（经济法学专业论文）破产法域外效力法律制度研究.pdf

( - 3 一 c l a s s i f i e di n d e x ： u d c ： ad is s e r t a ti o nf o rt h ed e g r e eo fm l a w t h es t u d yo i lt h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to f t h el e g a ls y s t e mo f b a n k r u p t c yl a w c a n d i d a t e ：z h a n gy u a n s u p e r v i s o r ：t i a n e n y i a c a d e m i cd e g r e ea p p l i e df o r ：m a s t e ro fl a w s p e c i a l i t y ：e c o n o m i c l a w d a t eo f s u b m i s s i o n ：a p r i l ，2 0 10 d a t eo f o r a le x a m i n a t i o n ：j u n e ，2 0 1 0 u n i v e r s i t y ：h a e r b i ne n g i n e e r i n gu n i v e r s i t y j _ t 一 1 勺 j i 亨 i 乞1人 砂、卞p 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 作者( 签字) ：歙鼹 日期：凇年6 月7 日 哈尔滨工程大学 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈尔滨 工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件。 本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关数据 库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后结合 学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位为哈 尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 口在授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后 口 解密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 作者( 签字) ：锨壤 导师( 签字) ：t a 慰义 r at a ：2 0 1 0 年多月7 日 3 口，厶年厶月，日 l 乜戈 ， r l ， 破产法域外效力法律制度研究 摘要 体化的深入，国家间的经济交往日益增多，跨国破产案 起了国际社会的广泛关注。跨国破产案件，由于其债权 人、债务人以及财产分处于不同国家，涉及众多利益，因此在处理和解决跨 国破产案件时存在诸多困难和阻碍。 在跨国破产众多相关法律问题中，最核心问题为跨国破产的域外效力。 这个问题不仅涉及到在跨国破产案件中，内国法院是否有权对位于国外的财 产进行管辖处理的法律问题，而且也涉及到外国法院的破产宣告在内国是否 有效的问题。由于各国所处社会文化、国家经济、政府利益以及历史发展等 多方面情况不同，因此对待跨国破产的域外效力这一问题的态度和观点也不 同。作者从分析破产以及跨国破产的基本理论入手，通过对不同国家及国际 组织的有关跨国破产域外效力制度进行比较分析，期望找到一种最适合我国 社会经济发展的跨国破产制度模式。 关键词：域外效力；普及破产主义；属地破产主义 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e e p e n i n go fg l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o n ，t h ee x c h a n g e s o fe c o n o m i cb e t w e e nc o u n t r i e si n c r e a s e d ，a n dt h ec r o s s b o r d e ri n s o l v e n c yc a s e s l a r g e l ya p p e a r i n g ，c a u s i n gt h ew i d e s p r e a dc o n c e r ni nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y c r o s s b o r d e ri n