（环境与资源保护法学专业论文）水权交易法律制度研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 水资源是人类生存和社会发展的重要物质基础然而我国的水资源现状却不容乐 观水供给和水需求之间的矛盾日益突出水权交易法律制度正是为了解决这一矛盾而 出现的本文以可持续发展观的思想为指导运用理论与实际相结合的方法从分析水 权交易的理论基础出发结合我国水权交易法律制度的现状并通过借鉴国外的先进经 验揭示出我国目前在这一法律制度上的缺陷及其原因进而提出构建我国水权交易法 律制度的建议 第一部分,文章首先对水权交易的定义进行了界定,认为水权交易就是指平等的市场 主体之间,为了一定的经济目的,对从国家受让取得的资源水使用权取水权以及获得 取水权后经附加劳动而获得的产品水权进行的有偿转让然后笔者分析了水权交易的 法律关系从主体客体和内容三个方面对之进行了阐述最后文章指出任何制度 的构建都离不开科学的理论基础水权交易法律制度也一样有了科学理论基础的指 导才能使水权交易适应自然和社会发展的现状反映人们的现实需要并充分发挥其作 用本部分分别从生态学经济学和法学的角度全面论述了水权交易法律制度的理论基 础 第二部分主要介绍其他国家的水权交易法律制度实践并提出借鉴意义首先文章 以澳大利亚和美国为例对发达国家的水权交易制度进行了介绍然后归纳其共同的特点 与不足其次介绍了一些发展中国家的水权交易法律制度并概括出其特点最后 文章在前面的基础上论述了外国的先进经验中值得我国水权交易法律制度借鉴的地方 主要有三个方面一是把水权中的所有权和使用权相分离在坚持所有权属于国家的基 础上把使用权纳入市场进行交易二是在法律中对水权交易进行肯定明确规定水权 的转让程序方式和范围三是各国政府对水权交易法律制度的实行都持肯定和支持的 态度四是建立统一的水资源管理体制五是水权交易法律制度的建立得到了民众的大 力支持 第三部分是我国水权交易法律制度的现状分析首先用一个过渡段指出我国现有的 水权制度不适应当代经济发展的要求建立水权交易法律制度是我们的必然选择然后 从三个层次展开对我国的水权交易法律制度现状进行分析一是指出目前我国调整水 权交易活动的法律规定有哪些紧接着就从实践方面运用大量实例进行说明旨在全面 介绍我国的水权交易法律制度的现状 然后 提出了我国目前水权交易法律制度的缺陷 主要包括没有一个完善的水权交易体系相关的法律法规不健全政府还没有转变角 色缺少完善的水权管理体制等最后挖掘出这些缺陷背后的深层次的原因 文章最后一个部分是建立水权交易法律制度的建议这部分首先提出在我国建立水 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 ii 权交易法律制度的重大意义然后论述了我国建立这一制度的可行性最后对建立我 国水权交易法律制度提出以下建议第一建立统一的水权管理体制第二明确水权 交易的原则包括政府宏观调控与市场机制有机结合的原则生活用水与生态用水优先 的原则统一监督管理的原则环境保护和可持续发展原则第三对水价进行改革 改革后的水价主要有三部分构成包括资源水价生产水价和环境水价第四实行水 权交易登记制度第五健全水权交易的相关法律法规在宪法民法中要体现 水权交易的指导思想在水法中要具体规定有关的制度 关键词水权水权交易法律制度 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii abstract water resource is an important material element of human survival and social development. but the actuality of our countrys water resource is pessimistic, the contravention between water supply and demand is more and more serious. the legal system of water right business is appearing in order to solve this kind of contravention. this article is guided by the thought of theory combining the practice, bases on the academic basiss analysis of water right business, combines the legal systems actuality of water right business, draws lessons from