（法学理论专业论文）法律为什么得不到遵守.pdf

论文原创性声明内容 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：笫暖 日期：如f d 年箩月力g 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 学位论文作者签名热瞅导师签名：r 匆j 日期：弘f o 年歹月粥日日期：妒年岁月日 法律为什么得不到遵守 专业名称：法学理论 学位申请人：黎晓毅 导师姓名：丁利副教授 摘要 在中国，法律和现实之间存在巨大的差距，许多制定法无法得到遵守和执 行，这要求学者们更多地关注现实中人们的法律行为。关于人们为什么遵守法 律的原因各学科已有大量的研究成果，本文分别从工具性原因和规范性原因的 视角对相关研究进行了整理，阐释清楚这些研究对人们了解法律实效的问题增 进了怎样的知识。 工具性原因是指人们出于法律是否对其有利而选择是否守法，关注的是现 实存在的社会因素对人们行为的影响。人们违法所得、制裁以及社会压力这些 社会结构因素决定了某个法律行为对于人们的收益和成本，并在终极意义上决 定了人们的行为。 规范性原因讨论的是人们内心对法律的接受。人们在法律符合价值以及特 定形式的情况下会选择遵守法律。在价值多元的社会背景下，法治的建立要经 过工具理性到价值理性到法制权威的过渡。 法治秩序的建立不能仅仅靠外在的制度，还必须将人们的守法行为化为人 们对法律的内心信仰。如何实现两者的结合是走向法治秩序的关键。 关键词：法律遵守工具性原因规范性原因 w h y d op e o p l en o tc o m p l yw i t ht h el a w m a jo r ：j u r i s p r u d e n c e n a m e ：l ix i a o y i s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rd i n g l i a b s t r a c t t h e r ei sag r e a tg a pb e t w e e nl a w a n dt h er e a l i t yi nc h i n a , a n dal o to f l e g i s l a t i o n c a l ln o tb ec o m p l i e dw i t ha n de n f o r c e d t h i sr e q u i r e ss c h o l a r st op a ym o r ea t t e n t i o n t op e o p l e sb e h a v i o rt o w a r dl a wi nt h er e a lw o r l d t h e r eh a v eb e e nl a r g ea m o u n t s o f l i t e r a t u r ec o n c e r n i n gt h er e a s o n sw h yp e o p l eo b e yt h el a w t h i sp a p e rm a k e sa n a n a l y s to fr e i e 垤mr e s e a r c hr e s u l t sf r o mi n s t r u m e n t a la n dn o r m a t i v ep e r s p e c t i v e s ， a n dm a k ec l e a rh o ws u c hr e s u l t sc o n t r i b u t eo nt h eq u e s t i o no ft h ea c t u a le f f e c to f l a w i n s t r u m e n t a lr e a s o nm e a n st h a tp e o p l eo b e yt h el a wb e c a u s et h a tw i l lb e n e f i t t h e m , a n di te m p h a s i z e st h ee f f e c to fe x i s t i n gs o c i a lf a c t o r so np e o p l e sb e h a v i o r s u c hs o c i a ls t r u c t u r ef a c t o r sa st h er e w a r do fb r e a k i n gt h el a w , s a n c t i o na n ds o c i a l p r e s s u r ed e t e r m i n et h eb e n e f i ta n dc o s to fac e r t a i nb e h a v i o rt o w a r dl a w , a n df i n a l l y d e t e