s o l v e n c yc a s e s ，b e c a u s eo fi t sc r e d i t o r s ，t h ed e b t o ra n dt h e p r o p e r t yd i v i d e di n d i f f e r e n tc o u n t r i e s ，i n v o l v i n gm a n yi n t e r e s t s ，s oi nd e a l i n g w i t ha n dr e s o l v i n gc r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c yc a s e s ，t h e r ea r em a n yd i f f i c u l t i e sa n d o b s t a c l e s i nm a n yc r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y - r e l a t e dl e g a li s s u e s ，t h em o s ti m p o r t a n t a s p e c ti st h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to ft r a n s n a t i o n a li n s o l v e n c y i ti s n o to n l yi n c r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c yc a s e s ，w h e t h e rt h ec o u r t sh a v et h er i g h tw i t h i nt h e c o u n t r yi nd e a l i n gw i t hf o r e i g np r o p e r t yu n d e rt h ej u r i s d i c t i o no ft h el e g a li s s u e s ， b u ta l s or e l a t e dt ot h eb a n k r u p t c yc o u r td e c l a r i n gaf o r e i g nc o u n t r y ，i n c l u d i n gt h e v a l i d i t yo ft h ep r o b l e m a st h ec o u n t r i e si nw h i c hs o c i a ld e v e l o p m e n t ，n a t i o n a l e c o n o m y ，t h eg o v e r n m e n tb e n e f i t sa n do t h e ra s p e c t so fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ti s d i f f e r e n t ，t h et r e a t m e n to ft h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c t so fc r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y i s s u eo fa t t i t u d ea n dp e r s p e c t i v ea r ed i f f e r e n t f r o mt h ea n a l y s i so fc r o s s - b o r d e r i n s o l v e n c ya n db a n k r u p t c yo ft h e b a s i ct h e o r yo ft h ev a r i o u sc o u n t r i e sa n d i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ，t h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no ft h ec r o s s b o r d e r i n s o l v e n c yc o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h es y s t e m ，h o p i n gt of i n dam o s ts u i t a b l e s y s t e mm o d e lo fc h i n a ss o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：e x