foreign countrys advanced experiences, exposes our countrys limitation of the legal system, at last, this article put forward the advice about perfecting our legal system of water right business. in the first part, the article firstly defines the water right business, considers the water right business is that the market subjects, looking forward to the economic purpose, transfer the product which is usufruct of water, right of gaining water. then the author analyses the legal relation of water right business by expatiating the subject, object, and content. at last, the article put forward that any systems design cant leave the academic basis of science, including legal system of water right business. with the guidance of scientific academic basis, the water right business can adapt the actuality of natural and social development. this part of article expatiates the academic basis of water right business from view of law economics and bionomics. the second part of this article mostly introduces the advanced experience of other foreign countrys legal system of water right business and put forward the meaning of use for reference. this part firstly introduces the system of water right business of american and australian. then introduces some developing countries system. then the article expatiate the meaning of use for reference for china on the basis of summarizing the common ground of the above countrys advanced experience. the third part analyzes the legal system actuality of our countrys water right business. this part can be divided into three parts. firstly, the article generalizes our actuality of water right system, points out that our system isnt fit for demand of todays economic development, and its our necessary choice to built legal system of water right business. then the article analyzes our system through legislation and practice, and uses some examples in practice. at last, the article expatiates the limitation and disadvantage of our legal system. the forth part is about suggestions