r m i n ep e o p l e sb e h a v i o r n o r m a t i v er e a s o nd i s c u s s e sp e o p l e sa c c e p t i n gt h el a wf r o mi n t e r n a l i t y w h e n t h el a wi si na c c o r dw i t hv a l u ea n ds p e c i f i cf o r m , p e o p l ew i l lo b e yt h el a w i na b a c k g r o u n do fm u l t i - c u l t u r es o c i e t y , t h er u l eo fl a ws h o u l db ea c c o m p l i s h e df r o ma s t a g eo fi n s t r u m e n t a lc o n c e r nt ov a l u ec o n c e r na n da tl a s tt ol e g a la u t h o r i t y t h e e s t a b l i s h m e n to fl e g a lo r d e rs h o u l dn o to n l yr e s to nt h el e g a ls y s t e m , b u ta l s oo nt h e p r o c e s so fj u s t i f y i n gp e o p l e so b e y i n gt h el a wi n t ot h e i rb e l i e f t h ec o m b i n a t i o no f b o t hi st h ek e yt ot h er u l eo f l a w k e y w o r d ：l a w , c o m p l y , i n s t r u m e n t a lr e a s o n , n o r m a t i v er e a s o n n 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i i i 引言1 第一章关于遵守法律问题的研究2 第一节文献综述。2 第二节对人们法律行为原因的分类4 第二章工具性原因7 第一节概述7 第二节国家的制裁8 第三节社会规范1 0 第四节制裁与社会规范作用的比较1 2 第三章规范性原因1 4 第一节概述1 4 第二节价值合理性1 7 第三节形式合理性合法性权威2 2 第四章：与官员腐败相关的违法2 9 第一节概述2 9 第二节基本社会背景2 9 第三节官员的腐败与一般违法3l 第四节法治秩序建立的条件守法精神和外在约束机制3 3 第五节解决：均衡如何打破：3 4 结语3 6 - 参考文献3 7 后记3 9 i l i 引言 在中国改革开放、步入转型社会的背景下，国家逐步建立起了一套基本符合 现代化要求的市场经济法律体系。随着各个法律分别颁布和生效，国家投入了大 量资源用于法律的适用和执行，在很多领域中国民众已经能够较好地遵守国家立 法，然而仍存在大量的立法得不到人们的普遍尊重和遵守。逃漏税现象屡禁不止， 市场交易欺诈重重，食品安全无法保障，环境污染不断恶化，国家官员公然贪污 受贿这些种种现象，无不反映了国家立法和公民违法行为之间的深刻矛盾。 于是，普遍违法的现实要求学者们将重心从研究何为正义的法律转移到研究 现实中法律如何影响人们的行为，以便建立一个真正有效的法律秩序。对于人们 为什么不遵守法律是一个重大的课题，从古自今，西方学者已经有了大量的研究， 特别是近代，法学越来越向关注实证的社会科学靠拢，社会科学家也更多地参与 到关于人们的法律行为及真实法律制度的研究中，并且产生了许多有意义的实证 研究成果。笔者在对基本的文献和最新的研究成果进行阅读后，运用工具性和规 范性原因的理论框架将这些研究成果中关于法律得以遵守的条件进行了分析和 整理，接着深入展开论述构成影响工具性原因和规范性原因的因素，并对他们之 间的相互关系进行阐释。在建立其理论框架后，本文将这一分析框架用于解释中 国与官员腐败相关的违法现象，即为什么在中国法律得不到遵守，法治发展陷入 困境。本文建构起了一个具有一定普遍意义的解释模型，并相应提出了解决这一 困境的思路。 本文的第一章简单介绍了中西学术界对遵守法律这一问题的最重要研究成 果，并将学者们关于守法的原因区分为工具性原因和规范性原因。第二章具体考 察了工具性原因的组成部分，包括违法的所得，制裁和社会群体压力。第三章集 中研究规范性原因，即法律何以产生正当性并让人们主动遵守。规范性原因分为 价值合理性和形式合理性两部分，这一章中进一步指出，法律必须符合一定的基 本价值，但在价值多元的背景下，法律应该更加注重形式合理性，并且需要通过 程序正义建立起人们对法律的信仰。