t r a t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o n ；u n v i e r s a l i y ht e r r i t o r i a l i y t 冬 ： q l j t 埘 ； 卜 破产法域外效力法律制度研究 目录 第l 章绪论1 1 1 本文的研究背景和意义1 1 1 1 本文的研究背景1 1 1 2 研究的意义2 1 2 国内外研究综述2 1 2 1国外研究综述3 1 2 2 国内研究综述3 1 3 本文主要研究内容、研究方法4 1 3 1 主要研究内容4 1 3 2 本文的研究方法5 1 4 本文的创新之处5 ， 第2 章破产域外效力问题的引入7 2 1 破产的法律内涵及其演变一7 2 1 1破产的法律内涵一w 一7 2 1 2 破产概念的演变。1 0 2 2 跨国破产的概念1 2 2 3 破产域外效力问题的引入1 4 2 4 本章小结1 5 第3 章破产域外效力的传统理论主张1 6 3 1 普及破产主义1 6 3 1 1 普及破产主义的含义及特征1 6 3 1 2 普及破产主义的理论基础1 7 3 1 3 对普及破产主义的评价l9 3 2 属地破产主义一2 l 3 2 1属地破产主义的含义和特征2 l 哈尔滨j i ：稃大学硕十学位论文 3 4 第4 章 4 1 4 2 4 3 第5 章 5 1 5 2 5 3 5 4 5 6 3 2 2 属地破产主义的理论基础2 2 3 2 3 对属地破产主义的评价2 3 折衷破产主义2 4 3 3 1折衷破产主义的含义2 4 3 3 2 折衷破产主义的理论基础2 5 3 3 3对折衷破产主义的评论2 6 本章小结2 7 破产域外效力理论的新发展2 9 有限普及主义2 9 合作属地主义3 1 本章小结3 2 有关国家和国际组织对破产域外效力的立法与实践分析3 5 美国3 5 同本3 8 英国4 2 u n c i t r a l 跨国破产示范法4 3 5 4 1 跨国破产示范法制定的背景4 3 5 4 2 跨国破产示范法制定的过程4 4 5 4 3跨国破产示范法的主要内容4 6 5 4 4 对跨国破产示范法的评价4 9 国际破产合作示范法4 9 5 5 1国际破产合作示范法制定背景5 0 5 5 2国际破产合作示范法主要内容5l 5 5 3国际破产合作示范法评价5 3 欧盟跨国破产法5 4 5 6 11 9 8 2 年欧共体破产公约草案5 4 5 6 219 9 0 年伊斯坦布尔公约5 5 j 、 喜 气 0 破产法域外效力法律制度研究 5 6 3 欧盟关于破产程序的公约5 6 5 7 本章小结5 8 第6 章我国关于破产法域外效力的立法现状及完善建议5 9 6 1 新破产法出台之前我国关于破产域外效力的立法现状及实践分析5 9 6 2 评析新企业破产法对破产域外效力的相关规定6 1 6 3 完善我国关于破产法域外效力制度的几点建议6 4 6 3 1明确采用有限普及破产主义作为指导原则6 4 6 3 2 完善跨国破产案件管辖权制度6 4 6 3 3 对外国破产程序的域内效力应区别对待6 5 6 3 4 完善国外破产程序协助制度6 6 6 3 5国外破产程序的承认6 6 6 3 6 建立平行程序的协调制度6 7 6 4 本章小结6 9 结论7 0 参考文献7 1 攻读硕士学位期间发表的论文和取得的科研成果7 3 致 射7 4 个人简介7 5 ! 矗 气 1 一 ，r 第1 章绪论 第1 章绪论 1 1 本文的研究背景和意义 1 1 1 本文的研究背景 自上世纪8 0 年代我国实施改革开往以来，经过3 0 年的发展和变化，我 国现在己成为一个经济大国，每年吸收外资的数量和比例节节攀升，同时， 我国国内企业的对外投资也逐渐增多。随着我国加入w t o 后各个领域的外 资准入门槛降低，外资进入我国市场变得更加容易。与此同时，我国的一些 大型国有企业也走出国门，进入到外国的资本市场，开始海外扩张，甚至出 现了兼并外国企业的情况。随着世界经济一体化进程的不断深入，我国将不 可避免地面临着跨国破产案件的增加。假设被我国企业所兼并的外国企业， 若在外国经营不善，被外国法院宣告破产，此时我国法院该如何应对? 在我 国新的企业破产法出台之前，1 9 8 6 年的企业破产法( 试行) 和民 事诉讼法第十九章都没有对跨国破产有关问题做出规定，虽然上世纪8 0 年代我国法院处理了诸如南洋纺织品商行宣告破产案、荔湾区建筑公司案、 国际商业信贷银行深圳分行破产案、广东国际信托投资公司破产案等跨国破 产案件，但在案件审理过程中，法官常常会有无法可依的感觉。造成这种尴 尬境遇的主要原因是由于在立法之初我国经济还很不发达，国家经济主要是 由国有企业组成，很少有外资进入我国市场，我国企业也没有进入到外国资 本市场，跨国破产相关法律问题并没有被破产法理论界看作重要问题，因此 当时也就没有考虑到有关跨国破产的条文。