（法学理论专业论文）我国法律渊源中的习惯研究.pdf

中文摘要 习惯作为一种有惯性的传统资源，是人们在长期社会生活中自发形成的，为 人类群体普遍认可和反复践行的，具有一定社会强制力和公认性的社会行为规 则，与国家法发挥着不同的功用，有着自己独立的生存空间。习惯作为法律渊源 之一，在世界上大多数国家都已得到普遍的承认和重视。我国现行的法律中如合 同法、涉外经济合同法和民法通则，虽然其对“国际惯例”及“交易习 惯”已经作了规定，也已经提及了商务交往中的“习惯”，但对于“通常意义上” 习惯的法律渊源地位并没有作出一般规定，确立习惯的法律渊源地位是厘清诸多 问题的前提和先决性条件，是能够运用及如何运用的基础。 本文将沿着这样的思路展开：引言中分析为何关注我国法律渊源中的习惯问 题，探讨习惯在我国的法律渊源中地位具有深刻的理论和实践意义。 第一部分首先是概念界定，对法律渊源进行多元化的分析，厘清习惯的内涵， 对目前我国法律渊源中的习惯问题已有的研究成果进行必要的梳理。 第二部分则运用文献研究法、历史考察法对习惯在我国法律渊源中的历史演 变进行重述，试图从习惯的历史变迁中概括我国法律渊源中习惯演变的规律。 第三部分分析习惯作为法律渊源的必要性和必备条件，必要性主要从历史考 量、规范层面、法理依据、法社会学依据、心理学等视角进行分析；进而静态分 析习惯作为法律渊源的必备条件和理由，习惯作为法律渊源也是有条件的，只有 遵循公序良俗原则并具备合理性、合规性的习惯才能成为法律渊源，这就涉及到 习惯的查明和识别机制，只有经过科学分析、查明认证、识别判断等程序后，习 惯才能成为法律渊源。那么，一旦确立习惯在法律渊源中的合理性地位，就涉及 到实践中习惯与其他法律渊源的协调问题。 文章第四部分主要探讨习惯与其他法律渊源的效力协调问题，是探讨习惯 与其他法律渊源效力协调原则；二是说明习惯与其他法律渊源协调的实践技术。 习惯的价值并不仅限于作为静态的立法资源，更多的体现为动态的司法适 用，文章第五部分主要通过对习惯的调查和收集机制进行动态分析，尝试对习惯 进行规范化建设。确定习惯的法源地位是诸多问题中的“先决”问题，是能够运 用以及如何运用的前提，只有确立了习惯的法律渊源地位，实践中才能更具有操 作性。习惯引入司法裁判的前提是其应当具有合法的身份，被赋予法律渊源地位， 才能名正言顺。 习惯；法律渊源；协调；机制 关键词 a b s t r a c t c u s t o mi sak i n do fs o c i a lr u l ew h i c hh a df o r m e ds p o n t a n e o u s l yi nt h ep a s tl o n g h i s t o r yw i t hc o e r c i v e n e s sa n da c c e p t a n c ec h a r a c t e r sa n da l w a y sb ea c k n o w l e d g e da n d p r a c t i c e d i th a ss o m ek i n do fs o c i a lc o e r c i v ep o w e ra n du n i v e r s a l l yr e c o g n i z e d p o s i t i o na l o n gw i t ht h el e g i s l a t i o nt or e g u l a t et h er e l a t i o n s h i pa m o n gt h ep e o p l ea n d c h a s et h ei n t e r e s ts h a r i n gu n d e rt h es a m ec i r c u m s t a n c e s t h ec u s t o mh a sd i f f e r e n t f u n c t i o n sc o m p a r ew i t ht h ep o s i t i v el a wa n di th a si t so w ns p a c ei nt h el a wf i e l d t h e r ea r en og e n e r a lp r o v i s i o n st od e s c r i b et h ec u s t o ma st h es o u r c eo fl a wi nc h i n a t h o u g ht h ei n t e r n a t i o n a lc u s t o ma n dt r a n s a c t i o nc u s t o mh a v eo c c u r r e di no u rc u r r e n t l a ws y s t e m ，s u c ha st h eg e n e r a lp r o v i s i o n so ft h ec i v i ll a wa n dt h ec o n t r a c tl a w ， e t c t oc o n f i r mt h ep o s i t i o no ft h ec u s t o mh a b i t sa sas o u r c eo fl a wi st h ep r e c o n d i t i o n o fm a n y q u e s t i o n sa n df o