第四章是对分析框架的适用，建构起中国与 官员腐败相关的违法的一般模型，并检验了这一均衡的稳定性。文章最后指出中 国解决法治发展困境提出了两个思路，即加强监督和法律人职业共同体的建立。 第一章关于遵守法律问题的研究 第一节文献综述 近现代关于人类违法行为的研究，包括龙勃罗梭的天生犯罪人论( 论述了犯 罪与人类生理结构的关系) 以及孟德斯鸠的地理决定论( 地理环境很大程度上影 响了犯罪率) ，但他们都是从较狭窄的犯罪角度展开，并且更多描述的是一种经 验事实，虽然将违法的原因归为自然因素有其特定意义，但对于更普遍的人类违 法行为来说，没有更深入的论述。 现代更多的研究更多是围绕着法的实效这一主题来展开的，而且非常注重从 规范角度上去论述法的实效和法的效力的关系。 首先特别关注法律效力和法律实效问题的是凯尔森，他在其法和国家的一 般原理中中对实证的法和规范的法做出了区分，并认为法学研究关注的应该是 实证的法如何运作。但在他将国家法的效力归于国家强制力后，就将国家作为一 种规范的基础，从法律内部的联系去确定法的效力，实际上又是背离了法律的实 证基础。不过，凯尔森其提出的法律实效本身对法律效力的影响的问题，即社会 本身对法律的遵守程度会不会影响法律对人们行为的约束力本身，非常值得进一 步挖掘。 关于法律效力源泉的经典论述来自韦伯的经济与社会，他将法律的效 力建立在一个合法性的概念上，并且特别重视法律权威的作用。法律的合法性体 现在其实质合理性以及形式合理性，特别地，他认为对形式合理性的追求是一个 社会步入现代化的重要特征。这是人们遵守法律的重要原因。 郑永流的法的有效性与有效的法- 分析框架的建构和经验实证的描述 中提出，当前各种法的“实效性危机 源于民众对支撑着它们的权力缺乏足够的 信任和认同，而权威的失落，根本上在于中国正进行的应激型现代化运动。圆消 除这种实效的短缺，关键在于现代性的实现程度。对于支撑这种观点，郑永流主 要运用的是亨廷顿在变化社会中的政治秩序中的思想，即现代化的现实无法 满足现代化引起的需求，现代化要求国家法的扩张，而这又与原有的传统秩序发 西参见【德伟伯：经济与杜会 ( 上卷) ，林荣远译，商务印书馆1 9 9 年版 。郑永流：法的有效性与有效的法分析框架的建构和经验实证的描述，载法制与社会发展) ，2 0 0 2 年第2 期 2 生了严重的冲突，这种冲突导致了法律的权威丧失，最终难以实现。 国内其他学者在论述法的实效和法的效力的论述( 如刘焯的法的效力与法 的实效新探) ，基本上都遵从类似的思路，即法的实效的基础是法的效力，如 果一个法律无法得到其正当性合法性地位，就无法产生法律的权威，法律就失去 了能够让人遵守的规范效力，于是实证意义上的法的实效就难以实现。 对上述材料的归纳可以看出，讨论法的实效问题常常会和立足于法本身的正 当性相联系，不管这种正当性是建立在实质合理意义上的( 自然法、道德) 还是 形式合理意义上的( 程序正义、形式正义) 。用古老的亚里士多德的概念，即“良 法”本身能够促使人们去对它进行遵守。这是人们遵守法律的规范性意义上的理 由。 由于法社会学的兴起，很多对法的从规范意义的讨论被更偏重实证检验的研 究所替代，这些研究由于更具有“客观性 ，因此对公民违法行为的机制有了更 强的解释力。 泰勒在其人们为什么遵守法律中通过社会心理学的方法，特别是对芝加 哥所作的大规模社会调查，得出了一系列关于人们守法原因的经验事实。在对这 些事实进行归纳和比较后，泰勒认为人们遵守法律的理由主要有工具性的和规范 性的，并且对于规范性理由中的合法性，程序正义有着重要的意义：它影响了人 们对于权威合法性的态度，而这一态度决定了人们是否主动服从法律。圆 相对泰勒的芝加哥研究，中国的学者在北京做过了一个与此相对的研究，并 得出了虽然总体一致但又有重要不同的结论。其中冯仕政的研究指出，虽然表面 上看北京市民的守法行为受规范性原因影响最大，但是实际上规范性原因本身受 工具性原因中的“同僚的评价这一工具性原因很大的影响 。 弗里德曼的法律制度是对法律进行社会学研究的经典之作，他特别抽取 两章对具体法律制度中人们违法的原因进行了深入的分析，其中非常多的结论都 可以被本文所采用。同样的，这本书坚持的是一种复合的动机的思想，即人们守 法或者不守法的理由主要是制裁、社会影响、良心以及懒惰。 在大多数已有的对于人们遵守法律的原因的研究中，基本上归结为规范理由 。刘焯：法的效力与法的实效新探，载法商研究。1 9 9 8 年。第l 期 唧i e r t & ，w h yp e o p l eo b e yt h el a w 19 9 0 ：y a l eu n i v e r s i t yp r e s s 。郭星华：法律与社会社会学和法学的视角，中 目人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 8 页。 。【美】弗里德曼。法律制度，李琼英，林欣译。中囡政法大学出版社2 0 0 4 年版，第7 3 7 4 页 和功利理由两种，或者为这两者的结合所解释。