（诉讼法学专业论文）论非法证据排除规则.pdf

摘要 曼曼曼曼曼蔓曼罡! 鼍曼曼舅曼皇曼曼舅曼_ m ；i 皇曼! ! 曼寰曼曼 摘要 在刑事诉讼中，证据是核心，也是实现司法公正的必要条件，对刑事诉讼的最终结 果起着决定性的作用。非法证据在刑事诉讼中作为定案依据是应该被排除还是被采信， 这在我国的刑事诉讼法学界和司法实务中存在着激烈的冲突，直至目前还没有定论。从 世界各国的立法和司法实务来看，不同国家之间和同一国家在不同时期都存在着差异。 美国、英国等国家出于控s u r e , 罪与保障人权的需要，建立了刑事非法证据排除规则，并 随司法实践的发展而日臻完善。因此，建构作为刑事证据规则之一的非法证据排除规则， 对于完善我国的诉讼立法，规范司法实践，实现司法公正有着十分重要的意义。本文通 过阐述非法证据的概念、类型及非法证据排除规则产生的背景，分析非法证据排除规则 的功能和价值，考察、借鉴其他国家在设立、发展非法证据排除规则的有益经验，结合 我国的国情和刑事立法、司法实际，进行了深入的反思，并对我国非法证据排除规则的 建构提出了自己的设想和建议。 关键词非法证据排除规则建构 a b s t r a c t a b s t r a c t c r i m i n a le v i d e n c ei st h ec o r eo ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n dt h ee s s e n t i a lc o n d i t i o no f r e a l i z i n gt h ej u d i c i a lj u s t i c e ，i ta l s od e c i d e st h eu l t i m a t er e s u l to ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r e i n t h ec r i m i n a lp r o c e d u r et h e o r e t i c a lc i r c l e sa n dt h ep r a c t i c a lc i r c l e s ，h e a t e da r g u m e n t se x i s ti n w h i c ht h ei l l e g a le v i d e n c es h o u l db et h eb a s i so fd e c i d i n gi nav e r d i c t f r o mt h ea n g l eo ft h e l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo ft h ec o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d ，d i f f e r e n tc o u n t i e sa n dt h es a m e c o u n t r yi nd i f f e r e n tp e r i o d sh a v em a n yd i f f e r e n c e s a m e r i c a , t h eg r e a tb r i t a i na n dm a n y o t h e rc o u n t r i e sh a v ea l r e a d ye s t a b l i s h e dt h ee x c l u s i v er u l eo fi l l e g a le v i d e n c eb a s e do nt h e n e e d so fc o n t r o l l i n gt h ec r i m e sa n ds a f e g u a r d i n gt h eh u m a nf i g h t s ，a n dm a d et h er u l ep e r f e c t 谢mt h ed e v e l o p m e n to ft h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h u se s t a b l i s h i n gt h ee x c l u s i v er u l eo fi l l e g a l e v i d e n c e ，w h i c hi so n eo ft h ec r i m i n a le v i d e n c e ，l a y sg r e a ti m p o r t a n c ei np e r f e c t i n gt h e p r o c e d u r el e g i s l a t i o n ，n o r m a l i z i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dr e a l i z i n gj u d i c i a lj u s t i c e t h i s a r t i c l es t a t e st h ec o n c e p t i o n ，t h ec a t e g o r ya n dt h eb a c k g r o u n do ft h ee x c l u s i v er u l eo fi l l e g a l e v i d e n c e ，a n a l y s e st h e f u n c t i o na