u n d a t i o no ft h em e a n sa sw e l la sw a y st ou s ei t t h i sa r t i c l ew i l ld e s c r i b ei t a c c o r d i n gt ot h et r a i no ft h o u g h tl i k et h i s ：t h e r e a s o n st h a tw ef o c u so nt h ec u s t o mi nt h es o u r c eo ft h el a ww i l lb ea n a l y z e di nt h e f o r e w o r da r t i c l e t os t u d yt h ec u s t o ma st h es o u r c eo fl a ww i t hg r e a tt h e o r ya n d p r a c t i c es i g n i f i c a n c e t h ef i r s t p a r tw i l ld i f f e r e n t i a t et h ec o n n o t a t i o no ft h ec u s t o ma n da n a l y z et h e d i v e r s i t yo ft h es o u r c eo fl a wa sw e l la ss o r ta n ds t u d yt h er e s e a r c hr e s u l t so ft h e c u s t o ma sas o u r c eo ft h el a w t h es e c o n dp a r th a sd e s c r i b e dt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fc u s t o ma sas o u r c e o fl a wi nc h i n au s i n gl i t e r a t u r e a n a l y s i sm e t h o d ，h i s t o r i c a lm e t h o d i tt r i e s t o s u m m a r i z et h ed e v e l o p m e n to ft h ec u s t o mf r o mt h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n tb y s t u d y i n gt h ec u s t o mi nh i s t o r y t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h ep r a c t i c a ln e c e s s i t ya n dc o n d i t i o no fc u s t o ma sa s o u r c eo ft h el a wf r o mm a n yp o i n t so fv i e w , s u c ha sh i s t o r i c a la n a l y s i s ，p r o v i s i o n s ， j u r i s p r u d e n c e ，c o n s t i t u t i o nl a w , s o c i o l o g ya n dp s y c h o l o g y , a n dt h e ni ta n a l y z e st h e r e a s o n sa n dc o n d i t i o n so ft h ec u s t o ma st h es o u r c eo fl a wi nas t a t i cw a y o n l yt h e g o o dc u s t o mc o u l db e c o m et h es o u r c eo fl a wu n d e rs o m es p e c i f i cc o n d i t i o n s ，i t s h o u l di nc o m p l i a n c ew i t ht h er u l e sr a t i o n a l i t i e sa n dm e e tt h e p u b l i co r d e r i fo n l yt h e ! i i c u s t o mp a s st h ep r o c e d u r e so fs c i e n t i f i ca n a l y s i s ，i d e n t i f i c a t i o na n dj u d g m e n t ，i tc o u l d b e c o m et h es o u r c eo fl a w o n c et h er a t i o n a l i t yo ft h ec u s t o ma sas o u r c eo ft h el a w h a sd e t e r m i n e d ，i to c c u r st ou st oc o o r d i n a t et h ec u s t o mw i t ho u rs o u r c e so ft h