虽然，2 0 0 7 年颁布实施的新中 华人民共和国企业破产法( 以下简称企业破产法) 第5 条对跨国破产 问题进行了规定，但只是一些原则性、宣示性的条文，对司法实践中的操作 仍缺乏具体规定。当前我国在跨国破产理论和实践方面缺乏的是一部切实可 行、具有可操作性、前瞻性的跨国破产法律，能够更好的为我国的经济建设 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 服务，在保障本国利益的基础上，为推进我国经济发展、世界经济一体化的 不断深入更好服务的一部法律。 1 1 2 研究的意义 本文的研究意义在于： 第一，为我国完善跨国破产立法提供理论研究依据。由于理论研究不足， 导致我国有关跨国破产立法进程缓慢。虽然新企业破产法中对跨国破产 进行了规定，但该条规定更多是宣示性的，缺乏实际意义，而且与我国学者 多年之前提出的立法建议差别不大。为了打破这种尴尬的局面，可以尝试从 其他角度来研究跨国破产的法律问题，为完善我国跨国破产的立法提供新的 理论研究思路。 第二，将近年国外跨国破产的相关研究成果引进我国。当前我国关于跨 国破产理论研究方面的权威当属石静霞教授，她在1 9 9 9 年出版了跨国破产 的法律问题研究一书，在这本书中，石静霞教授引入了大量的外文参考文 献和国外案例，但这些资料距今已有十多年的时间了，而在这十多年中，国 外的相关理论研究和立法实践方面都发生了巨大的变化，一些国家甚至已经 出台了一系列的有关跨国破产的立法。通过对国外最新研究成果和立法内容 的深入分析，不仅可以改变我国研究视野狭隘的状况，而且随着新鲜血液的 注入，也能够加快我国在研究和立法实践上的发展步伐。 第三，弥补破产法和国际私法两个交叉学科就跨国破产相关问题研究的 不足。当前，跨国破产的相关法律问题似乎还没有被我国的破产法理论研究 学者重视，即使有一些相关论述，也仅仅停留在单纯的破产法角度，没有结 合国际私法的一般理论进行阐述的。同样，国际私法的研究学者们也很少结 合破产法的相关理论就跨国破产问题进行分析研究。本文尝试将破产法的一 般理论与国际私法一般理论相结合，共同来研究跨国破产的相关法律问题， 以期弥补我国对这一交叉领域研究的缺失。 1 2 国内外研究综述 2 第l 章绪论 1 2 1国外研究综述 。 关于跨境破产的法律问题，在国际上属于研究的热点，尤其是英美法系 国家的许多学者从国际私法、公司法等不同角度对此进行了系统的研究与论 证，取得了丰硕的研究成果，大陆法系一些国家，如德国和同本，由于近年 来进行破产法改革，对于跨境破产问题，也给予了极大关注。 在西方，对跨国破产法律问题的研究以英国的f l e t c h e r 教授和美国的 w e s t b r o o k 教授为代表。前者编著了一系列的专著，而后者则发表了一系列 的论文。由于这两位教授的许多观点都已成为当今跨国破产研究的主流观点， 但这罩只强调一点，即两位教授都明确反对将管辖权和法律适用捆绑研究跨 国破产法律问题，如w e s t b r o o k 教授早在1 9 9 1 年就撰文对跨国破产研究中管 辖权和法律适用混为一谈的做法提出了批评，而f l e t c h e r 教授也在其 i n s o l v e n c yi np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w - n m i o n a la n di n t e r n a t i o n a la p p r o a c h e s 一书中认为，管辖权和法律适用在跨国破产中应当区别对待。不过，两位教 授都没有从研究视角的方面对跨困破产法律问题进行过详细论述，也没有且 也不可能关注中国跨国破产研究中的特有问题。 1 2 2 国内研究综述 我国对跨国破产相关法律问题的研究足从上世纪8 0 年代开始的，但由于 当时经济、社会和法律等方面的研究还停留在初期起步阶段，跨国破产问题 还没有引起学界的足够重视，仅有一小部分学者在其著作中对跨国破产相关 法律问题做以简要概述。随着我国经济和社会的不断发展，跨国破产案件也 逐年增加，学者们也纷纷意识到由于立法上的缺失造成的司法实践中无法可 依的尴尬境遇越加严重，因此越来越多的学者把目光投到了跨国破产法律制 度研究的领域上来。在1 9 9 5 年时，这种状况达到了高峰，其中比较有代表性 的有石静霞教授、汤维建教授、李国安教授和李双元教授，他们分别在其著 作和发表的论文中对跨国破产问题展丌专题论述、发表自己的观点。其中石 3 哈尔滨i ：程大学硕十学位论文 静霞教授的著作跨国破产的法律问题研究一书，是我国迄今为止在关跨 国破产法律问题领域研究的最高峰，书中提出的关于跨国破产域外效力的观 点，对1 9 9 9 年广东省高级人民法院审理广东国际信托投资公司破产案的法官 提供了可参考的理论依据，为本案的顺利审理提供了很大的帮助。上述四位 学者他们的共同之处在于，对跨国破产的立法态度倾向于采纳有限普及破产 主义，即对本国法院做出的破产宣告承认其域外效力，对于外国法院作出的 破产宣告在本国的法律效力，要有条件的有限制的承认和执行。 