n dv a l u eo ft h ee x c l u s i v er u l eo fi l l e g a le v i d e n c e ， i n v e s t i g a t e sa n du s e so t h e rc o u n t r i e s sa v a i l a b l ee x p e r i e n c ei ne s t a b l i s h i n ga n dd e v e l o p i n gt h e e x c l u s i v er u l eo f i l l e g a le v i d e n c e ，t h o r o u g h l yc o n s i d e r st h es i t u a t i o na n dl e g i s l a t i o na sw e l la s j u d i c i a lp r a c t i c eo fo u rc o u n t r y , a n dr i s e su pm yo p i n i o n sa n di d e a so fe s t a b l i s h i n gt h e e x c l u s i v er u l eo fe v i d e n c eo fo u rc o u n t r y k e yw o r d si l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i v er u l e e s t a b l i s h i n g i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 b 作者签名：垒丝暨日期：互! 卫年生月2 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 作者签名：弛 导师签名： 日期：俎年三月j 三日 日期：丝丑年上月旦日 引言 曼曼曼曼曼曼曼! ! 曼! 曼曼皇鼍曼曼曼皇曼蔓曼曼曼曼曼! 鼍曼曼鼍i 一 二i i i 曼! ! 苎曼! 曼曼蔓曼曼曼! ! 曼! 曼曼曼! ! 曼! 曼曼曼曼曼曼舅曼! 曼蔓 己l 喜 ji口 现代刑事诉讼以惩罚犯罪和保障人权为基本价值目标，由于内在规定的不同，以及 作为实现目标手段的刑事诉讼资源的有限性，惩罚犯罪与保障人权这两大价值目标之间 依然存在着发生价值冲突的可能。非法证据排除规则集中体现了刑事诉讼惩罚犯罪和保 障人权这两大价值目标之间的冲突与协调。从世界范围看，现代国家均通过立法禁止非 法取证，但由于各国法律文化传统的不同和价值取向的差异，对非法证据的排除采取了 不同的态度和策略。英美法系基于当事人主义的诉讼模式和传统的陪审制度，为规范当 事人举证活动和保障陪审团客观、公正地裁决案件，在证据的可采性问题上，设立了系 统、完备的证据规则，非法证据排除规则即是其中之一。大陆法系基于职权主义的诉讼 模式，强调发挥法官在审查核实证据上的职权作用，并反对将被告人的口供作为对其定 罪的唯一根据。因此，大陆法系在传统上将证据能力和证明力均交由法官自由裁量，没 有设立繁琐的采证规则。从国内情况看，我国刑事诉讼立法和司法解释虽然对非法取证 行为和非法获取的言词证据持否定态度，但是目前尚未确立非法证据排除规则，同时也 缺乏相应的程序保障机制和措施。因此，探讨我国非法证据排除规则的建构，对于健全 证据立法，完善我国刑事诉讼程序，抑制违法侦查，加强诉讼人权保障，实现司法公正， 有着重要的理论价值和现实意义。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章非法证据排除规则概述 1 1 非法证据概念 “概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念， 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考 转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给别人。如果我们试图完全否 弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”我国因为尚未确立非法证据排除规则，所 以对非法证据的概念没有权威性的定义，最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解 释中没有对“非法证据”作出解释。如何界定“非法证据”，已在我国诉讼法学界争议多年， 目前尚有多种不同的观点。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程 序或用其他不正当的方法获取的证据；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定 的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；还有学者 认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明 案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提取或认定的证明案 情的事实材料；亦有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获 得的证据；另有学者主张，非法证是据指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权 的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。 