el a w t h ef o r t hp a r tm a i n l ys t u d yt h ec o o r d i n a t i o no ft h ec u s t o mw i t ho t h e rs o u r c e so f l a w , o nt h eo n eh a n di ta n a l y z e st h ec o o r d i n a t i o np r i n c i p l e sb e t w e e nt h ec u s t o ma n d o t h e rs o u r c e so fl a w , o nt h eo t h e rh a n di ts t u d i e st h ep r a c t i c et e c h n i c a lb e t w e e nt h e c u s t o ma n do t h e rs o u r c e so fl a w t h ev a l u eo ft h ec u s t o mn o to n l yl i m i t e dt ot h el e g i s l a t i v es o u r c e s ，b u ta l s oi t a f f e c t sa st h ej u d i c i a la p p l i c a t i o n s t h ef i f t hp a r tm a i n l yt r i e st or e g u l a t et h ec u s t o m s t h r o u g ha n a l y z i n gt h ep r o c e d u r e s o fc u s t o mi n v e s t i g a t i o na n dc o l l e c t i o n t o d e t e r m i n et h ep o s i t i o no ft h ec u s t o ma st h es o u r c eo fl a wi st h ep r e c o n d i t i o na m o n g m a n yq u e s t i o n s ，i t sa l s oaf o u n d a t i o n o ft h em e a n st ou s ei t o n l yw h e ni t sp o s i t i o na s as o u r c eo fl a wh a sd e t e r m i n e d ，c a ni tb ee a s i l yi n t r o d u c e di n t op r a c t i c e i ts h o u l db e l e g a lt oi n t r o d u c et h ec u s t o mi n t oj u d i c i a lp r a c t i c e ，i t sr e a s o n a b l eo n l yi fi tp e r f o r m s a st h es o u r c eo fl a w k e y w o r d s i v c u s t o m ；s o u r c eo fl a w ；c o o r d i n a t i o n ；m e c h a n i s m 山东大学硕士学位论文 己i 言 ji 口 习惯作为一种有惯性的传统资源，是人们在长期社会生活中自发形成的，为 人类群体普遍认可和反复践行的，具有一定社会强制力和公认性的社会行为规 则，与国家法发挥着不同的功用，有着自己独立的生存空间。习惯作为法律渊源 之一，在世界上大多数国家都已得到普遍的承认和重视。我国现行的法律中如合 同法、涉外经济合同法和民法通则，虽然其对“国际惯例”及“交易习 惯”已经作了规定，但对于“通常意义上”习惯的法律渊源地位并没有作出一般 规定，确立习惯的法律渊源地位是厘清诸多问题的前提和先决性条件，是能够运 用及如何运用的基础。 近年来，习惯受到理论学界的高度重视，并在实践中得到广泛应用并非偶然， 有着深刻的现实背景。现实的社会需求和司法需求是习惯司法运用的实际推动 力。自2 0 0 4 年以来，姜堰市人民法院就开始注意将善良风俗习惯引入司法过程， 积极探索习惯在司法适用的规律和特点，并在深入调查的基础上出台了一系列规 范性文件并付诸实践。专家学者和相关媒体对此也非常关注。，许多专家分析了 司法中运用民俗习惯的必要性和合理性，阐述了习俗的文化意义和经济意义，包 括人民法院报在内的众多媒体则充分介绍将善良民俗引入民事审判具有促进 和谐的功效。司法实践的习惯的需求不断突破我们的视野，开拓我们的思路，并 进一步让人反思，在现有的法律渊源体系的背景下，习惯引入司法是否合法? 实际上，习惯引入司法的大前提则是习惯“可以”并且“能够”进入司法， 如果这个“前提性”问题没有解决好，习惯的司法适用就有违法的嫌疑。实际上， 由于相关规则的缺失，国家制定法对习惯的不够重视，致使司法有时会处于尴尬 的境地，一方面现实中不少数量的纠纷涉及习惯，另一方面因为没有肯定性或明 确性的授权无法充分满足司法裁判的现实需要，从一项调研收集的资料以及各地 访谈的记录来看2 ，目前法官对于在审判工作中运用民俗习惯最大的担心是缺乏 1 详见：汤建国、高其才主编：习惯在民事审判中的运用- 江苏省姜堰市人民法院的实践，人民法院出 版社，2 0 0 8 年版。