下一节将要指出，用工具性原因 和规范性原因作为视角可以很好的分析各类研究关于人们为什么守法或者违法 这一问题的理论和实证经验贡献。 第二节对人们法律行为原因的分类 一、划分的标准 本文基于人们作出是否遵守法律规范的具体选择时是否直接出于功利主义 计算的标准，将人们针对法律规范的行为方式分为工具性原因和规范性原因两 种。其中，工具性原因包括了违反法律的收益，国家的制裁和社会压力，规范 性原因则包括了价值合理性原因以及形式合理性原因。 将人们遵守法律的行为进行工具性和规范性的划分是一种理想类型。在这样 一种划分中，工具性原因考察的就是在个人功利最大化下，外界社会结构因素对 人们收益和成本造成怎样的影响，而规范性原因考察的就是在社会中存在的特定 价值观是如何影响人们的守法行为的。 韦伯将人类社会行为的原因分为价值理性的，工具理性的，习惯的以及情感 的，其中价值理性即规范性原因，工具理性即工具性原因。对于习惯而言，因为 习惯是一种持续的行为状态，其本身可能是基于工具理性，即认为这么做是对其 有利的，也可以是基于规范理性，即认为遵守以前的行为是正确的。而情感因素 可以看做是人们为了实现某种情感的目标( 比如喜欢超速的感觉) 而行为，因此 可以纳入工具性原因的范畴。 在弗里德曼对法律生效原因，归类中，包括了法律的制裁、同等地位人集团 的影响、良心、合法概念以及懒惰。法律的制裁属于工具性原因中的重要因素， 良心和合法概念是规范性原因，而其同等地位人的影响，或者说社会规范因素， 本文将其分为社会压力以及社会价值分别放在工具性和规范性原因中，是为了概 念上的方便。在现实中，社会规范对人们行为其作用的机制可能是统一的，并没 有那么清晰的工具性和规范性划分。 由此可见这样的分类方式可以较为周全的涵盖其他学者的理论模型，也更有 遵守法律和不遵守法律的原冈在本文中是相同意义的。法律得以实现的条件一旦无法达到。就会产生与其 相违背的行为。本文特别将违法所得作为一个结构性因素纳入工具性考虑之中是对人类行为分析的一种 更完备的描述 4 助于进一步展开分析。 二、行为原因和社会原因。 不同的学者对人们遵守法律的原因有不同的理论，但这些理论最终都可以化 约为工具性原因和规范性原因。 1 不同原因影响大小的实证研究。 考察哪个因素对人们行为有更强的影响并没有太大的意义，不同社会中有不 同类型的人，根据工具性和规范性行为的人的比例在不同社会中有不同的比例， 没有统一的规律。也许在一些社会中，投机的工具理性更占优，也许有的社会里， 更注重程序正义。但正如本文所分析的，他们很多时候是相互交叉的，有时甚至 难以区分出是出于功利主义还是出于规范原因。因此，更重要的是去了解一个社 会中具有怎样的价值观( 特别是守法精神在人群中的发展变化) 以及社会结构( 或 者说人们的效用函数) 。 2 大背景 ( 1 ) 综合研究 这类综合性的研究没有进行实证的研究。有些可能用了经验材料，但大多数 只是纯理论的分析。 立法不完善：主要指的是制定法的实施与人们的价值观或者利益差距过大， 制约人们的正常生存和发展，遵守法律变得不可能，或者行为人有很强的激励违 反法律。同时，官员没有足够的激励进行执法。 法律意识不高：即社会中按照规范性原因指导行为的程度不高，特别是很少 人会在法律未必其利益时主动遵守法律。 有学者从法治现代化的角度来解释法律失效，而现代化实际上包含了丰富的 内容，包括现代化过程中国家法价值和传统价值以及亚文化群体价值之间的冲 突，是一种规范性的原因，可以解释为国家法价值合理性的缺失。 也有学者中西文化背景不同的角度来解释为什么法律得不到遵守，而文化则 包括了社会结构因素和社会价值因素在内，同样可以化约为工具性原因和规范性 原因。 ( 2 ) 田野考察、实证检验定性研究和定量研究 另一类的学者他们运用了规范性和工具性的区分，并具体去考察某个法律制 度的外在社会结构或者内在社会意识。比如贺欣在对北京市浙江村的一项研究 中，就将商人和政府的半守法状态归因于法律正当性的缺失以及他们之间特殊的 社会关系，即外在的社会机构，是偏重工具性因素的考量。 这种从社会结构出发的研究方式非常适用于中国，因为中国的法治价值观还 没发展起来，那么工具性原因就足以作为基础的假设对人们的行为进行解释。于 是，探寻中国社会中具有普遍意义的社会结构模型就能为人们加深对中国社会的 理解有很大的助益。但笔者认为，对中国来说，更重要的也许是研究一种法律价 值观如何能够实现，是通过机制设计逐渐使人们外在行为内在化为价值，还是通 过教育( 包括基础教育、媒体教育和法律教育) 和感化的方式让人们内在接受? 然而，这些都是精英化的方式，希望发挥学者的知识力量和道德力量，影响国家 政策法律或者启示他人。这是一种具有社会价值的尝试。但本文作者更希望从一 个科学观察者的角度来看待法治的发展，冷静分析中国整体的社会结构和社会意 识均衡是如何的以及未来改变的可能性。 o 贺欣：在法律的边缘部分外地来京工商户经营执照中的。法律合谋 ，载中国社会科学 ，2 0 0 5 年，第3 期。 