of perfecting our legal system of water right 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iv business. on the basis of important significance and feasibility of water right business, the article put forward some suggestions: (1) establish uniform management system of water right. (2) make sure of the principal of water right business. (3) put water price innovation into practice. (4) carry out register system of water right business. (5) perfect the legislation of water right business. keywords: water right, water right business, legal system 重庆大学硕士学位论文 序 言 1 序 言 水是生命的源泉是人类及一切生物赖以生存的必不可少的物质基础水资源对人 类社会的发展起着重要的决定作用不仅一个国家综合国力的强弱在很大程度上决定于 水资源的丰缺而且整个世界文明的发展也同水资源有着不可分割的必然联系总之 水是人类实现可持续发展的必要因素之一然而从 20 世纪中期开始由于工业的蓬 勃发展城市人口的不断增加世界上许多国家都出现了水危机其中就包括我国 水环境生态的恶化水资源的紧缺是我国目前水资源的现状这个现状已经适应 不了我国社会经济不断发展的要求如何利用有限的水资源来满足人们不断增长的需 求是摆在我们面前的一个难题为了解决这一难题学者们对此展开了激烈的讨论 在我国实行水权交易制度的构想则正是在这种讨论中逐渐成为被社会各方关注的热点 因为国外的水权交易实践告诉我们这一制度在实现合理利用保护水资源方面具有重要 现实的作用目前对于水权交易制度我们可以在民法合同法取水许可证实 施方法等法规中找到一些理论依据但总的来说我国的水权交易不管是在理论研究 还是在立法实践上都存在着一些缺陷无法从根本上去解决中国水资源的实际问题因 此深入地对水权交易法律制度进行研究对缓解我国的水资源危机提高水利用率 促进水资源的可持续发展都有着重要的现实意义 重庆大学硕士学位论文 1 水权交易法律制度的理论分析 2 1 水权交易法律制度的理论分析 关于水权的概念目前在国内尚无一个权威的定义学术界众说纷纭不同的学者 有不同的理解但基本上可以归纳为以下三类1水权是水资源所有权水资源使用 权和水资源经营权等一系列权利的总称持这一观点的有姜文来先生1以及水利部部长 汪恕诚22水权只是指水资源的所有权它不包括水资源的使用权经营权等其他 水资源权利袁弘任坚持这一观点 3 3水权是一系列水资源使用权的总称是水资 源的非所有人依照法律的规定或者合同的约定所享有的对水资源的使用权或收益权持 这种观点的有崔建远4和裴丽萍5 笔者认为把水资源的所有权放入水权在理论上可以说是无可厚非的但在实践 中要把其作为一种制度安排则有待于进一步的斟酌由于我国民法明确规定水资源属 于国家所有 因此笔者认为最好不要把水资源的所有权放入水权之中 即把水权定义为 水权就是水资源在国家所有基础上的一种用益物权即水资源的使用权经营权和收益 权 准确理解水权的定义有助于我们从各个方面对水权交易进行分析 1.1 水权交易的界定 什么是水权交易学者们对此做出了不同的定义笔者比较赞同的是黄锡生教授的 观点即水权交易是指平等的市场主体之间为了一定的经济目的对从国家受让取 得的资源水使用权取水权以及获得取水权后经附加劳动而得的产品水权进行的有偿 转让 6 水权的交易既可以是消费性的也可以是非消费性的;既可以是持续的,也可以是非持 续的;既可以是永久的,也可以是短期的或偶尔的它主要包括以下几种类型 7 1流域(地区)内临时交易指水资源使用权在一段时间内暂时转移给购买者的水 权交易形式 该形式是最为广泛的交易形式,主要发生在一年内的水调配量在不同用户之 1 参见姜文来水权基本理论研究h t t p : / / w w w . y r c c . g o v . c n / h h j j / z t y j / s h u i q u a 1 0 h t m 浏览时间2 0 0 5 年 1 1 月 2 水利部政策法规司水资源优化配置的必然选择近期水权制度的研究与实践 h t t p : / / w w w . y r c c . g o v . c n / h h j j / z t y j / s h u i q u a n 0 . 