1 3 本文主要研究内容、研究方法 1 3 1 主要研究内容 本文除绪论和结论，共分为四个部分五章内容。 第一部分( 第二章) 为破产域外效力法律问题的引入。主要阐述并分析 了破产及跨国破产的相关概念。当前各国学者对“破产”和“跨国破产一 词存在着不同的理解，笔者认为破产是指当债务人不能清偿到期债务时，法 院依据有关当事人的申请，依法将债务人的破产财产分配给债权人的特定的 法律程序。跨国破产是指在丌始的破产程序中，各个债务人分属于不同的国 家或破产财产分散于不同国家，或由外国法支配破产债权的分配等含有涉外 因素的破产。 第二部分( 第三、四章) 为破产域外效力的传统理论主张及理论的新发 展。首先阐述了有关破产域外效力的传统理论主张中的普及破产主义、属地 破产主义以及折衷破产主义。通过对这三种理论从概念、理论根源、特征等 方面的分析，总结出每一种理沦主张存在的优缺点。并以此为基础，对破产 域外效力理论的新发展，即有限的普及主义和合作的属地主义进行了分析。 第三部分( 第五章) 主要介绍了有关国家以及国际组织对破产域外效力 的立法与实践分析。本文选取了美国、同本、英国三个国家以及u n c i t r a l 跨国破产示范法、国际破产合作示范法m i i c a 、欧盟伊斯坦布尔公约、 欧盟关于破产程序的公约对破产域外效力的立法及实践进行分析。其目 4 第l 章绪论 的在于通过对各国及国际组织在破产域外效力问题所采取的态度和原则的分 析，为下一步分析我国应当在该问题上所采取的模式奠定基础。 第四部分( 第六章) 分析了我国新旧破产法对破产域外效力在立法上存 在的不足，并对如何解决和完善我国破产域外效力相关立法提出了几点建议， 明确采用有限普及破产主义作为指导原则，完善跨国破产案件管辖权制度， 对外国破产程序的域内效力应区别对待，完善国外破产程序协助制度、对国 外破产程序的承认，建立平行程序的协调制度。 1 3 2 本文的研究方法 跨国破产的域外效力作为跨国破产诸多复杂问题中的核心问题，国内外 学者对跨国破产的研究均从该问题入手，通过分析研究从而解决跨国破产立 法实践中困难之处。本文将主要运用比较分析方法和实证分析方法。比较分 析研究方法主要运用于各国有关跨国破产的法律规定的比较方面，一方面对 同一问题不同法系和不同国家的处理方法进行横向比较，一方面就各国在不 同时期对同一问题的处理方法进行横向的综合衡量。因为破产法是一个讲究 实践性的部门法，因此本文通过对各国司法判例的实证分析研究，从而总结 出各困法院对待跨国破产案件的态度，进而对该国立法优缺点，从而有助于 我们从中吸取教训，总结经验。 1 4 本文的创新之处 我国企业破产法第五条虽然与企业破产法( 试行) 和民事诉 讼法第十九章的规定相比，在跨国破产立法方面并没有取得实质性的突破。 因此，本文在研究跨国破产法律问题时，在分析国内外的研究现状后，也就 我国企业破产法出台前后的时代背景和理论研究现状做一分析，从而提 出一套完善我国跨国破产立法的新举措。旨在有益于对破产立法与实践的深 入探索，期望对我国新破产法r 后在立法及实践中能够有一些完善的启示。 本文的创新之处有如下几个方面： 第一、本文就破产的法律内涵提出新的理解。当前各国学者对“破产” 气 哈尔滨i ：程人学硕+ 学位论文 一词的理解不同，因此，对“破产”所下的定义也就众说纷纭。本文通过分 析、比较研究了各国不同学者以及一国不同时期不同学者对破产含义的阐释， 进而提出了本文对破产的理解和界定。即破产是指当债务人不能清偿到期债 务时，法院依据有关当事人的申请，依法将债务人的破产财产分配给债权人 的特定的法律程序。 第二、本文对跨国破产含义进行新的界定。传统关于跨国破产制度的研 究中将跨国破产定义为含有涉外因素的破产。这个概念过于简单，未能真正 说明跨国破产的特点及其实质。因此，本文大胆的提出对跨国破产的理解， 并给出了定义，即跨国破产是指在开始的破产程序中，债权人或债务人分属 于不同的国家或破产财产分散于不同国家，或由外国法支配破产债权的分配 等含有涉外因素的破产。 6 第2 章破产域外效力的引入 第2 章破产域外效力问题的引入 2 1 破产的法律内涵及其演变 破产现象是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象，破产一 词则是与债务人不能清偿到期债务的财务困境相关联的一个概念。破产在社 会不同领域有着不同的含义。在r 常生活中，破产是指彻底的、不可挽回的 失败。现代汉语词典对“破产”的解释为比喻事情失败。在经济方面，破 产是指当事人的经营活动发生严重亏损，经济上已不可能继续维持下去，即 财务状况到了事业倒闭、倾家荡产的地步，即丧失全部财产。这是债务人的 一种特殊经济状态，在此状态中，债务人已经无力再支付到期的债务，最终 不得不采用倾其所有用以偿还债务。法律意义上的破产是指，“当债务人即将 出现破产原因或者已经出现破产原因时，对债务人实施的挽救性程序以及就 债务人的总财产实行的概括性清算程序的统称。” 