牛津法律词典有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段而获得的 证据”：我国诉讼法大辞典列有“非法证据”的词目，释义为“不符合法定来源和形式 的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”这两种解释包含了“非法获得证据”，也包含了 f 美 e 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年 第4 8 6 页。 罾张桂勇： 论对非法证据的排除，中国人民大学学报1 9 9 5 年第6 期第7 8 页。 李学宽：论刑事诉讼中的非法证据，政法论坛1 9 9 5 年第2 期第6 7 页。 王育平：刑事非法证据及证明能力探析， 甘肃政法学院学报1 9 9 9 年第3 期第3 7 页。 章礼明：非法证据的证明能力研究，华东政法学院学报1 9 9 9 年第1 期第4 9 页。 牟军：英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考，法律科学2 0 0 0 年 第3 期第2 6 页。 牟军：英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考，法律科学2 0 0 0 年 第3 期第2 8 页。 2 第1 章非法证据排除规则概述 i iii_eiiiiii_ 证据形式不合法的情形，但均忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据。由于上述 解释没有全面阐述非法证据的概念及内涵，因而失之片面。 学术界虽然对非法证据概念的表述不尽相同，但从本质上来看其实质意义并没有差 别，都是指获得的证据材料违反了法律准则，在其使用价值上有疑问的证据概念范畴。 总的来说，非法证据有广义和狭义之分。广义的非法证据，一般是从字面解释入手，认 为非法证据是相对于合法证据而言，即非法证据是指不符合法律规定的内容、证据形式、 收集或提供证据的人员及程序、方法的证据资料。它包括四种非法情形：证据内容不合 法；证据的表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集提供证据的程序、方 法、手段不合法。只要具有以上四种情形之一就是非法证据。狭义上的非法证据则是 指司法人员违反了法律规定的程序或方式侵犯公民基本权利而获得的证据，也就是说在 取得证据的手段、方式上不合法的证据。就当前的情况看，国内外的专家学者们的探 讨与争论主要着眼于狭义上的非法证据。我国一些学者认为，证据必须具备“合法性”， 通常包括取证程序的合法性和证据必须符合法律规定的形式，以及取证机关、取证人员 等都必须符合法律规定。并且认为只要是不具备合法性的证据都必须排除，不属于刑 事诉讼法规定的形式的证据是非法证据，由此主张非法证据应当是一种不具备合法性的 证据。实际上，这是对非法证据的一个误解。非法证据排除的目的仅仅是为了确保公民 基本权利不受侵犯，因此，只有当一项证据的取得方式严重侵犯了公民的基本权利的时 候，该证据才是非法证据。其所谓不符合“合法性要求的证据，包括不符合法定形式的 证据并非就是非法证据。根据世界上大多数国家对非法证据的界定，不能说不合法的证 据都是非法证据，因为形式不合法不属于非法证据排除规则的范围。在美国，非法证据 是指用不合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了犯罪嫌疑人、被告人的合 法权利而取得的证据。尽管世界各国对非法证据排除的范围、条件和方式有所不同， 各国对这个规则的表述也不一致，但有一点是相同的，即非法证据是指国家机关或工作 人员，通常指负责侦查工作的警察，在收集证据的过程中违反法律、侵犯当事人的权利 而取得的证据。这与我国证据法理论中的证据合法性有所差异。不合法指不符合法律规 定，而非法则是指违反了法律的规定。证据的合法性与非法证据排除规则有一定的关系 李学宽：论刑事诉讼中的非法证据，政法论坛1 9 9 5 年第3 期，第5 2 页。 孙长永主编：刑事诉讼证据与程序，中国检察出版社2 0 0 3 年第1 版，第5 0 页。 刘金友主编：证据法学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月版，第1 3 3 页。 杨宇冠：非法证据排除规则研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第4 页。 3 河北大学法学硕十学何论文 但不能认为不符合法律规定的证据就是非法证据排除规则意义上的非法证据。 综合以上分析，笔者认为，非法证据排除规则的研究对象应是：以非法侵犯犯罪嫌 疑人、被告人合法权利的方式取得的证据而在刑事诉讼中加以排除的类型；而没有侵犯 犯罪嫌疑人、被告人的权利，仅仅是证据本身不符合法律的形式，则不属于非法证据排 除规则研究的对象。非法证据的本质属性，即取证的非法性不宜与证据形成的合法性相 混淆。简而言之，“非法证据”就是指司法机关工作人员在收集证据的过程中违反了有关 法律规定，进而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法权利的证据。 