3 h t m 浏览时间2 0 0 5 年 1 1 月 3 参见袁弘任水资源保护及其立法北京中国水利水电出版社2 0 0 2 年第 2 2 4 页 4 参见崔建远水权与民法理论及物权法典的制定法学研究2 0 0 2 年第 3 期 5 参见裴丽萍水资源市场配置法律问题研究一个以水资源利用为中心的水权制度构想环境资源法论丛 第 1 卷法律出版社 2 0 0 1 年版 6 参见黄锡生博士学位论文经济法视野下的水权制度研究第 8 8 页西南政法大学2 0 0 4 年 7 参见张仁田陈守伦童利忠著水权分配与水市场中的水权交易体制华北水电水利学院学报2 0 0 2 年 6 月第 7 9 页 重庆大学硕士学位论文 1 水权交易法律制度的理论分析 3 间的转移,此形式水权交易广泛应用于工农业生产之中 2流域(地区)内永久交易永久的水权交易就是水权销售者将水权的一部分或全 部转让给购买者的行为与临时的水权交易相比它有自身的特点那就是交易程序繁 杂交易所需时间较长因此在实践中流域内的永久交易要比临时交易少得多 3跨流域(地区)临时交易指不同的流域之间不同的地区之间所进行的临时的 水权交易如每年夏季华北地区发生旱情时,国家统一协调引黄济津引淮济黄等措施 4跨流域(地区)永久交易指不同的流域之间不同的地区之间所进行的永久的 水权交易他与流域内永久交易的主要区别就在于水权交易的范围不同由于不同流域 (地区)之间的水资源管理法则和水权交易程序及水定价原则不尽相同,因此进行跨流域 (地区)交易前需要对相应的法律问题产权问题成本回收和定价水权交易中的交易 系数以及包括防止盐碱化在内的环境问题等进行研究解决 8这样才能保障和促进该工 程社会效益经济效益生态效益的实现中国的南水北调工程即属于这一类型 1.2 水权交易法律关系 建立一种法律制度必须明确其中的法律关系水权交易说到底也是交易本质上 与其它交易并无区别所以必须受市场法律规范的调整同时水权交易因为其交易标 的的特殊性而必须受自然资源法律规范的调整水权交易法律关系就是在水权交易过程 中经法律规范调整所形成的人们之间的权利和义务关系我们对水权交易进行制度设计 就应该从法律如何确定水权交易法律关系入手 1水权交易法律关系主体水权交易法律关系的主体是指水权交易过程中权利 的享有者和义务的承担者即水权的供给者和需求者水权制度的主体原则上应为企业 法人事业单位和社团法人以及自然人政府机关一般不应成为水权的主体因为如果 政府作为水权交易的主体的话容易造成政府权限不清以权谋私从而不利于营造一 个健康的水权市场 9但我们同时也要看到 虽然政府不是水权交易主体但它却能对 市场主体的活动及秩序进行规制如它可以规定哪些主体可以进入市场以及这些主体 的活动范围等等因此政府在水权交易主体培育方面的作用是不容忽视的 水权交易法律关系客体水权交易法律关系的客体是指水权交易主体的权利 义务所指向的对象即水权交易的标的物 水权这里要注意我们所说的水权不是 水资源的所有权 而是它的使用权 由于水权类型的多种多样 因此在发展水权市场时 要注重多种水权交易的协调和共同发展 8 参见张仁田陈守伦童利忠著水权分配与水市场中的水权交易体制华北水电水利学院学报2 0 0 2 年 6 月第 7 9 页 9 参见苏小炜黄明健著构建水权交易制度的思考2 0 0 3 年中国法学会环境资源法学研究会年会论文集第 1 1 2 页 重庆大学硕士学位论文 1 水权交易法律制度的理论分析 4 水权交易法律关系内容水权交易法律关系的内容是指水权交易主体在交易 过程中的权利和义务的总和例如水权交易主体必须先向有关部门提交水权交易的申 请文件文件包括欲转让取水量该水量现在的用途以及受让方受让取水权后的用途 转让方法转让费用以及引水工程的设计建设等细节而有关部门在接到申请后应 该在法定期间内做出是否批准的决定在获得批准后主体方可进行水权交易这些权 利义务都是水权交易主体必须遵守的 1.3 水权交易法律制度的理论基础 任何制度的构建都离不开科学的理论基础因为它可以准确地反映人类社会的发 展规律 有了科学理论基础的指导 才能使水环境保护制度适应自然和社会发展的现状 反映人们的现实需要并充分发挥其作用因此要研究水权交易制度就必须对蕴涵在 其背后的理论基础进行探讨 1.3.1 生态学基础 任何生态系统中的各种环境资源在数量质量空间和时间等方面都有一定的限 度每一个生态系统对外来的干扰都有一定的忍耐极限当外来干扰超过这个极限时 生态系统就会被损伤破坏甚至瓦解所以开发利用水资源等一切人类生产活动都 不得超过资源的永续利用量 10只要对生物和非生物资源的使用不超过他们自身的恢复 再生能力再生资源便可持续不断的更新这就是生态学中的可持续法则根据这一法 