第三篇社会反响包括专家评说和媒体报道。收录的论文主要有：陈桂明：司法中运用 民俗习惯的必要性和必然性；刘作翔：良俗和恶俗的判断标准：高其才：法治、礼治与融治；范愉： 民众常识与法律的融合：谢晖：反思我国司法的能动性；李浩：民间习俗引入审判的程序问题；眭 鸿明：民俗习惯调查和确认；吴英姿：理解习俗的文化意义、经济意义；田成有：具有多元、开放、 务实眼光的法官等。人民日报、半月谈、人民法院报等均争相报道，网络搜索关于姜堰市引入民 俗习惯进州i ：左的新闻有近3 9 3 0 条，可见其关注程度之高。 2 广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院；民俗习惯在我国审判中运用的调查报告，法律适用 国家制定法的依据。这跟我们对习惯的合理预期和司法实践的强烈呼声成了明显 反差。习惯本身的特性决定了必须研究酝酿它的本土才能发现习惯运作的本质。 明确习惯在我国的法律渊源地位具有深刻的理论和实践意义，研究习惯的法 律渊源地位，对于建立健全法律体制、缓解社会矛盾、稳定社会秩序和节约司法 成本都是具有积极意义的，“我国法律渊源中的习惯研究这一选题正是基于理 论与实践的碰撞与冲突，试图正本清源，还习惯以法源地位。本选题带着诸多期 许，希望对理论研究和司法实践有所帮助。 一、作为法律渊源的习惯及其概念 要研究我国法律渊源中的习惯问题，首先要对法律渊源本身做一个简单的界 定，必须先得弄清楚究竟什么是法律渊源。经济学家、社会学家、人类学家和法 学家们都在研究习惯，经济学家眼中的习惯与法学家理解的习惯可能并不相同， 但基本形成了共识，即习惯在人们的社会生活和经济秩序的演进与变迁中起着非 常重要的作用，那么习惯概念本身的规定性又是什么呢? ( 一) 法律渊源的多层次分析 法律渊源是个舶来品，查阅相关文献资料，笔者发现不同国界的不同学者均 有不同的认识，各版本教材的阐述中也没有统一的概念，在中外法学界很难找到 一致认可的含义。英美法系国家中，法律渊源的研究较大陆法系国家的研究要多， 比较有代表性的几位英美法系法理学家对法律渊源的描述可谓并不相同且分歧 很大3 ，这个概念后来也传播到了日本、苏联和中国等地区，由于文化、语言、 意识形态等因素的原因，法律渊源的概念进一步异化，已经失去了原本的含义， 变得更加模糊。基于对法律渊源的不同理解，英国法学家戴维m 沃克在其撰 写的牛津法律大辞典中，将法律渊源归纳为五种涵义：1 指法的历史渊源， 即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件；2 指影响了法律，促进过 立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则；3 指法律的形式渊源；4 指法律 的文件渊源，即含有对法律规则权威性解释的文件，人们可以在其中找到法律的 2 0 0 8 年第5 期。 3 分歧比较大的观点如：凯尔森认为法律渊源不仅用来指习惯和立法这两种创造法律的方法，而且也用来说 明法律效力的理由，尤其是最终理由。而法学专家的观点、法律学说、政治原则、道德规范不属于法律渊 源。格雷则认为法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料，它包 括立：法机关的法规、司法判例、专家意见、习1 赏和道德规则。 4 【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典。李双兀等译，光明u 报出版社1 9 8 8 年版，第8 3 5 页。 2 山东大学硕士学位论文 权威性解释：5 指法律的文献渊源，指法律文献和内容为有关各种问题的法律资 料的书籍，这里法律并没有被权威性地解释。其中，第三种归纳，也就是我国普 遍学者所理解的狭义的法律渊源概念。 大陆法系国家逐渐认同这一定义，即法律渊源指法律的效力渊源，在此定义 的范畴下，制定法、条约和习惯法往往被称为法律的唯一渊源。 在我国，法律渊源是一个应用很广泛的概念，几乎在各种法学学科中都可以 看到，如：从宪法中的宪法渊源，法制史中的不同时期法源，比较法学中法律渊 源的比较，到部门法如经济法渊源、民法渊源、诉讼法渊源、行政法渊源，再到 法理学教材中法律渊源的一般理论，国际法更是在开章就讲国际法律渊源。我国 在法律移植的过程中杂糅了西方学者的观点，因此对法律渊源的阐述更显混乱， 我国主流学者普遍采用戴维m 沃克在其撰写的牛津法律大辞典的第三种 归纳，也就是狭义的法律渊源的涵义5 ，例如葛洪义教授在其书中阐述到：“法的 渊源这一概念在本书中专指法的表现形式，其中主要是指国家机关制定和认可 的、因而具有不同法律效力的或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称， 从这个意义e 讲法的渊源又可以称为法的形式s 。”这一概念意义上的法律渊源是 从立法中心主义的分析的，它实际上只是将判案的依据限定在制定法形式上，而 实际上是否认了习惯、法理、学说等作为其他意义上的法律渊源。 法律渊源概念被移植进来以后，却与西方运用这一概念的立场存在很大的出 入，这也是长久以来我国法学界关于法律渊源坚持立法中心主义立场的遗憾，“如 果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官 的独断专行以外就什么也不存在了。”