1 2 非法证据的类型 一般来说传统意义上的非法证据仅包括：非法言词证据，非法实物证据和“毒树之 果”，但随着科学技术的迅猛发展以及侦查方法和手段的多样化趋势，有必要将利用秘 密侦查方法和手段取得的证据单独归为一类。 1 2 1 非法言词证据 所谓非法言词证据一般是指在刑事诉讼的过程中，侦查机关工作人员采用威胁、刑 讯逼供和欺骗、引诱等非法手段取得的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证 言等言词证据。其中包括：1 、以威胁的方法取得的言词证据。指以侵害某种利益相恐吓， 使犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人产生害怕恐惧心理而获取的言词证据。例如以不 作证将会受行政处分，或者不供述将会从重处罚行为等进行威胁。2 、以刑讯逼供的方 法取得的言词证据。刑讯逼供是指采取暴力的手段，如打、踢、警棍电击等，以造成无 法忍受的身体上的痛苦，从而被迫招供，或者以“疲劳战”、“车轮战”、“长期羁押不放 人”等变相措施对被讯问人施加精神压力，即以不分昼夜连续长期严厉审讯，或以连续 传唤、拘传、监视居住等形式变相拘禁犯罪嫌疑人，使其在精神上受到极大的折磨，而 被逼无奈作出供述。3 、以欺骗的方法取得的言词证据。指以隐瞒真相或虚构事实的方 法，给犯罪嫌疑人施加心理压力，而获取的口供。例如“圈套自白”、“陷阱诱供”，即告 诉犯罪嫌疑人，谎称同案犯己经招供，其作案时的目击证人以及被害人己经指认其为作 案人，已经搜查到了赃物等。( 4 ) 以引诱的方法取得的言词证据。指以一定利益为诱饵， 从被讯问人口中获取的言词证据。例如许诺自由或减、免刑罚等。 4 第1 章非法证据排除规则概述 1 2 2 非法实物证据 一般来说非法实物证据是指违反法律规定的相应程序，采用非法方法搜查、扣押而 取得的各种物证、书证等实物证据。非法搜查、扣押情况主要包括搜查、扣押的主体不 合法，没有搜查、扣押权或越权的搜查、扣押，不出示搜查、扣押证等多种情形。由于 搜查、扣押一般都具有强制处分的性质，关系到犯罪嫌疑人的人身权利和自由、财产权 利、个人隐私等基本人权。所以，世界各国刑事诉讼法都有相应的程序规定，有关工作 人员应当严格遵循法定程序，包括基本原则、重要制度以及步骤、手续、时间、方式和 方法，否则就构成对法定程序的违反。例如英国、美国都规定，搜查原则上应在日间进 行，即当地时间上午六时至下午十时；我国刑事诉讼法第1 1 6 条也规定，扣押犯罪嫌疑 人的邮件、电报应当经公安机关或人民检察院批准，如果未经批准就扣押犯罪嫌疑人的 邮件、电报，就是违反法定程序。 1 2 3 毒树之果 “毒树之果”，即执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据。“毒树之果” 这个概念产生于美国，主要包括6 种情形：l 、非法行为所间接获得的证据。2 、与违法 收集的证据密不可分的证据。3 、以违法收集的证据为线索发现的证据。4 、以违法取得 的证据引诱他人所获得的证据。5 、违法取得口供后再次讯问得到的口供。6 、非法行为 后多重间接得来的证据。 1 2 4 利用秘密侦查方法和手段取得的证据 科技在进步，社会在发展，现代司法实践中侦查的手段和方法也越来越多样化。利 用秘密侦查方法和手段取证，一般是指利用高科技手段进行窃听、密探、秘密录音录像、 邮件检查以及设置侦查陷阱等秘密侦查方法获取证据的行为。现代法制国家日益重视人 权保障，侦查人员收集犯罪证据的程序和手段面临越来越严格的限制，在这种情况下， 秘密侦查取证成为一种替代的手段。在我国的刑事侦查中，秘密取证情况时有发生，侦 查人员常常利用秘密侦查手段收集犯罪证据，以增强打击犯罪的力度，以便更迅速准确 地侦破案件。但显然，如果秘密侦查手段不能受到一定的制约，这些行为的滥用必然会 侵犯公民的合法权利。 参见杨宇冠：毒树之果理论在美国的运用，载于人民检察，2 0 0 2 年第7 期第5 7 页。 5 河北大学法学硕十学 _ ) ：论文 1 3 非法证据排除规则产生的背景 非法证据排除规则的产生，决不是偶然发生的事情，而是有其特定的历史文化和社 会政治制度背景的。分析非法证据排除规则产生的背景，对于我们正确认识非法证据排 除规则具有重要的意义。在世界各国中，美国是最早确立非法证据排除规则的国家，这 是与美国的历史背景、政治制度背景及法律制度背景密不可分的。 ( 一) 历史背景 美国是个移民国家，1 7 世纪中后期欧洲大量移民涌入北美，这些移民当中不少人因 为在本国受到政治、法律、宗教、经济等方面的迫害而到新大陆去寻求自由，他们对于 非法迫害有着切肤之痛，这导致他们对政府存在着怀疑，对政府行为的合法性尤为关注。 美国的建国者崇尚民主、自由和个人主义，宣布独立就是为了生存、自由和追求幸福， 制定宪法也是为了保障自由，美国的宪法就是个人权利和国家权力相平衡的法律保障。 个人权利本位的理念早己深深地扎根于美国社会之中，也正是因为这种理念，才使得非 法证据排除规则率先在美国确立和不断发展起来。 ( 二) 政治制度背景 非法证据排除规则在美国所针对的是警察的取证行为，而警察是代表政府行使刑事 侦查权。法院要排除非法取证行为是对政府行为的限制和否定，法院必须有足够的权力。 在司法和行政不分或司法受行政干预无法独立的情况下，也很难推行非法证据排除规 则。而在美国政府机构内部实行三权分立原则，联邦宪法将国家的权力分配给政府的三 个部门，即立法、司法和行政部门，这三个部门之间的关系是一种互相配合和制衡的关 系。