则 1987 年联合国环境与发展委员会提出了可持续发展的理论 这是一种全新的生态伦 理观它要求“既满足当代人的需要又不对后代人满足其需要的能力构成危害”“人 类应享有以与自然相和谐的方式过健康而富有生态成果的权利公平地满足今世及后代 在发展与环境方面的需求求得发展的权利必须实现”可持续发展包括两个方面的内 容 11第一 发展经济与保护环境并重我们绝对不能为了寻求经济的一时发展而去 牺牲生存环境多年的实践告诉我们以破坏环境资源来换取经济增长的发展方式是行 不通的我们必须把保护环境与发展经济结合起来这才是长久之道第二代内公平 与代际公平并重在强调当代人创造与追求今世发展与消费的时候应承认并努力做到 使自己的发展机会与后代人的发展机会相等而不允许当代人一味地片面地自私地 为了追求今世的发展与消费而毫不留情地剥夺后代人本应合理享有的同等的发展和消 费的权利 水资源作为我们生存环境的一个重要因素是人类的共同财富其同样需要适用可 持续法则我们在构建水权交易法律制度的时候必须以可持续发展理论作为指导正 1 0 参见发展研究中心参阅报告只十六可持续发展水利的生态学分析, 水利信息网 1 1 参见黄锡生博士学位论文经济法视野下的水权制度研究第 3 9 页西南政法大学2 0 0 4 年 重庆大学硕士学位论文 1 水权交易法律制度的理论分析 5 确处理经济发展与环境保护的关系以及当代和后代的关系使我国的经济和环境能够 共同协调地发展在满足当代人需要的同时又不对后代人满足需要的能力构成危害实 现人与自然的可持续发展 1.3.2 经济学基础 首先 水资源具有稀缺性 资源稀缺性是从经济学角度考察得出的资源的一大特性 从经济学上讲造成水资源稀缺的原因有两种 12一是物质性稀缺 绝对稀缺即资源 在绝对数量上不能满足人们各种需要的总和二是经济性稀缺相对稀缺即资源虽 然在绝对数量上可以满足人们的需求 但是 因为人口的增加和工农业生产的迅猛发展, 人们生活水平的不断提高, 对水的实际需求日益增大, 并且由于在开发水资源中一定量 的经济投入所得到的水资源是有限的因而也不能满足人们的实际需求形成水资源的 相对贫乏我国饮用水资源总量为 2.8 万亿立方米其中地表水约 2 万亿立方米地 下水约 0.8 万亿立方米水资源总量居世界第六位但人均占有量仅为 2300m3是世界 人均占有量的 1/4 13所以 对水环境水资源的保护必须重视经济性的稀缺问题不仅 要保护水资源防止其浪费和污染也要对水资源的开发利用进行合理的控制安排使水 资源的供应和需求达到平衡而实行水权交易制度则是提高水资源利用效率的一种最切 实可行的方法 其次水资源同样适用等价交换从我国水量分布来看南多北少东多西少并 且受季风气候影响我国降水量年内分配不均匀大部分地区连续 4 个月降水量占全 年降水总量的 70%左右 14这说明我国的水资源地区分布极不平衡 大部分的水资源都 得不到合理的利用而被浪费掉在这种情况下实行水权交易是十分必要的而交易则 牵涉到价格问题 在我国目前市场经济的条件下 可以用等价交换理论来指导水权交易 也就是说水资源富足的地方把多余的水资源通过出卖的方式转让出去而水资源贫乏 的地方则通过支付对价来获得水资源这样水资源富余的地方为了获得对价就会采取 措施节约用水并且把多余的水想办法储存起来防止水资源的浪费而把水资源的使 用权转让给缺水地区又可以在一定程度上缓解这个地区的水危机得到一个互利的结 果 1.3.3 法理学基础 法的价值是法律作为客体对于主体 人的意义是法律作为客体对于人的需要的 满足是人关于法律的超越的绝对指向 15任何制度的设立都有其价值取向 水权交易 法律制度也不例外除了要实现公平公正秩序效益等民法学价值之外水权交易 制度还有其独特的价值追求主要体现在保护生态环境和实现可持续发展上面可持续 1 2 参见黄锡生博士学位论文经济法视野下的水权制度研究第 4 3 页西南政法大学2 0 0 4 年 1 3 参见中国水资源现状人民日报2 0 0 4 年 0 3 月 2 3 日第五版 1 4 参见中国水资源现状人民日报2 0 0 4 年 0 3 月 2 3 日第五版 1 5 参见卓泽渊著法律价值 重庆大学出版社 1 9 9 4 年版 第 4 5 页 重庆大学硕士学位论文 1 水权交易法律制度的理论分析 6 发展是人类社会所追求的目标它是力图寻求经济发展和环境保护的契合点使得经济 发展和环境保护两不误而这正是水权交易制度的最终价值目标 另外笔者认为经济法是实现水权交易制度的重要手段 16原因有两个 第一 经济法的价值取向与水权交易制度所希望实现的价值目标相同经济法产生于对市场经 济的消极因素的控制过程承担着消除经济活动中因垄断带来的秩序问题外部性带来 的公平问题和市场失灵带来的效益问题三大任务这表明经济法的存在是以满足人们对 