6 第一节概述 第二章工具性原因 人们遵守法律的工具性原因，指人们选择守法或者违法的原因在于行为能够 实现特定的目的，或者说能够给行为人带来好处。 古典自然法学家霍布斯就曾说过：“下面这一点是不言自明的：人的行动出于 他们的意志，而他们的意志出于他们的希望和恐惧。因此，当遵守法律比不遵守法 律似乎给他们自己带来更大好处或更小坏处时，他们才会愿意去遵守 。 在这样一种个人利益最大化思想下，对行为人来说，法律规范本身如何并不 重要，重要的是实际上的行为会导致怎样的后果，并且在预期的后果中选择收益 最大、损失最小的行为。于是，对于“杀人偿命”的法律，行为人的预期就不是 杀人以后必定会偿命，而是杀人后如果被人发现，就会有人通过国家强制力对他 进行制裁。根据霍姆斯的观点，法律与其说是一种规范，不如说是人们对将要受 到何种后果的一种预期。因此在他看来，对某项行为征税与对这项行为进行罚款 由于都是要求行为人为其行为付出相应的代价，因此在本质上是没有区别的。圆 构成人们对其行为的预期主要有三个因素，即人们违法的所得，违反法律后 受到的制裁以及受到的社会压力。其中，违法的所得以及对人们守法的社会压力 是法律得不到遵守的因素，而制裁和对人们违法行为的社会压力是增进法律遵守 的因素。下面首先简单介绍违法所得，然后将分别在第二节和第三节对制裁因素 和社会压力因素做更深入的探讨。 “如果人们认为某一条法律条款不符合其利益，或者感觉它限制了其个人自 由，或者仅简单觉得它不方便，人们就会试图忽视或者诡秘这些条款，而且这样 的试图在所有法律领域中有很多。” 在工具理性指导下，人们是否违反法律首先在于违反法律给行为人带来的收 益有多少，或者不违法会受到怎样的损害。比如人们会因为无法生存而打劫盗窃， 会因为他人的威胁或者诱惑而贪赃枉法。根据韦伯的工具理性解释，人们的行为 是为了实现特定的目的。那么人们选择违法也是为了达到特定的目的，比如强奸 。霍布斯：论公民，应星、冯克利译，贵州人民出版杜2 0 0 3 年版，第5 3 页。 a ) i - i o l m c s 。o w 。t h ep a t ho f t h el a w , 1 0h a r vl r o y6 1 ( 1 8 9 7 ) 。 。【德】托马斯莱赛尔t ，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第3 0 页。 o 小群体更容易形成有利于集体利益的集体行动，参见奥尔森：集体行动的逻辑 ，陈郁等译。上海人民出 版社1 9 9 5 年版，第“6 8 页。 参见s c h u l t z , m e 。f e a 锄dn o r m s 锄dr o c k & r o l l ：w h a tj a m h m d sc a nt e a c hu s a b o u tp e r s u a d i n gp e o p l e t oo b e yc o p y r i g h tl a w 2 1b e r k e l e yt e c h l j ，6 51 ( 2 0 0 6 ) 一方面在歌迷中形成了一种合法性，即他们认为遵守社区内的规则是正当的，同 时也使惩罚行为变得可能对社员违法行为进行驱逐或者禁用，就是对他们的 一种惩罚。除了通过社区内的惩罚规范社区成员的盗版行为，社区内的积极份子 还可以很好的起到一种惩罚者的功能。惩罚者可以形成一个监督网络，即使发现 社区成员或者他人对j a m b a n d 歌曲的非法下载，与仅仅依靠著作权人自身的力量 相比，这种群众式的执法使违法被发现的概率大大增加，进而很好的控制了针对 j a m b a n d 歌曲著作权的违法侵犯。 在许多法社会学文献强调社会规范效果的同时，也有不少研究指出，在社会 规范失效的时候，只有利用法律制裁才能有效制止人们的违法行为。 t h o m t o n 等人在美国通过抽样访问的方法对那些仍使用旧式卡车的小型汽 车公司遵守环境法规的程度做了一项研究。他的研究指出，与大企业更加注重 企业形象会采用一些超出环境法规规定的减少污染行为不同，那些小企业的经理 们出于市场经济利益的考虑，几乎很少会有超出政府管制压力以外的守法行为， 即使法律有要求他们在一定年限内更换旧式卡车。大企业的守法行为可以用社会 规范的方式加以解释，即他们为了提高自己的声誉，免受大多数消费者的谴责， 大多会投入成本改进环保状况来获取未来更高的收益。但由于大量的小企业之间 存在激烈的竞争，维持低成本才是经理们最主要的出发点，声誉对其来说造不成 太大影响，因此都选择了按照政府管制的底线进行排污。由此可见，法律的颁布 虽然使某些行为主体的行为被认定为是错误的，有害于社会的，但是一旦社会压 力不足而违法又能给行为主体带来收益，那么就只有靠法律的强制性制裁才能有 效的阻止违反法律的行为。 由此可见，两种机制发挥作用的场景不同，在声誉机制发挥作用的地方，社 会规范有更强的效果，但在陌生社会及市场竞争中，必须用法律约束人们的违法 行为，保护公共和私人的利益。两者何者更有作用是由具体的社会结构所决定的。 另外还需要注意，有的时候，法律制裁和社会规范的效果可能会有所冲突。 