在刑事司法方面，国会只制定法律无权执法和审判；执法机关隶属于政府行政系统 有权侦查犯罪和对犯罪嫌疑人提起公诉，但无权决定犯罪嫌疑人是否有罪和如何处罚； 法院实行司法独立不受任何行政权力、立法权力的干预，有权根据美国宪法和法律进行 审判。这种互不隶属、互不影响的三权分立体制有效地维护了美国司法的权威性，也为 非法证据排除规则在司法审判中能够得以良好地贯彻执行提供了坚实的政治保障。 ( 三) 法律制度的背景 在美国，非法证据的排除一般是在庭前进行的，而在庭审中负责决定是否有罪的陪 审团根本接触不到这些证据，所以才不会对定罪产生影响。同时，法官与检察官和警察 没有任何隶属关系，也没有凌驾于三个机关之上的人员或机构，所以法官可以不受任何 6 第1 章非法证据排除规贝1 概述 机关和个人的干扰，完全依据法律的规定排除非法证据。审理中法官对证据超然的态度， 也能确保非法证据得以排除。公诉人只是政府方的律师，没有必须胜诉的压力，也不承 担败诉的责任。对抗制的审判模式，辩方的主动性增强，非法证据排除规则要求辩方提 出某个证据系非法所得，并能做出初步的证明即可，控方的证据如果存在合理的怀疑， 就达不到“排除合理怀疑”的证明标准。美国的律师有较大的权利，在侦查阶段，律师不 仅可以为被告收集证据，而且还能对控方收集证据的行为进行监督。讯问被告人时律师 有到场权，使得律师有机会对证据收集的合法性提出质疑，启动非法证据排除程序。 1 4 非法证据排除规则的内在价值与功能作用 非法证据排除规则之所以能够在世界各国立法中被广泛的采用和确立，这是与其内 在的价值和功能作用所分不开的。 ( 一) 内在价值 1 、尊重和维护人权 纵观全球近、现代刑事诉讼制度的发展趋势，刑事诉讼保障人权的价值目标也越来 越受到广泛的关注和重视，并日渐成为一种优位价值理念。各国刑事诉讼的改革，无不 以人权保障为精义，保障人权己成为刑事诉讼法的灵魂。当惩罚犯罪的价值目标与人权 保障的价值目标之间发生冲突的时候，各国越来越倾向于选择人权保障的价值目标。正 是在这种人权保障思潮高涨的背景下，各国立法基于维护人权的需要，都在一定程度上 确立了非法证据排除规则。联合国及其下属机构更是通过一系列国际法律文书的制定， 将非法证据排除规则确立为一项刑事诉讼国际标准。在刑事非法证据排除规则中，对人 权的尊重和维护表现在两个层面：一是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障；二是对社会 全体成员权利的保障。对这两个层面人权的保障，表面看是矛盾的，但从终极意义上说 二者的价值取向上是不矛盾的，实质上这两者是同向损益的关系。如果不对犯罪嫌疑人、 被告人的权利通过正当程序给与维护，而是任意侵害、剥夺、限制其自由、人身、隐私 权，将会侵犯全社会成员的利益。因为，所有社会成员都有潜在的可能成为犯罪嫌疑人 和被告人，如对犯罪嫌疑人、被告人的逮捕、搜查、扣押不加限制，就会使全社会成员 人人自危，无安全感，从而对刑事司法产生恐惧感，损害刑事司法的权威性。同理，通 过正当程序对犯罪嫌疑人、被告人的自由、人身、隐私进行限制，会使全社会成员产生 安全感、公正感，从而对刑事司法予以尊重和服从，这样不仅犯罪嫌疑人、被告人的权 河北大学法学硕十学何论文 利得到了尊重，而且人民大众的利益也得到了维护。“自由的历史基本上是奉行程序保 障的历史”。人权保障的历史也即刑事诉讼民主化的进程。刑事诉讼被赋予人权保障的 精神使刑事诉讼法不再是实现刑罚的单一工具，而是具有民主、公正的内涵，享有独立 的诉讼价值。非法证据排除规则的构置，凸现了刑事诉讼对人权的保障。英美法系尤其 以美国为代表否定非法证据的可采性，有效地抑制了非法逮捕、扣押、搜查获得证据的 行为，保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利。大陆法系国家，虽然具有重打击的传统，也 有侧重的对非法证据给予排除，坚持“查明事实真相也必须保障个人的基本权利，也必 须使用正当的程序” 。非法证据排除规则从反面，也即从违反证据规则的角度作出规定， 使宪法、刑事诉讼法规定的人权保障内容有了法律保证，这就使证据规则对人权的维护 更全面、完整、具体。 2 、维护法治的神圣不可侵犯 非法证据排除规则体现的是法律的神圣不可侵犯，该规则的确立清楚地表明了社会 对违法犯罪行为的否定态度，从而显现法律的公正和司法尊严。正如现代法治理念所张 扬的：法律至上，法治要求所有的人，包括司法工作人员本身，都必须依法办事，不能 有超越法律之上的特权。国家侦查机关是代表国家在侦查犯罪，侦查权是国家权力的一 部分，侦查机关行使侦查权打击犯罪，必须注重自身行为的合法性，如果作为执法机关 都不遵守法定程序，不依法行事，那么又怎能对公民的行为给与评价并要求普通公民遵 纪守法呢? 因此，必须从法律上对非法获取的证据的证据能力给予否定，减少公众对政 府的信任危机，高扬现代法治理念的旗帜。 ( 二) 功能作用 1 、有利于抑制违法取证，维护司法廉洁 非法取证行为是国家侦查机关在行使公权力时所实施的一项违法行为，其目的是为 了收集控诉证据，以便于控诉方在法庭上举证，指控被告人。如果法院采信非法收集的 证据那么对法院的公正形象也是一种冲击，因为采纳非法获取的证据使得法庭也成为侵 犯宪法权利的一部分，使用有污点的证据，就意味着法官也在违法，意味着本来作为制 约侦查机关的法院，与侦查机关同流合污。因此，为了维护司法的廉洁性，应当从法律 上否定非法证据的证据能力，排除非法收集的证据。这样来就会使控诉方的举证受挫， 季卫东：法律程序的构建，中国人民大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 1 7 页。 ( 日) 田口守一著，刘迪等人译：刑事诉讼法，法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 4 2 页。 8 第1 章非法证据排除规则概述 ! 曼! 曼曼皇! m mm m u_m- _ m 曼! 曼曼! 曼曼曼! 曼! ! 曼曼曼曼! ! ! 曼! ! ! ! ! 曼! 曼皇曼寰 从而也就遏制了导致违法取证产生的动因。如果这些通过非法手段获取的证据在法庭上 被排除，那么司法人员的刑讯逼供、违法搜查和扣押行为就会最大限度地减少。同时， 出于对非法证据排除规则的畏惧，司法人员会被迫在他们的工作领域中加强对自身专业 技能的培训，以避免在侦查中触犯非法证据排除规则。由此可以看出，非法证据排除规 则对于抑制侦查机关的违法取证行为，维护司法廉洁有显而易见的作用。 2 、有利于促进案件实体真实的发现从而正确有效的打击犯罪 惩罚犯罪，最大限度的打击犯罪，从而有效地控制犯罪的发生，是刑事诉讼法的一 个重要目标。然而要正确有效的打击犯罪，就必须首先搞清案件的事实真相，即发现案 件的实体真实。多年的司法实践已经清楚的告诫我们，依靠刑讯逼供等不正当手段获取 口供，并以此作为定案根据，极易造成错案，甚至铸成冤案。因为与合法证据相比，非 法证据不真实的可能性更大。就犯罪嫌疑人、被告人的供述而言，如果被讯问的犯罪嫌 疑人、被告人是真正的犯罪人，那么，在依法讯问的情况下，其为了掩盖罪行，而作出 虚假陈述的可能性很大。在此情形下，若对其刑讯逼供，以获得认罪供述，不能说没有 可能，但也可能为了避免承受痛苦的折磨，而编造谎言嫁祸他人，使案情复杂化，将侦 查人员引入歧路。但如果被讯问的犯罪嫌疑人、被告人是无辜者，在依法讯问时，通常 会如实陈述：若采用刑讯手段，那么，只可能出现以下两种后果：一是为了避免继续承 受痛苦，被迫按照侦查人员诱导的方向作虚假陈述，二是为了保持自身清白，坚持如实 陈述。而在实践中，严刑之下，往往是不得不招供，就此造成错案、冤案。非法证据排 除规则的确立将会把通过违法方法或手段获取的证据排除在诉讼之外，在很大程度上有 助于搞清案件的事实真相，从而使我们的司法机关更能够正确有效的打击犯罪。 3 、有利于落实宪法精神，维护社会整体利益 宪法是我国的根本大法，贯彻落实宪法精神，维护宪法的权威关系着国家的稳定和 整个社会的利益。宪法作为纲领性文件，只是从正面概括的规定公民享有哪些基本人权， 这些宪法性权利无法详尽、细化在现实中所发生的一些具体问题。而非法证据排除规则 正是从反面，即是从非法的角度规范了对非法取证行为的否定，使宪法精神在司法实践 中得以具体落实。虽然非法证据排除规则可能会使一些犯罪人逃避刑罚，但这是实现社 会整体利益所必须付出的代价。一个国家的政权瓦解最快的方法恐怕就是政府本身不遵 守自己的法律，因此遵守宪法和维护社会整体利益比将某个犯罪者处以刑罚更为重要。 9 河北大学法学硕十学何论文 侦查机关不遵守法律的规定，不惜以非法的手段收集证据，以违法证据定罪，则会破坏 宪法的权威，挑战依法治国的方略，毁损宪法的至上性，最终走向专制，动摇整个社会 存在的基础。因此非法证据排除规则不仅有利于落实宪法精神，同时也维护了社会整体 的秩序，树立了宪法在社会中的至上权威。 1 0 第2 章国外的= f 法证据排除规则比较研究 第2 章国外非法证据排除规则的比较研究 2 1 国外非法证据排除规则的立法与实践 2 1 1 违法取得的言词证据的效力规则 在英国，对执法机构权力的限制及人权保护有着极其悠久的历史，1 2 1 5 年的大宪 章第3 9 条规定：“凡自由民除经与其地位相等之人依法判决或遵照国家的法律规定外， 不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜查或逮捕。” 到了1 7 世纪，在英国的证据法中，规定了不强迫自证其罪的权利，在此基础上，在十 八世纪末期，英国在世界范围内率先实行非任意性自白排除，确立了被告人自白排除法 则规定，“自白证据并不因其采集的方法和程序上的非法性而归于无效，自白证据的可 承认性以其具有可靠性为基准”，而可靠性又表现为两个方面：一是自白的真实有效性， 司法实践中，法官关注的是证据与案件事实的相关性，而非证据来源或产生的方法，而 证据与案件事实的相关性指的是真实有效性，因此不反映相关性即真实有效性的自白证 据当然不具有可靠性，从而不具有可承认性。二是自白证据产生的自愿性，凡不具有自 愿性的供述都不具有法律效力。自愿性是指证据提供者在自己意志支配下提供证据的真 实意愿，在判断自愿性标准上，1 9 6 4 年，英国法官规则专门作了规定在刑事案件 中，被告人全部认罪或部分认罪的自白可被起诉方用作指控被告有罪的证据，只要它是 自愿的，即证据不是因为被告人被不公正的对待，希望得到好处或者被司法官员威胁、 压制而获得”1 9 8 4 年英国警察与刑事证据法第7 6 条对自愿性的判断又详细规定了 二个标准：一是“压制”的标准。如果自白是采用压制方法获取的，该自白证据将不允许向 法庭提出，而压制主要包括拷打、非人道的待遇、以暴力相威胁的方法：二是自白时的 条件和环境标准，即根据被告人做出自白时的条件和环境，他所说的或所做的可能被认 为是不可信赖的，该自白证据没有法律效力。虽然对第二个标准的界定存在较多的法官 自由判断，但司法实践中，英国法官认为采用性质严重的威胁、引诱等非法方法获取被 告人自白是不可信赖的，因为这些方法背离了自白自愿性。1 9 8 4 年英国颁布了警察与 牟军：英国非法证据处理规则与我国非法证据取舍的理性思考，载法律科学2 0 0 0 年第 3 期，第4 5 页。 