秩序公平效益等方面的需要为目的的这与水权交易制度的价值取向是相一致的 第二经济法中的国家干预制度也是保障水权交易实现的重要方式在水权交易中虽 然主要是通过市场来调节交易各方的关系国家在大多数时候都是处于一种观望状态 然而一旦水权交易市场出现垄断畸形发展等市场自身不能解决的问题影响人们的 价值追求时国家就会站出来运用强制性的手段如行政命令等对交易进行干预与调 整使其恢复正常健康的状态因此经济法中的国家适度干预也同样适用于水权交易 法律制度 1 6 参见黄锡生博士学位论文经济法视野下的水权制度研究第 4 9 页西南政法大学2 0 0 4 年 重庆大学硕士学位论文 2 水权交易法律制度的国际实践 7 2 水权交易法律制度的国际实践 水资源的稀缺性是一个全球性的问题为了解决水危机许多国家根据本国具体情 况纷纷建立起了水权交易体系并发挥了重要作用下面笔者将对几个有特色和成效 的水权交易形式进行介绍希望能对我国正式建立水权交易市场起到一定的借鉴作用 2.1 发达国家的水权交易法律制度 2.1.1 澳大利亚 澳大利亚是一个水资源匮乏的国家虽然人均水资源量比较高但由于降雨时空分 布不均局部水资源短缺现象十分严重为了有效开发利用水资源澳大利亚政府十分 重视利用水权制度来对水资源进行有效的管理和调控使得有限的水资源得以充分利 用 17因此 澳大利亚成为较早推行水权交易制度的国家之一并且因为其水资源短缺 的局部性境内各州的水权交易法律制度有所差异1维多利亚州的水权交易制度 维多利亚州的水权管理经历了从分配使用到逐步放宽交易的过程在维多利亚州早期 的用水户向政府申请取水权和用水权无论其规模有多大政府都会予于批准授予其 水权但这样做的直接后果就是政府可授予的水权越来越少甚至有些地区批准的用水 量已经超过了实际可以利用的水量随着水资源供需矛盾的日益激烈该州政府逐渐停 止了这种做法于上世纪 80 年代开始实行水权转让制度该州规定的水权转让包括 临时性转让和永久性转让部分转让和全部转让州内转让和跨州转让水权转让的价 格完全由市场决定政府不进行干涉转让人可以采取拍卖招标或其他其认为合适的 方式进行但是水权转让必须遵守州议会通过的规则通过这种方式新用户可以获得 所需水资源因节约用水而具有剩余水量的用户也可以通过转让水权获得收益从而解 决该州的水资源短缺的问题到 20 世纪末在该州北部已经形成固定的水权交易市场 2 墨累-达令(murray-darling)流域,从 20 世纪 80 年代末就开始在本州内以及同其他州 之间进行临时或永久水权交易并且交易额逐年增长,例如 19971998 年,流域内的州内 临时交易水量为 80 万立方米,州内永久交易水量为 10 万立方米,州际临时交易水量约 5 万立方米 18 3另外还有昆士兰州实施的流域性总体水资源规划该州政府把用水许 可证制度逐步改变为水资源分配办法,即水量分配并且水量分配与土地分离,可以在市 场进行交易,多余水量归大坝所有者,水量分配通过签订合同确定下来 19 4新南威尔 士州政府十分重视对水权市场的建立和培养并对灌溉机构及其他水利机构进行市场 1 7 参见杨少林孟菁玲著澳大利亚水权制度的发展及其启示水利发展研究2 0 0 4 年 8 月第 5 2 页 1 8 参见张仁田鞠茂森注国内外水权交易漫谈人民黄河2 0 0 2 年 1 月第 3 4 页 1 9 参见 s e a m u s p a r k e r : 澳大利亚昆士兰州的水权及水价确定h t t p : / / w w w . h w c c . c o m . c n 浏览时间2 0 0 5 年 1 1 月 重庆大学硕士学位论文 2 水权交易法律制度的国际实践 8 化州政府为之制定并通过了灌溉公司法做到了有法可依 总之澳大利亚水权管理方法最初起源于英国的普通法和河岸所有权制度后来 管理者在实践中认识到传统的水权管理方式已经不适合现代社会的发展就逐步地改进 了水资源管理模式并推进了水权机制的转换这种转换的核心就是对水权管理的法律 和法规进行修正设立“可转让的水权条例”允许水权与所授权的土地分离出来单独出 售即实行水权交易澳大利亚政府看到了水权交易的巨大发展前景从 1994 年 2 月 开始正式启动了全国的水资源政策改革water reform其实质内容就是建立水权交 易制度培育水权交易市场运用市场机制配置全国的水资源近 20 年来澳大利亚 水权转让的管理制度不断完善许多州已形成了固定的水权交易市场大大提高了水资 源的配置效率 2.1.2 美国 美国的水权交易法律制度同样起步较早美国东部水资源丰富对水权的规定相对 要宽松得多水权交易主要是在西部地区进行在美国西部由于河流水量受季节和气 候影响很大是水资源最为缺乏的地区因此美国的水权交易法律制度主要建立在西部 的几个州 首先美国西部早期实行的是“审批配水”制度各州规定对于取得用水权的用水 