7 在我国法学界一直将其从立法中心主义的 立场加以理解，产生了许多错误的认识，如大部分的国内法理学部门法教材中将 其等同为法的形式。认为法律渊源就是那些权威机关指定和认可的规范性法律文 件。如果我们一直把自己局限于立法立场，则很难理解法律渊源的司法方法论意 义。8 如果法官在审理案件中，以立法中心主义的立场在制定法中无法找寻依据， 而法官又不得拒绝审判，那这种情况又如何处理呢? 这就要求我们对于法律渊源 5 如张文显：法理学，法律出版社1 9 9 7 年舨，第7 7 页。 6 葛洪义：法理学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 2 2 页。 7 【美】博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 4 6 页。 8 陈金钊：法理学，山东大学出版社2 0 0 8 年版，第3 9 2 页。 3 的认识应当由立法中心主义立场向司法中心主义立场转变。关于法律渊源的理 论，实际上就是站在司法立场上确定法律范围和具体发现法律的方法论。9 陈金 钊教授提到：“从司法的角度讲，法律渊源是指有一定的专业技术含量的法学专 业术语。法律渊源也称为法官渊源，指法官发现法律的特定领域，即法官在判案 时寻找法律的地方或者方向。”- o 司法者与立法者的不同主要在于对法律范围的认 定上，立法者眼中的法律就是指国家通过法定的程序制定并经过认可的规范性法 律文件，而司法者眼中制定法仅仅是法律渊源一种形式，因为法官不能拒绝裁判， 所以当制定法不能满足法官的需要时，法官就需要通过法律发现寻找其可以作为 依据的其他渊源，而正式渊源与非正式渊源之分只是为我们提供了一个发现法律 的顺序上的指导，所以本文也坚持司法中心主义的立场。 ( 二) 厘清习惯的内涵 作为本文的基础，有必要对习惯一词的概念予以界定，辞海对习惯的定 义为：“1 由于重复或联系而巩固下来的并变成需要的行动方式。如人们长期养 成的学习习惯。良好的习惯有利于个人和集体的安排，不良习惯则起有害影响。 2 指经过不断实践，已能适应新情况。”习惯是社会一般人的惯行，是指社会 上不特定的多数人习以为常的各种行为。概括的说，“习惯是一种社会生活规范， 它是不同阶层或各别族群说应一般遵守的行为模式。t z ”众所周知，习惯有广义 和狭义之分，英美国家广义的习惯包括习惯( c u s t o m ) 、惯行( u s a g e ) 、惯常做法 ( p r a c t i c e ) ，狭义的仅指习惯。其实，在我国习惯本身是个本土词汇，早在东汉 时代，中国的典籍中就出现了“习惯”词汇。而习惯本身是一个内涵与外延都 很宽泛的概念，广义上可以说是社会学、人类学、文化学、法学、经济学等不同 学科的研究对象。说到习惯，不得不提及几个相关词汇：民间习惯、民俗习惯、 习惯法、习惯性规则、民间法、风俗习惯、民间法等，这是几个密切相关、相互 交叉但又有各自明确性的概念，本文所研究的习惯，是指一般意义上的习惯统称， 虽各有差异，但正如马克思韦伯所认为的那样，习俗、惯例和法律是属于同一 9 陈金钊：法理学，山东大学出版社2 0 0 8 年版，第3 9 2 页。 旧陈金钊：法理学，山东大学h ：版社2 0 0 8 年版，第3 9 1 页。 辞海，上海辞书： 版社1 9 9 9 年版，第5 6 3 页。 2 【美】博登海默：法理学：法哲学石t j r - 方法，邓正米译，中国政法人学出版j ! f ：1 9 9 9 年版，第4 2 9 页。 3 班固：汉书卷四十八贾谊传中曾引用孔子的话：“少成若天性，习惯如自然”。 4 山东大学硕士学位论文 个联系体，其阳j 的过渡是难以辨察的。一t 本文只从一般意义上界定习惯，暂不作 区分。习惯足存在于民间的记忆中，流动于历史长河中，一直在有效地规范、支 配、指引着人们的生活和社会秩序，是人们在长期共同的生产生活中自发形成并 知悉认同、理性接受、蕴含着道德、情理成分、反复沿袭，但尚未被国家法律认 可的不成文行为方式和规则。 我们可以从不同的角度对习惯进行分类。依照范围来分类，可以分为：民族 习惯、宗族家族习惯、村落地方习惯、行会组织习惯、行业职业习惯、宗教寺院 习惯、秘密团体习惯及国际惯例习惯等。依地域区分，可分为东、南、西、北、 中部习惯等。依照内容区分，可分为：民事习惯( 婚姻习惯、继承习惯、交易习 惯等) 、刑事习惯、军事习惯、国际习惯( 如国际航海习惯、国际贸易习惯等) 、 诉讼习惯、特殊习惯、社会组织与头领习惯等。 按照卡特1 6 9 6 年在习惯中的说法，习惯有4 个标柱，即古风性、持续 性、确定性和合理性b 。而我国各民族由于自然和社会环境条件不同，所形成的 习惯主要有以下几个方面的特点：( 1 ) 稳定性和连续性。习惯具有坚韧的生命力璩， 是一定社会历史条件和生产力水平下的产物，具有深刻的社会、历史和自然根源。 ( 2 ) 规范性和内控性。在我国少数民族中的习惯，有众多不同的称谓，例如： 苗例、理词、理诰、榔规、规约、会款、款约、石牌、插牌、 民法、古法、章程、料条、阿佤理、乡条侗理等等，这些习惯均 具有规范性特点。习惯的产生源于人们的社会需要，其运作主要通过口头、行为 及心理进行传播和传承。习惯的传承，靠的是一种情感、良心的心理认同和价值 取向的统一以及社会舆论的监督。( 3 ) 民族性、地域性和原生性。所谓“一方水 土，一方风情”。