l l 河北大学法学硕十学何论文 刑事证据法。该法第7 6 条( 2 ) 和( 3 ) 规定了有关被告人供述可采性的最重要原则：“( 2 ) 在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证 明供述是或者可能是通过以下方式取得的一a ) 由对被告人采取压迫的手段：或者( b ) 该供述作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信任的语言和行动的结果，那 么，法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉方向法庭证明该供述 ( 尽管它可能是真实可靠的) 没有采取上述手段取得，这种证据要达到排除合理怀疑的程 度。( 3 ) 在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中，法庭可以自行 要求控诉一方证明供述并非采取本条( 2 ) 所提及的手段而取得的，并以此作为采纳该供述 的条件。”按照英国学者的观点，上述规定实际上确定了有关对非法取得的被告人供述 的自动排除原则。也就是说，法庭遇有上述规定的任何一种情况，都必须无条件地将被 告人供述予以排除，而不享有任何自由裁量权。另外，对被告人供述可采性的检验标 准并非它的可靠性，而是获得的方式，不论供述真实与否，都必须被排除；同时，如果 被告人一方提出异议或者法庭自行提出要求，证明被告人供述可采性的责任就在控诉一 方，而且要达到排除一切合理怀疑的程度。1 9 8 4 年英国警察与刑事证据法施行后的 十几年时间里，英国司法实践对自白排除范围呈现出逐步扩大的趋势，开始注重对违法 程序的制裁上，主要体现在以下两个方面：一是侵犯被告律师在场帮助权所作的自白没 有法律效力；二是违反警察羁押、对待和讯问实施法典有关规定所取的自白不得采 证，该法典规定，警察在讯问被告时必须作准确的记录，否则不得采证，体现出英国对 被告人自白排除开始逐步走向自白的违法性上。 在美国，非法取得的言词证据，主要指违反宪法修正案第5 条不被迫自证其罪的规 定而取得的被告人陈述。这是继承了英国的做法，在2 0 世纪以前，其基本反映的是英 国自白法则的内容，以其可靠性、任意性为核心。但二十世纪以来，随着对排除非法证 据理论认识的不断深化，排除非法证据效力的执行也越来越严格，在1 9 4 3 年和1 9 5 7 年 的m c n a b b vus 及m a l l o r yvt l s 两案中，确立了非任意性自白排除的新原则，其依据也 从第五修正案扩大到第六修正案( 与此有关的主要是获得律师帮助的权利) 和第十四修 正案( 有关正当程序的规定) ，即从强调自白的不可靠性、非任意性转向强调自白取得 中国政法大学刑事法律研究中心英国刑事诉讼制度的新发展，诉讼法论丛第二卷，中 国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第3 6 2 页。 宋世杰、陈果：论非法证据排除规则，载何家弘主编证据法论丛第二卷，中国检察出 版社2 0 0 1 年版，第2 3 4 页。 1 2 第2 章国外的非法证据排除规则比较研究 曼! 曼! 曼! 曼曼曼曼曼! 曼! 曼曼曼曼! 曼! ! 曼! ! 曼皇i 曼曼曼曼曼皇! 曼曼曼曼曼! ! ! ! 曼! ! ! 曼! 曼! 曼曼! 曼! ! ! 曼! 曼曼鼍曼曼曼皂曼! ! 曼! 曼曼曼曼! 曼! 曼! 皇! 的程序违法性转变。自白排除法则的主要目的，已经不仅是为了防止自白的虚伪性，而 且是为了纠正并预防警察对公民权利的侵害和威胁。1 9 6 6 年美国最高法院对米兰达案件 判决后确立的米兰达规则，更是将供述的合法性强调到极点，该规则规定在任何“羁押 性讯问”进行中，警方都必须对嫌疑人进行米兰达规则的警告，即须告知嫌疑人：l 、你有 权保持沉默，你所说的每一句话都可能作为不利于你的证据；2 、你有权在接受讯问时 要求律师在场，如果无法负担律师费用，将为你指定一名律师；3 、对上述被告知权利 的放弃，必须做出明确的表示；4 、如果嫌疑人表示沉默或要求律师在场帮助时，不得 侦讯。警方没有履行上述详细告知程序所获的自白没有法律效力。但在8 0 年代起的司 法实践中，美国受打击犯罪的需要逐步放宽了对米兰达规则的适用。如严格界定羁押和 讯问的概念；以立法的形式强调自白的自愿性，程序违法己非自白排除的重点；设立 了“公共安全”的例外，即出于对公共安全的目的，不履行沉默权告知所获的自白具有法 律效力；另外，当被告人出庭作证时，自白可以作为对被告人的证言的质疑提出。因此， 自白证据的排除受到很大的限制，表现出美国在司法观念上从强调正当程序向兼顾控制 犯罪转变。 大陆法系由于没有像英美国家一样设立陪审团，并且一般以查明案件事实真相为其 诉讼的首要目的，赋予法官较大的权力，实行自由心证，故一般没有严密的证据规则， 但即使不实行自白任意性规则的国家，同样也严厉禁止以非法的手段逼取被告人的口 供。_ 些国家为消除警察违法逼取口供行为，也在立法中逐步建立起证据排除规则，确 认了非法手段获取被告人口供没有法律效力。德国刑事诉讼法典第1 3 6 条a 第1 款、第 2 款规定对被告人使用非法、折磨、疲劳战术、许诺以及使用损害被告人记忆力和理 解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不可以采用。”同时在诉讼实践中，德 国联邦最高法院通过判例确立了“违背反对强迫自我归罪原则而获得的证据材料，以其 它方法获得的证据，在符合一定条件时，也不具有法律效力”。