随着商品社会经济的不断攀升和人们生活同新月异的变化，“破产”一词 的法律内涵也随着破产制度的发展而不断变化着。“破产”概念经历了一个由 狭义向广义的演变过程 2 1 1 破产的法律内涵 “破产”一词在我国属于“舶来品”，它发源于古欧洲。依照我国有关破 产法律制度研究学者的通说，“破产”源于拉丁语“f a l l e h x ”，为失败之意。 在我国，无论是古代汉语还是现代汉语中，“破产 一词都被解释为失败、倾 家荡产之意。进入商品社会后，人们在商品生产和交换的经济往来过程中也 随之出现了借贷关系，进而又引发了债权债务关系。当债务人为了偿还债务 而不得不倾其所有的时候，债务人就不可避免地出现了破产的特殊经济状况。 一般意义上的破产有两种表现形式，一种是债务人丧失了继续经营事业 m 韩长印： 破产法学，北京：中国政法人学出版社2 0 0 7 年版，第l 页。 7 哈尔滨下程火学硕+ 学位论文 的财产承受能力，另外一种是债务人发生了不能清偿债务的财产危机，当处 于这两种情况时，就可认为该债务人已经处于破产状况。 在不同的国家和地区，人们对“破产”的法律含义存在不同的理解。例 如，在我国台湾地区的法律教科书中将“破产 定义为：“破产乃债务人在 经济上发生困难、无法以其清偿能力对全部债权人之债权为清偿时，为解决 这种困难状态，利用法律上之方法，强制将全部财产依一定程序为变卖及公 平分配，使全部债权人满足其债权为目的之一般执行程序”。我国法学大 辞典中对破产所下的定义是，“债务人不能清偿到期债务或负债超过资产 时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人，或者在法院主持下， 由债务人与债权人会议达成和解协议，避免倒闭清算的法律制度”。日本法 律学小词典将“破产 的涵义界定为“债务人不能清偿到期债务时，以将 债务人的全部财产公平分配给所有债务人为目的的审判上的程序。英国牛 津法律大辞典将破产定义为，“政府通过其为此目的而任命的官员取得债务 人的财产，从而将其变卖，并且通过优先请求及优先顺序把债务人的财产按 一定比率分配给债务人”的“一种程序”。 即便是同一国家不同学者对破产也有着不同的理解和阐释。我国经济 法大辞典中对破产的解释为，“当债务人不能以其财产清偿债务时，法院 对债务人的总财产进行概括的强制执行，以使全体债权人获得公平清偿的程 序。”学者曹思源对“破产”的理解简单的说是指还不起债，即债务人不能 清偿到期债务的事件。学者邹海林认为，“破产是指债务人不能清偿到期债 务时所使用的清偿程序和该程序终结后的债务人的身份受限制的法律状态。” 王欣新教授则认为，“法律上的破产是指处理经济上破产时债务如何清偿的 。陈荣宗：破产法，北京：三民书局，第9 页。 圆法学大辞典，北京；中国政法大学i l i 版社，第1 2 9 5 页。 【日1 法律学小辞典，有斐阁，第7 6 页。 固牛津法律大辞典，北京：光明日报出版社，第8 l 页。 。曹思源：中国企业兼并与破产手册，北京：经济管理出版社1 9 9 3 年版，第2 8 9 2 9 0 页。 邹海林：破产程序和破产法实体制度比骄傲研究，北京：法律出版社1 9 9 5 年版，第1 0 - 一1 5 页。 8 第2 章破产域外效力的引入 一种法律制度，即在债务人不能清偿债务时，由法院强制执行其全部财产， 公平清偿全体债权人的法律制度。”法律意义上的破产其实质是一种法律手 段和法律程序，通过这种手段和程序，概括性的解决债务人和众多债权人之 间的债权债务关系。 中国破产制度中的“破产 作为法律上的用语，有实体和程序两种意义 实体上“破产”是指债务人不能清偿到期债务时所处的财务状态。该状态既 可指资不抵债即“债务超过”，也可指虽然资产大于负债，但因资金周转不 灵，以致陷入停止支付的境地。程序上的“破产”是指债务人不能清偿到期 债务时，为满足债权人正当合理的要求，就债务人总财产进行的以清算分配 为目的的审判程序。我国民事诉讼法第1 9 9 条规定：企业不能清偿到期 债务的，可依法宣告破产。也有学者认为，“当债务人不能以其财产清偿债 务时，为了保护大多数债权人的利益以及债务人自身的利益，由法院对债务 人的总财产进行概括性的强制执行，以使债权人最终获得公平清偿的程序。” 破产作为一种法律制度，既具有程序法的性质，也具有实体法的性质， 是两者兼具的一种特殊的法律制度。由此笔者认为，破产是指当债务人不能 清偿到期债务时，法院依据有关当事人的申请，依法将债务人的破产财产分 配给债权人的特定的法律程序。 破产是商品经济条件下市场竞争的必然产物，而作为一种法律制度则是 对这种社会现象的特殊调节手段，是在体现对债务人救济的同时，为贯彻债 权人平等原则而设定的一种司法上的特殊偿债程序，具体来说，破产具有以 下特征。 o ：l 三欣新：破产法，北京：中国人民人学出版社2 0 0 2 年版。 汤维健：破产程序与破产立法研究，北京：人民法院出版社。 