比如，对发现违法行为的奖励可以激励行为人告密，但社会规范又排斥告密者， 因此人们最终是否会选择告密是不确定的。o 。t h o r n t o n d 。r a k a g a na n dn g u n n i n g h a m ，w h e ns o c i a ln o r m sa n dp r c s s u r c sa r en o te n o u g h ： e n v i r o n m e n t a lp e r f o r m a n c ei nt h et r u c k i n gi n d u s t r y 4 3l a w & s o c yr c v 4 0 5 ( 2 0 0 9 ) 。s c h w a r t z , r d a n ds o r l e a n s o nl e g a ls a n c t i o n s 3 4u c h i l r c v 2 7 4 。( 19 6 7 ) 1 3 第一节概述 第三章规范性原因 一、概念 规范性原因又称正当性原因，指人们的行为以行为的正当性为基础。如果说 工具性原因强调的是外界因素对个人行为的约束，那么规范性原因强调的则是人 们通过自我约束，使其行为直接服从于某个社会规范，而不管这种行为会给他带 来怎样的后果。这时候，人们行为的原因( 至少是直接原因) 不再基于对行为结 果的选择，而基于行为符合特定的规则或者行为标准。如果说工具性原因体现的 是“这样做对我是有利的”，是一种外部视角，那么规范性原因体现的就是“我 应该这么做 ，“我有义务这么做 或者“这么做是正确的 。人们会因为认为法 律内容是正义的以及遵守法律是正确的信念而选择遵守法律。对于何者构成正确 的法律，可以区分为价值合理性和形式合理性两个方面。 在对价值合理性和形式合理性进一步展开分析之前，在这一节里首先讨论和 两者都有关的内容。 二、规范性原因的情感基础良心不安 违反规范，或者说违反人们内心的标准，一般会使人良心不安。这是制止人 们违反规范的一个重要因素。这种不安首先体现为对不确定未来的一种恐惧，因 为“应该做的通常都是“有利的 ，违反则有不利的风险。因此，一般来说 第一次违法的成本都是比较大的。当然，持续的违法而没遭受不利后果，良心不 安就会逐渐减退。 其次，良心不安还体现在对他人的同情心上。如果违反法律的行为造成了某 些可以被行为人感知的不良后果，比如他人的悲惨状况，行为人就会产生良心的 不安。这也是人们作为一个社会群体的一些基本良知，根植于人们的生物本性中， 可以避免行为人作出过分的事情，对其他人造成及其不利的影响。然而，一旦人 们违反了规范又没有得到负面的反馈，比如其侵犯行为不会对他人造成实质的伤 害，或者这些伤害无法被行为人所感知时，那么其良心不安就会减少。 9 其中的一个问题是，当人们违反一个法律不会再感到良心不安时，违反其他法律是否会感到不安? 法律的 1 4 良心不安的出现具有一种差序格局，即它会和人们对社会共同体的认同感有 关。行为人一般更关注与其亲近或者拥有相似点的其他个体，更看重他们的利益， 对他们的不幸会有更多的同情。于是，如何建立起人们对国家共同体的认同感， 对人们是否会选择遵循法律，即遵守那些有利于国家中其他公民的规范，有着重 要的作用。 这种“做错事”会感到自责的情感，是支持社会规范的感情基础，是社会文 化进化的一种结果。“人们拥有一种很强的感情欲望不被他人看低。被他人看低 个人形象是很不好的。 这种感情因素体现了人们社会性的一种本能，即尽可能 地在社会中获得更多的尊重，更有吸引力。这对个人发展和成功繁衍后代是非常 重要的。也许这种本能的道德情感在现实中无法真正化为有用的财富和利益，甚 至拥有这种文化本能适应不了残酷的生存竞争，并因此而改变。但这种道德本能 从某种程度上说对维系社会是非常重要的。 三、规范性原因的工具性基础社会的进化 当现实中破坏既有规则对行为人更有利的时候，是什么因素使行为人选择了 遵守一个“对社会更有利”的规范，而不是对个人更有利的行为? 或者说，合作 秩序何以得到发展? 关于合作秩序的发展，我们可以参考奥斯特罗姆的进化论 视角。她的研究指出，合作秩序的发展在于社会上同时存在“惩罚者 ，“应情合 作者 和“投机者”。投机者的行为主要出于个人利益，只要有投机的机会就会 选择投机；应情合作者在一开始会选择对社会有利的正义的规则进行行为，只有 当他遭遇投机者并且学习到投机行为对其更有利时，才会转向投机策略 惩罚者 具有更高程度的社会性，会一直采用合作行为，并且主动不计个人利益地对失范 者进行惩罚。奥斯特罗姆研究合作者和主动惩罚者是如何出现，以及他们的出现 如何促进合作秩序的发展。当合作者和惩罚者拥有一定的社会资源，并能够设计 出一套约束投机者投机行为的社会制度后，有利于社会的合作秩序得以出现。不 过她的研究忽略了这些合作者，特别是主动惩罚者在成为惩罚者的过程中会有获 得私利的激励，惩罚的权力也有被滥用进而破坏合作秩序的空间。 权威是不是一个统一的概念? 