意大利刑事诉讼法典以 从最高法院判例精神看，羁押与逮捕的含义相同。即羁押是一个正常理智的感觉到他将被警 察控制相当一段时间。因此，临时扣留并不要求告知米兰达规则：最高法院虽然对讯问的定义作了 宽泛的解释，它包括明确的提问，而且也包括“警察应当知道很有可能引出显示有罪的反应的任何 警察一方的言行”。但在1 9 8 0 年罗德岛州诉莫尼斯案中，讯问被界定为：“警方直接对嫌疑人说话或 作动作”。因此，暗中进行的讯问，即一个嫌疑人不知道他被讯问，不属于米兰达规则中的讯问。刘 善春、毕玉谦、郑旭：诉讼证据规则研究，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 8 1 7 9 页。 岳礼玲：德国刑事证据制度中的若干问题，载诉讼法学新探，中国法制出版社2 0 0 0 年 版，第3 9 3 3 9 6 页。 1 3 洞北大学法学硕十学何论文 保障被告人的精神自由为目的，要求“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变 对事实的记忆和评价能力的方法或技术，即便关系人同意”，该法典第1 9 1 条规定“在 违背法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。”法国刑事诉讼法规定司法人员应严 格按照刑诉法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中，对采用刑讯、欺骗等方法取 得的人证予以排除，但对非法收集的物证，原则上认为有证据效力。另外，由于庭审法 官的“提前介入”，且没有相应的配套证据规则，法官在断案时依据自由心证这使得即便 是非法人证的排除效果也大打折扣。在日本，立法确立了被告人非任意性自白排除规则， 该国宪法第3 8 条规定：“以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期拘留 或拘禁后的自白，都不得作为证据”，刑事诉讼法在此基础上增加了“其它可以怀疑为并 非出于自由意志的自白，不得作为证据”。在判断供述任意性可疑的标准上，日本最高 裁判所认为，“苛刻审讯所获得口供，在禁止给被告人提供食品情况下获得的口供，在 戴着手拷状态下进行审讯而得到的口供，向被告人约定不起诉而诱出的口供，谎称共犯 已经供述而获得的口供均是任意性有疑问的供述，不能作为证据使用”。 2 1 2 违法取得的物证、书证的效力规则 对非法搜查、扣押而获得各种物证、书证的取舍，英国普通法实行利益衡量原则， 法官享有一定的自由裁量权，但总体是持采用态度，法庭关心的是该证据的真实性，而 非它的来源或产生的方式。1 8 6 1 年在女王诉利兹姆案中，枢密院认为，“证据不在于你 如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的”。直到1 9 5 5 年，英国仍坚持这一原则。 在库鲁马诉英国一案中，大法官戈德代表枢密院说：“适用于权衡证据是否可采纳的检验 标准是证据是否与争议的问题有关。如果有关联，则可以采信，法院不关心证据是如何 取得的”。英国普通法没有明确规定非法搜查、扣押的物证、书证效力，而是赋予法官 对实物证据排除的自由裁量权。1 9 8 4 年英国警察与刑事证据法第7 8 条第1 款规定：在 任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据 将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以致于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉 一方据以提出指控的这一证据予以采纳”。由此可见，普通法中的自由裁量原则是：如 苏惠渔、两原春夫等：中日刑事法若干问题中目刑事法学术研讨会论文集，上海人民 出版社1 9 9 2 年版，第1 0 2 页。 李心鉴：刑事诉讼构造论，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年8 月第1 版，第2 7 1 页。 杨宇冠：非法证据排除规则研究，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 7 5 1 7 6 页。 1 4 第2 章国外的菲法证据排除规则比较研究 果采纳某一证据不公正的程度超过了该证据的证明价值，则该证据不能被采纳。当然， 如何进行自由裁量，完成依靠法官个人的法律素养、法律意识、价值观念。但是这一原 则很少适用于非法或不公正取得的证据，因此对非法收集的实物证据，只要具有真实性， 英国法院基本持采用态度。 美国法律对搜查、扣押规定许多严格条件，主要包括搜查、扣押许可证的有效性与 执行程序的合法性，而违反取证程序合法性所获得的证据没有法律效力。美国联邦最高 法院于1 9 1 4 年在威克斯诉美国一案中明确了“以不合理搜查、扣押方式取得的证据不 得采纳为对被告人定罪的依据”，从而正式确立了非法证据排除规则，并于1 9 6 1 年正式适 用于各州的刑事诉讼中。需要指出的是，如果没有“质疑”，任何人均不能主张此项宪 法性权利。它包括两方面：第一，该人在主张特权前，诉讼程序必须涉及到自己的利益； 第二，主张的必须是被告人的权利。因此，就没有排除侵犯第三人权利而获得的非法证 据。而且，任何证据的排除都必须通过对方当事人或其律师及时提出反对出示非法证据 的异议，或者提出禁止非法证据的动议，故法官没有自动排除非法证据的义务。但是， 被告人