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、 民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。，- ，正所谓“十 里不同风，百里不同俗”。( 4 ) 非程式性和生活性。习惯紧紧围绕着民族的生产、 生活中的日常事务、婚丧嫁娶、节日喜庆，并且多偏重于对财产、婚姻家庭等的 保护，其内容大多朴实、简洁、方便易操作。习惯以朴实、方便、合理、易操作 | 4 韦森：思辨的经济法，山东友谊出版社2 0 0 6 年版，第6 4 页。 1 5 转引自：郑定、春杨：民事习惯及其法律意义以中国近代民商事习惯调查为中心，载于 h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e l d e f a u l t a s p ? i d = 3 6 2 0 4 # m 3 ， 2 0 11 年3 月l6 日。 哺苏力：中国当代法律中的习惯，中国社会科学2 0 0 0 年第3 期，第3 3 页。 【德】黑格尔：历史哲学，王造时译，上海书店出版社2 0 0 6 年版，第5 8 页。 的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容与程序内容混杂。修改：它飘忽 在人们的举止言谈中，人人都不知道民俗习惯存在哪里，但人人都会遵守它。 本文将沿着这样的路径予以展开：第二部分运用文献研究法、历史考察法对 习惯在我国法律渊源中的历史演变进行重述，试图从习惯的历史变迁中概括我国 法律渊源中的习惯演变。第三部分分析习惯作为法律渊源的必要性和必备条件， 必要性主要从历史考量、规范层面、法理依据、法社会学依据、心理学等视角进 行分析；进而静态分析习惯作为法律渊源的必备条件和理由，习惯作为法律渊源 也是有条件的，只有遵循公序良俗原则并具备合理性、合规性的习惯才能成为法 律渊源，这就涉及到习惯的查明和识别机制，只有经过科学分析、查明认证、识 别判断等程序后，习惯才能成为法律渊源。那么，一旦确立习惯在法律渊源中的 合理性地位，就涉及到实践中习惯与其他法律渊源的协调问题。文章第四部分主 要探讨习惯与其他法律渊源的效力协调问题，一是探讨习惯与其他法律渊源效力 协调原则；二是说明习惯与其他法律渊源协调的实践技术。习惯的价值并不仅限 于作为静态的立法资源，更多的体现为动态的司法适用，文章第五部分主要通过 对习惯的调查和收集机制进行动态分析，倡导进行人规模的习惯调查。确定习惯 的法律渊源地位是诸多问题中的“先决”问题，是能够运用以及如何运用的前提， 只有确立了习惯的法律渊源地位，实践中才能更具有操作性。习惯只有被赋予法 源的地位才能名正言顺的被引入司法裁判，只有这样，习惯才能更好的发挥其应 有的价值功用。 二、习惯在我国法律渊源中的历史演变 2 0 世纪4 0 年代费孝通先生就注意到一个发展理论和蜕变理论，其实，习惯 也是在流变中的，经济关系的变化会导致伦理关系的变化，习惯也在成长过程中。 习惯广泛存在于各历史阶段的各类法学典籍、教材、法律注释、法律解释和法律 词典中，习惯有着悠久的历史并且在曾历史上一度作为有拘束力的正式法律渊源 而存在着。 在中国两千多年的法制史中，习惯一直是国家法律的组成部分，在“以礼入 法”、“法律不外乎世理人情”等指导思想下，国家法中，存在着大量由伦理道德升 级而成的立法。中国古代有着鲜明的习惯法特征，习惯在中华法系的发展过程中 一直被当作为法律渊源存在着的。在中国传统的乡土社会中，民众的行为更多地 6 山东大学硕士学位论文 被限定在人情、礼法、习惯等规范秩序内，它们的模式甚至比国家法还管用，勒 内、达维德就曾这样感叹过：“中国人一般是在不用法的情况下生活的”、“中 国人解决争端首先必须考虑情，其次是礼，最后是理，只有最后才 诉诸法。”笔者认为，当代中国的政治经济生活已经发生了翻天覆地的变化， 研究当代作为法律渊源的习惯更有深刻的时代和现实意义。我国的法律发展历经 了多次习惯的流变反复，习惯也在历史的发展中呈现不同的特质，被赋予了强烈 的时代特色。本文主要从民国初期开始研究习惯作为我国法律渊源的历史演变， 以明确当代我国法律渊源中习惯的重要地位。 ( 一) 民国初期：习惯之法律渊源考察( 1 9 12 年- 19 2 2 年) 首先从几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动说起旧，据大理院 二年上字6 4 号判例中规定，“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文 者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”但是对习惯法的适用分为又作了相应的 限制性规定：“凡习惯法成立之要件有四：( 一) 有内部要素，即人人有确信以 为法之心；( 二) 有外部要素，即于一定时期内就同一事项，反复为同一行为； ( 三) 系法令所未规定之事项；( 四) 无背于公共之秩序及利益”：“几法律无 明文规定者，本应适用习惯法，但习惯法则通常概无强行之效力2 0 。 虽然此时习惯的地位和效力得到相当程度的确认和肯定，但是从民国初年 的司法实践来看，在相关的判决中把习惯作为判决的规范性依据却并不多见。