对价，成为强制执 行允诺的理由之一。如果那样的话，也许会产