齐树沽主编：破产法研究，厦门：厦门火学 = ；版社2 0 0 4 年版，第l 页。 ”t h e f a c to f b e i n g f i n a n c i a l l yu n a b l et op a yo n e0d e b t sa n dm e e to n e 台o b l i g a t i o n s s e eb l a c k sl a w d i c t i o n a r y , w e s tg r o u p ，1 9 9 9 ，p 1 4 1 卿程清波：国际破产法研究，长沙：湖南师范大学j ：版社1 9 9 5 年版，第l 页。 9 哈尔滨f ：科人学硕十学位论文 第一，破产的首要原因和条件为债务人不能清偿到期债务。当债务人既 没有足够的资金，又没有足够的财产来偿还债务，同时也无法从任何渠道确 定偿还债务所必须的资金及财产资助，并缺乏任何信用换取第三人担保用以 偿还债务，此时，即出现了破产原因。 第二，破产是一种特殊的偿债手段。与一般偿债不同的是，破产是以债 务人的全部资产作为偿债基础的特殊清偿手段。债务人以其全部的资产一次 性偿债，并因此而丧失或在一定期限内丧失其主体资格。 第三，破产的目的是为了公平清偿债务，保护债权人和债务人的合法权 益。在破产清偿过程中，当出现多数债权人之间因债务人有限财产不足以清 偿全部债务而发生的相互冲突的情况时，破产法就要实现对债权人做到公平 清偿和对债务人公平保护，进而实现对社会利益的维护的目的。 第四，破产是一种在特定条件下适用的法律执行程序。只有在出现债务 人不能清偿到期债务时才适用破产程序，此外，破产作为一种法律执行程序 是为全体债权人利益而对债务人的全部财产进行的执行程序。 第五，破产是一种概括的债务清偿执行程序。当债务人不能清偿全部到 期债务时，一旦选择了破产还债程序来清偿债务，就必须受法院的概括执行 程序的支配。法院宣告债务人破产，则任命或者批准选择破产管理人负责破 产人全部财产的管理、变价和分配事务，并处于法院的严格控制之下，没有 法律的特别规定，其他任何人或机构都不能处分或执行破产人的财产。 2 1 2 破产概念的演变 破产的概念经历了由狭义向广义、由传统到现代的演变的过程。 狭义的破产是指“破产清算，是当债务人不能清偿到期债务并且资不抵 债时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督下，就债务 人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。早期的破产概念主要着眼于 穷尽债务人的一切偿还手段最大限度的满足债权人的偿还需求，并对债务人 韩长印：破产法学，北京：中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第l 页。 l o 采取惩戒主义态度。而广义的破产是指“由破产清算与破产和解、破产整顿 等预防性程序共同构成的一个统一的破产法律制度体系。”现代社会将破产 视为一种币常的经济现象和社会现象，破产法律制度不仅调整债权人和债务 人之间的权利义务关系，而且更加注重调整债权人相互之间以及债权人和债 务人与社会其他利害关系人之间的社会关系。破产目的也由过去的惩戒主义 逐步演变为破产预防和破产挽救主义，甚至将自然人破产所推行的破产免责 制度和自由财产制度作为社会福利的一部分。 随着破产法价值取向的变化，各国在修改和制定本国破产法时，也修改 了破产债务人和破产法的用词。 在传统破产法上，“破产”意味着一种法律上的地位，通常是指当债务人 无力偿还债务时，以其全部财产对债权人进行公平清偿的一种法律程序，以 及该程序终结后债务人的身份地位受限制的一种法律状念。“破产”一词在英 语中被表述为“b a n k r u p t c y ”。美国布莱克法律词典对b a n k r u p t c y 一词 的解释足：“一个人不能清偿到期债务的处境或地位，一个人的境况使他有权 通过申请破产而受益于破产法的情形。”事实上，长期以来在破产法领域存 在着一个固有的观念：破产即倒闭清算。“从古代的砸凳子到现在的摘牌子， 都意味着无力偿债者丧失经营资格，而只能坐视债权人瓜分其财产”。 但现代破产法， 二的无力偿还与传统破产法上的无力偿还有着本质卜的区 别。现代破产首先应是一种“事实状态”，即i n s o l v e n c y ，意为无力偿还。 英国牛津法律指南对i n s o l v e n c y 的解释为“无力偿还全部债务的状态”。 在英国法制史上，i n s o l v e n c y 与b a n k r u p t c y 是有区别的。1 5 7 1 年至1 8 6 1 年问英国曾实行商人破产主义。即破产法适用于商人，而对于那些无力偿还 债务的医生、律师、法官以及神职人员和地主则适用另外的债务清理程序。 b a n k r u p t c y 专指商人的破产，其具有惩罚和羞辱的性质；而i n s o l v e n c y 指 士绅们无力偿债的事实，并没有屈辱和惩罚的意思。 