主 要参考的判决录是江苏高等审判厅民刑事判决录和江苏上海地方审判厅民 事判决，在其所收的1 3 9 件民事判决、决定书中，援用最多的规范性依据是法 理，共达4 2 次；清光绪三十三年( 1 9 0 7 年) 颁行的程序性法规高等以下各级 审判厅试办章程次之，共3 4 次；大理院判解例1 2 次：县知事受理诉讼暂行 章程1 0 次；司法部命令5 次；前清现行律( 指大清现行刑律中的有效部 分) 、民事诉讼律草案( 指其中“管辖”等章被允准援用的部分) 各3 次，拘 押民事被告人暂行规则、各县帮审原办事暂行章程和一现行商人通例各1 次。而这些判决书中援引习惯作为裁判依据的却只有4 次。被引据的4 项习惯中， 1 8 【法】勒内达维德：当代主要的法律体系，漆竹生译，上海译文出版社1 9 8 4 年版，第4 6 页。 饽民国初期民商事习惯调备运动开始于1 9 1 7 年，1 9 1 8 年在全国全面铺开，到1 9 2 1 年达到高潮，此后渐渐 归于沉寂，所以本文第一阶段主要是基于民国初期民商事习惯调查运动的时问划分的。 2 0 大理院判例解释新六法大全民法汇览，世界书局i 9 2 4 年版，第l 一3 页。 7 有3 项是商事方面的。在民国三年的一件判决书中2 1 ，依据前引大理院的判例， 写道：“法律无明文者依习惯法，无习惯法者则依条理”，该论述强调了应该斟 酌引用习惯和法理的规范作用。 仅有的一项作为判决引据的民事习惯，出现在民国三年的一起租房纠纷中。 2 2 徐某在租住甘某的房屋时被逐出。徐某认为依据习惯，只能迁租或其违反治安 等行为发生时，房主才能解除契约，所以提起其向法院提起诉讼。二审的高等审 判厅先是以法理和各国的规定为依据进行分析，“当赁贷借契约成立伊始，并未 约定期限者，当事人之一方不问何时皆得声明解约，此因契约之性质所使然，初 无预为约定之必要，征之之国法制，无不设明文之规定，接着指出，“吾国习 惯于赁贷借契约，素尊重赁贷主之所有权。在赁借主之违反契约及有妨害公安行 为，其契约之自应解除，固无待论。然使如赁借主苟未违反契约，而赁贷主即永 不得为解约之声明，则尤与赁贷借契约之性质相反。信如上告人之所陈述，则赁 贷主苟不违反契约，则赁借主亦将永不得为解约之声明，此不独法理上所必无， 即按之习惯、人情，亦断无此理”，故判徐某败诉。在本案中，习惯的存在与否 及其状况实际上并未经过法官的实证性调查，而是以法理和人情作为推断的依 据。 通过考察当时的诉讼档案我们可以得知，当时的司法人员已具有较高的适用 习惯的水平，能够娴熟的识别、寻找、适用当地的习惯法，以求让当事人满意， 并且善于运用“掩饰 和“转译”等技巧，也能让上级法院认同和满意，习惯的 运用可以说是实现了让当事人满意、让上级法官认同的双重司法效果。当时的裁 判文书无一以习惯法为依据，而皆以政策、法律为依据即是明证。2 3 可以看出，这一阶段习惯的地位虽然得到相当程度的确认和肯定，但把习惯 作为判决的规范性依据，却并不多见，司法实践中多是司法人员有较高适用习惯 的水平，裁判文书上一般并不体现习惯，习惯充当“隐形 的法律渊源地位。 2 1 该案中，黄某等承运孙某托运的瓷器，途中海船遇险，黄某抛弃瓷器，得以脱险，其他货物幸存无恙。 孙某向其追偿，黄不允，双方相讼。审判厅委托一卜海市商会调查后，推断习惯上“沙船遇险所抛弃之货，原 应由被保存者摊偿”，并非如黄某所谓“同有之习惯本不负赔偿之责”。黄某提出商船会馆规章中“如遇 不测，各听天命；或遇浪水湿、送舱损失等事，按成本银数公摊”的规定，审判厅认为，所谓“不测”戍理解 为全船覆没，而后款规定则类似于现代法理上共同海损的精神，明文要求公摊损失，故判黄某赔偿。参1 9 1 4 年1 1 月3 0fj 江苏高等市判厅控字第1 8 9 号民事判决，见江苏高等审判民刑事判决录。 2 2 参1 9 1 4 年1 0 月3 0 日江苏高等市判厅终第2 6 号民事判决，见江苏高等审判厅民刑事判决录。 玎高其才：习惯法：主要的非正式司法依据一一政治q 法：1 9 4 9 1 9 6 1 年的华县人民法院，法律出版社 2 0 0 9 年版，第4 7 页。 8 山东大学硕士学位论文 ( 二) 解放前：习惯的法律渊源地位发展( 19 2 2 年- 19 4 9 年) 北洋政府时期，政府同样对民商事习惯调查非常重视。虽然当时社会动荡频 繁，调查被迫时断时续，但此次调查运动仍然影响很大，所获资料也极为丰富。 此次调查为民商事立法工作留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料，先后编 纂成民事习惯大全和民商事习惯调查录，使得民事习惯对法律的补充和 对社会生活的规范进一步制度化。在清末以来的前两次民事习惯调查的基础上， 当时南京国民政府立法院民法起草委员会中央政治会议在所提出的十九条立法 原则之中，于第一条明确肯定了民事习惯在民事立法中的地位，即“民法未规定 者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理2 。同时，民法起草委 员会还在民法总则说明书中说明了习惯适用的范围：“习惯之效力，欧美各国立 法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固 多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新 事业之发展，亦将摧残新社会之生机。根据法制精神原则，定为凡民事一切须依 法律之规定，其未经规定者，使得援引习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者为 限。