或者说即使有一个整体的法律权威观，同时对不同的法律会不会有不同的感 受和行为。 h u a n g , p h m a dh m w u m o r eo r d e rw i t h o u tm o r el a w ：at h e o r yo f s o c i a lf l o r i n sa n do r g a n i z a t i o n a lc u l t u r e s j o u r n a lo f l a w , e c o n o m i c s a n do r g a n i z a t i o n ，1 9 9 4 1o ( 2 ) ：p 4 0 3 o s t r o m e c o l l e c t i v ea c t i o na n dt h ee v o l u t i o no f s o c i 副n o r m s t h ej o u r n a lo f e o o n o m i cp e r s p e c t i v e s , 2 0 0 0 1 4 ( 3 ) ：p 1 3 7 - 1 5 8 将这一模型应用到法治秩序产生的问题上，我们可以将那些根据规范性原因 进行行为的人看做是“应情合作者 和“惩罚者 ，正是有了他们能够从社会利 益的角度采取行为，有利于社会进步的合作秩序才得以建立和发展。当然，这种 秩序必须能够抵挡扰动，即能够防止投机者将理想的合作秩序打破，回到大家都 选择投机策略的均衡。这时候，以工具性考虑为基础的法律制度的建立，就对维 系法治秩序起到关键的作用。 关于为什么会有人拥有那种从共同体的利益选择行为的原因，可以通过进化 论来得到进一步的解释。即那些拥有合作者和惩罚者的社会可以得到更好的发 展。并且同时，在这一法律秩序和社会价值观下，合作者能够得到利益补偿，比 如得到更高的社会地位和个人收益。 因此，虽然会有人从规范性的角度内在地遵守规范，但对个人和对社会来说， 都有一个工具性的基础，即遵守规范行为最终能够对个人和群体有利。 四、他人的法律行为对法律规范效果的影响 他人的价值选择以及行为会对行为人的价值观和行为选择产生影响。一般人 们会倾向选择大多数人都在做的事情，不管是遵守法律还是违法法律。在社会学 研究中，会强调一种“门槛效应”的作用，即人们会根据他人的行为选择来决定 如何做。一旦进行某个行为选择( 比如违法法律) 的人数超过了行为人的“门槛 ， 行为人就会改变原有的行为。 除了人数对行为的影响，不同类型的他人的行为选择对人们行为的影响程度 并不一样，某些特殊的个人会人们的行为产生明显的影响。一个美国的实验观察 了纽约市的行人对交通规则的遵守，许多人过马路会冲红灯，但如果实验者让雇 佣的模特站在一边等红灯，即使她什么也没做也没说，违法率也会明显减少。如 果让模特也违反交通规则，违法率就有上升的倾向。 由此可见，人们对不同的人的违法行为看法是不一样的。人们通常会模仿那 些更容易引起关注的对象，比如此实验中的女模特。官员一般也属于民众特别的 关注点。当某个规范需要有一定数量的人违法才会丧失规范性效果时，某个官员 或者某些官员的违法行为通常更容易引致法律权威的丧失。“腐败越盛行，人们 腐败行为所感到的内疚感越低。相反，腐败越少，人们违反社会规范进行腐败就 。【美】弗里德曼：法律制度 ，李琼英。林欣译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第1 2 7 1 2 8 页 1 6 会越感到良心不安。” 五、规范性原因的实质 规范性原因实际上是将人们关于何者是对其最有利的选择交给了社会规范。 体现的是一种对传统的尊重和对他人的信任。但这是一种有条件的信任，也就是 说，当某些条件被违反时，或者出现某种信号时( 比如他人违法获得收益) ，这 种信任就会丧失，人们会重新依据个人可获得的信息进行利益最大化的选择。这 体现了一种稳定的学习过程。 理性解放的过程实际上就是人们将越来越多选择都由自己来考虑的过程。但 是这样一种理性化会陷入一种恶性模式，即人们都选择投机的行为，而不信任统 一的法律。毕竟道德规范也好，法律也好，都不可能在所有时候都符合所有人的 利益要求，某些时候某些利益需求是必须被压制的，即使是公民正当的权利，也 会由于规范的稳定性考虑而不得不作出牺牲。除魅化、理性化还蕴含着个人主义 泛滥的风险，如果没有形成共和主义的那种市民社会基础，人们的选择就会私利 化、短视化，而不会考虑社会群体的整体利益。法律的信仰要逐步建立起来，就 必须能够说服公民遵守法律在整体上来说对其是有利的，这需要一个漫长的过 程。 第二节价值合理性 一、概述 价值合理性关注的是法律的实质内容是否符合人们的某些价值，或者说关注 法律是否是正义的。一个符合人们价值观的法律通常能够得到人们的自愿遵守。 同时，价值观对法律的影响还在于一旦法律违反了人们的价值观，或者更通常的， 不符合人们关于何者为正当的预期，“不公正 、“不公平 ，那么就会失去法律的 正当性，无法得到人们的尊重和主动遵守。 “从文化上讲，违反大家感情和愿望的法律很难执行，很可能无效。 相反， “利用文化、汲取其力量的法律可以极为有效。当法律制度能够符合人们愿望， mh u a n g p h a n dh m w u m o r eo r d e rw i t h o u tm o r e l a w ：at h e o r yo f s o c i a ln o r m sa n do r g a n i z a t i o n a lc u l t u r e s j o u r n a lo fl a w ，e c o n o m i c s ，a n do r g a n i z a t i o n ，19 9 4 1o ( 2 ) ：p 3 9 3 o 当法律和正义或者自然法相竹! 的时候法律是否还具有合法性或者正当性是自然法和实证法的主要争论。 但他们都是从规范角度去争论此时人们是否廛当继续去遵守法律但本文是从社会科学的实证角度去考察 在这种情况下人们悬查基止地去遵守或者违法法律 1 7 它的力量会大增。” 每个人心中都有一定的价值观，这种价值观来源于其所在的社会。对大多数 社会而言，某些价值观是共通的，一般体现为自然法中的自由、民主、正义、平 等人权、效率等。但每个人由于其所处的社会文化的不同，会有各自独立内容的 价值观集合。价值观或者有价值观支撑的社会规范通常体现了作为一个整体的社 会的需求，社会要求人们对其侵害社会整体利益和其他社会成员利益的行为作出 某种自我约束，比如“不准杀人 、“不得违背契约。因此，社会价值保护的是 社会群体的利益，而对个人的利益和自由作出某种程度的限制，一种基于社会成 员内在接受的限制。 二、人们为什么自愿遵守社会规范 1 限制个人保护群体 社会价值或者社会规范在于防止个人为了短期或者个人的利益而损害群体 的利益 ，因此遵守社会道德规范对社会共同体是有利的。人们主动承担起遵守 法律规范的义务，并因此自愿遵守社会规范，体现人们的一种主体性意识对 社会共同体的认可，以及对其他社会成员权利的尊重。这种对他人权利的尊重 “是特殊即近代的主体意识在法律世界的反映，近代社会中的人，将其他所有的人 作为同自己等质的、同等的主体来认识和承认 。 2 、价值的内化 这里存在的一个问题是，当人们的利益和社会利益冲突的时候，为什么会关 注社会共同体，为什么会自愿按照一定的社会规范约束自己的行为? 实际上，一 个人成长的社会化过程就是一种社会价值从外在变为内在的过程，这种价值的社 会化有助于社会维持一定的秩序，并有利于社会的稳定发展。自愿并不是无条件 的，也不是从小而形成的，自愿行为必然需要受到外界社会的反馈，比如对遵守 的奖赏以及对违反的惩罚，这让行为人逐渐建立起“应该遵守社会规范 的信念。 【美1 弗里德曼：法律制度，李琼英，林欣译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。第1 2 6 页。 o 社会规范还会对人们的行为作出外在的限制，这种限制就体现在人们是出于工具性理由而遵守社会规范， 比如害怕惩罚和他人的反感，比如为了获得社会声誉。 o 这种利益也许只是一种均衡，在其中某些群体获得了好处而其他成员的“权利”受损，而不是真正代表了 所有社会成员的整体利益。如果某个社会规范维护的不是真正的全体社会成员的利益，那么在缺乏外在约 束的情况下，很容易被群体中的利益受损者所推翻。但前提是这些利益受损者“感受到”其利益是受损的 女权主义运动就是一个例子在女权主义运动之前，妇女的从届地位是正当的，这样一种秩序被认为是符 合整体利益的秩序 o 【日l j l i 岛武宜：现代化与法) 王志安译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第6 9 页 1 8 但这种信念不是稳定的，必须受到不断的反馈，一旦违反社会规范成为常态， 或者行为人的违反行为可以持续地给其带来好处，人们就不会再坚持遵守社会规 范。从这里我们可以看到规范性原因和工具性原因的某种互动，即价值观所引导 的行为必须在终极上是符合工具理性的。回 3 道德实施者的出现 具有主体意识的人将自己看做社会中的一员，因此承担起遵守社会规范的义 务。当主体意识继续扩大，人们就不仅仅从个人角度约束自身行为，还会主动承 担起实施社会规范的义务。这些道德实施者会站在社会利益或者社会规范的角 度，对他人违反社会规范的行为进行谴责甚至非国家性的惩罚。这时候，规范就 不仅仅具有了从内在角度让人自愿遵守的价值力量，同时能够通过道德实施者而 获得外在约束力。由此可见，一种社会价值可以通过其内在规范性力量培养其实 施者，并因此而获得了工具性的外在力量。这种外在力量进一步地约束违反社会 规范者，同时还可能被道德实施者用以分配社会社会利益而从工具性角度给予其 奖励，社会规范因此而获得稳定的生命。 在上述的分析中可以看出价值的规范性力量对社会规范的形成的重要作用， 这一原理同样可以运用到法律中。 三、精英官员法律价值的实施者 正义及其有关的一系列普世价值是精英官员共同体的内在价值，这些价值观 引