韩长印： 破产法学，北京：中国政法人学出版社2 0 0 7 年版，第1 页。 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 。w e s tg r o u p ，1 9 9 9 ，p 1 4 1 。 千f j 国： 论：蕈整制度，北京：法学研究1 9 8 6 年第l 期，第8 6 页。 1 l 哈尔滨f ：稃火学硕十2 ；乏何论文 随着社会经济和法制的不断进步发展，“破产”一词的法律内涵从传统的 倒闭清算逐步演变为现代破产不必然导致清偿的通行观念。当债务人发生无 力偿债的情况时，债务人和债权人可以有多种不同选择，不仅可以向法院提 出受理破产案件的申请，也可以通过协商找出解决办法，此外，债务人在法 院受理破产案件以后，还可通过再建型程序清理债务。换句话说，在现代破 产中无力偿还债务并不必然导致清算的结果，破产清偿不再是唯一的解决办 法。 自2 0 世纪7 0 年代以来，各国纷纷对破产法进行修订和改革。现代的破 产程序不仅包括以变价分配为目的的清算制度，而且包括以企业再建为目标 的重整及和解制度，各国都以强有力的手段对陷入债务困境的企业予以拯救。 同时，法庭外的协商解决也正成为无力偿债的重要手段，企业可以通过协商 来解决所遇到的经营困境，协商解决也是进行公司重组、实现企业拯救的主 要方法之一。 。 这种变革，使“无力偿债”概念在破产法上取得了前所未有的显著地位。 在英国，1 9 8 6 年前的破产立法被称作“b a n k r u p t c ya c t ”，1 9 8 6 年改称为 “i n s o l v e n c ya c t ”；在德国，1 9 9 4 年前的破产法被称为 “k o n k u r s b a n k r u p t c y 】”，1 9 9 4 年改革后的新破产法则使用了 “i n s o l v e n z i n s o l v e n c y 】”。在澳大利亚，i n s o l v e n c y 用于法人破产，b a n k r u p t c y 则指自然人破产，而且法人破产程序与自然人破产程序有着不同的发展历程。 在日本，学者们将无力偿债称作“倒产现象”，将倒产处理的法律程序分为 清算程序和再建程序两种，此外还包括法庭外的“私的整理”程序。锄 2 2 跨国破产的概念 世界进入全球化的标志之一便是，国际商事交往的日益发达，人员的跨 国流动以及资本的跨国运营。其中，资本的跨国运营包括国际贷款、国际债 国r o m a nt o m a s i c & k e t u a hw h i t f o r d , a u s t r a l i a ni n s o l v e n c ya n db a n k r u p t c yl a w 2 i l d e d ，b u t t e r w o r t h s ，19 9 7 圆 h i 伊藤真： 破产法，刘荣军等译，北京：中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第5 - 2 8 页。 1 2 第2 章破产域外效力的引入 券等一些投资者并不直接参与资本管理的投资方式，即间接投资；也包括例 如投资者通过建立国外的独资企业、契约式或股份制的合资企业直接参与资 本的管理，即直接投资。跨国公司( t n c m n c ) 在当今社会的国际经济秩序 中发挥着越来越重要不可忽视的作用。 这些跨国化的行动必然会导致财产关系的跨国化。当跨国公司经营不善、 出现不能按时还债的现象时，也会发生破产现象。近年来，随着经济全球化 步伐的加快，跨国贸易和跨国投资在全球范围内也随之不断发展，在一国启 动的破产程序经常会发生涉及位于另一个或几个国家的财产的情况。妥善处 理跨境破产，对于维护国际经济秩序和促进国际贸易、国际投资的开展起着 十分重要的意义。这种含有涉外因素的破产通常被称为跨国破产 ( t r a n s n a t i o n a li n s o l v e n c y ) ，或国际破产( i n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c y ) 、跨界破 产、跨境破产( c r o s s b o r d e ri n s o l v e n c y ) 或涉外破产。 有些学者从严格的语义分析角度认为这些概念是有区别的。涉外破产是 以一个国家或某一地域作为起点或基础，与本国有关的才算做涉外，除此之 外，那些与本国无关的不在其中。如果说涉外破产是一个单图视角的概念， 那么跨国破产就算做一个全球视角的概念。跨国破产强调凡是跨越国境的破 产均属于这一概念之内，其外延要比涉外破产大得多。国际破产中的“圈际” 一词，通常足指国家之删的，是一个公法上的概念，以国家作为基础主体。 “跨界破产”一词首次出现在联合国国际贸易法委