2 5 根据法制精神原则，随着民事法律体系的逐渐健全，立法在处理国家法律与 民间习惯关系上继续沿用了民国初年的做法。在1 9 2 9 年5 月2 3 同公布的民法 总则第一、二条分别规定：“民法所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”； “民事所适用之习惯，以不悖于公共秩序或善良风俗者为限”。但是系统详尽的 法典留给习惯的空间却十分有限。而关于民法典的内容在当时的学者中已有许多 中肯的评论。当时参与立法的吴经熊就曾指出：“就新民法从第l 条到第1 2 5 条 仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法的债编逐条对校一下，倒有9 5 是有 来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。2 6 法典留给习惯的空间十分有限，对当时的民事司法也有深刻的影响。民国时 期用于培训法官出现在法官训练所的讲义民事审判实务举隅中，对案件判决 书的“理由”部分，强调判决应该以法律条文为准，除了适用法律外法官没有自 由裁量的余地。1 9 3 7 年的江苏上海第一特区地方法院民事判决一书中所汇 2 4 谢振民：中华民国立法史，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版，第7 5 3 页。 2 5 谢振民：中华民国立法史，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月版，第7 5 6 _ 一1 5 7 页。 2 6 吴经熊：新民法和民族主义，载于法律哲学研究，上海法学编译社1 9 3 3 年版。 9 集的4 l 件判决和裁定，基本上都援引明确的法律规定作为裁判依据，而没有引 据习惯。 南京国民政府成立以后，颁布了大量的法律条文、法令以及判例、解释例等， 并最终确立了由宪法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、民法、刑法等组成的 “六法体系”，宣告了中国法律近代化的基本完成，具有非常重大的历史意义。 但是这一时期的法制进程与法律实践具有双重性的特点：即立法上的不断完善与 司法上的落后并存，甚至可以说司法上极为黑暗。尤其是在政治经济领域，法律 仅停留于书面的形式，严重脱离社会生活实际，形同虚设。 中国共产党在革命根据地时期和社会主义建设时期创造性地进行的一系列 法制活动，产生了以法律为基础，中国共产党在革命根据地时期和社会主义建设 时期创造性地进行的一系列法制活动，产生了以法律为基础，充分照顾善良风俗 产生的人民调解制度和马锡五审判方式。调解制度以法律形式规定在政府组织条 例中，在抗日战争中得到普遍发展。抗日民主政权司法工作的一个突出特点是， 以人民调解制度作为司法审判工作的重要补充。各抗日根据地分别颁行了有关人 民调解制度的法规，如1 9 4 1 年山东省调解委员会暂行组织条例、1 9 4 2 年晋 察冀边区行政村调解工作条例、晋西北乡村调解暂行办法、1 9 4 3 年陕 甘宁边区民刑事案件调解条例等。调解方式有司法调解、政府调解、群众团体 调解和民间调解。调解的原则主要有：双方自愿；以法律为准绳，照顾善良风俗； 调解不是诉讼必经程序。调解的范围主要为一般的民事纠纷和轻微的刑事案件。 调解处理的方式一般为认错、端茶、倒酒、赔礼道歉、赔偿损失或抚慰金以及其 他善良的为民众所接受和广泛认同的习惯。调解一般须制作和解书，通常包括双 方争执简要事由、调解成立方式、和解的原则及调解人姓名、签字、盖章等。调 解也是在以法律为基础，照顾善良风俗的基础上才实现的，是人民司法的一大特 色和补充，它促进了人民司法工作公正与利于效率的结合，对新民主主义司法工 作的发展产生了重大影响。 马锡五审判方式2 7 是把群众路线的指导思想和工作方法，创造性地运用到了 审判工作中去的司法民主的崭新形式。其基本特点为：1 、贯彻群众路线，审判 与调解相结合，司法干部与人民群众共同断案2 、贯彻群众路线，审判与调解相 结合，司法干部与人民群众共同断案。3 、方便群众诉讼，不拘形式，手续简便。 2 7 何鸣：我国诉讼调解制度改革探析，江苏大学学报2 0 0 8 年第4 期。 1 0 山东大学硕士学位论文 这种审判方式将调解和民俗习惯相结合，取得了良好的社会效果。4 、忠于职守， 坚持原则，严格依法办事。 ( 三) 解放后到8 0 年代初：习惯法律渊源的不同论述( 19 4 9 年- 19 8 0 年) 习惯作为法律渊源的发展与国家政治稳定、社会文化发展密不可分，新中国 法律的发展历程是曲折的，与之相伴随的习惯也是曲折的。新中国的法律发展经 历了1 9 4 9 年至1 9 5 6 年的社会主义法律初创阶段，1 9 5 7 年至2 0 世纪7 0 年代末 的法律建设停滞阶段，和1 9 7 8 年改革开放后的法律高速发展阶段。虽然新中国 法律发展是曲折的，但是最终在党的领导下取得了辉煌的成就，走出了一条中国 特色的法律发展之路。 解放以后，我国的法源比较单一，就大陆而言，制定法居于至高甚至唯一的 地位，高其才教授曾研究1 9 4 9 年1 9 6 1 年的华县人民法院的政治司法，得出结论： 习惯法是最主要的非正式司法依据2 5 。尽管制定法居于至高甚至唯一的地位，案 件的裁判依据尚存较大空白或漏洞，这也使得习惯等非正式司法依据的存在并发