户必须按照其申请的用途使用水资源不得改做他用也不得将用水权转让他人如 果一定要转让则必须连同水资源所灌溉的土地一同转让 20这是为了避免水权转让给 其他用户带来损失然而随着水权制度的发展美国西部最终还是承认了水权交易的合 法性 其次为了解决长期干旱造成的用水紧张美国政府创造性地提出了创建“水银行” 的措施水银行将每年的来水量按照水权分成若干份,以股份制形式对水权进行管理,同 时开展一系列立法活动,消除水权转让的法律制度障碍,以保证水权交易的顺利进行和水 市场的良好发展水银行主要负责购买出售水资源的用户的水然后将收购来的水卖给 急需用水的用户水银行的成员必须符合严格的条件必须保证不会浪费用水也不会 购买多余的水 21水银行简化了水权交易程序 使得水资源的经济价值得以充分体现 更合理地对水资源进行了配置给西部带来了巨额经济效益这种水权交易形式在美国 西部得到了推广 第三美国西部还成立了以水权作为股份的灌溉公司灌溉农户通过加入灌溉协会 或灌溉公司依法取得水权或在其流域上游取得蓄水权在灌溉期水库管理单位把自 然流入的水量按水权股份向农户输放并用输放水量计算库存各用水户的蓄水量其运 2 0 参见王万山注浅议国外的水权交易和水圈市场水利经济第 2 2 卷第 4 期2 0 0 4 年 7 月第 1 7 页 2 1 参见赵海林毛春梅等著中外水权制度比较研究与我国水权制度改革水利经济第 2 1 卷第 4 期2 0 0 3 年 7 月第 7 - 8 页 重庆大学硕士学位论文 2 水权交易法律制度的国际实践 9 作类似银行计算户头存取款作业 22 另外美国加州水权转让在程序上类似于不动产的转让即如果要转让水权首先 要一个公告期同时水权转让必须由州水管理机构或法院批准这充分体现了美国水权 交易制度的法律化 2.1.3 澳大利亚和美国水权交易法律制度评价 纵观澳大利亚与美国的水权交易法律制度笔者认为他们有以下共同的特点1 水权交易法律制度的建立都先经历了从对用水权进行分配到允许对用水权进行交易的 过程两国政府早期都是实行的“审批配水”制度后来因为这个制度不能适应经济快速 发展的要求才逐渐地转变为允许对用水权进行交易水权交易市场已经从“准市场”转 变为完全的市场2两国政府都很重视水权交易市场建立了比较统一的管理体制 3通过一定的立法来保障水权交易市场的健康发展例如澳大利亚灌溉公司的建立 及灌溉公司法的出台3两国水权交易法律制度都规定水权交易包括买卖用水配 额和转让取水许可证交易方式主要有州内临时交易州内永久交易州际临时交易和 州际永久交易等四种方式4政府在水权交易制度中充当重要角色两国政府对水权 交易十分支持并且采取一系列的措施对之加以保障例如水银行的创建对水权进行 股份制管理允许把水权作为抵押物等等 不过笔者认为两国的水权交易法律制度同样存在缺陷1虽然确立了水权交 易法律制度但是初始水权的分配问题并没有得到很好的解决水权交易中谁实际拥 有水资源这样的问题还在澳大利亚成为争论的话题2虽然两国实行了较为固定和 完善的水权交易制度 但是 相应的法律法规仍然不够完备也不成体系 立法比较零散 例如美国的加州政府在 90 年代提出了很多对水市场立法的提案但是大多数都没有 通过3政府虽然在水权交易法律制度中发挥了重要作用但是立法中没有明确其在 水权交易中的职能作用和权限同时水管理机构和法院在水权交易法律制度中的权限 也没有得到明确 2.2 发展中国家的水权交易法律制度 建立了水权交易法律制度的发展中国家中比较具有代表性的是智利墨西哥和秘 鲁 2.2.1 智利 智利的水权交易法律制度的建立是从 1981 年修改水法开始的到现在为止已经有 20 多年的历史是发展中国家中的典范 由于水资源的相对短缺智利在 1981 年重新修订的水法里面明确规定水是公共 2 2 参见黄锡生邓禾著澳美水权制度的启示2 0 0 3 年中国法学会环境资源法学研究会年会论文集第 5 9 页 重庆大学硕士学位论文 2 水权交易法律制度的国际实践 10 所有的国家资源但国家根据法律可以免费授予现有水用户(农业工业水电公司)以 水权在一定的条件下水权可以通过自由谈判的形式转让给任何人而不管其用于何 种目的 智利的水权交易一般分为两种情况 23第一 如果水权交易是相邻农户之间的水“租 借”,水量较小,时间也比较短,有时甚至是几个小时,那么不需要正式的协议和法律的约 束第二但是正式的水使用权的买卖必须符合法律要求,并且必须在公共登记处注册 水权交易一般以流量进行计量,但由于流量的变化性较大,实际操作中一般采用河流流量 的份额定义水权 智利的水权不仅可以买卖 而且还可以作为抵押品和附属担保品,也就 是说,不仅存在水权出让和转让市场,而且存在水权金融市场用户个人拥有的水权,可作 为抵押标的物进行抵押,从有关金融机构获得抵押贷款,用于水利建设 24 2.2.2 墨西哥 墨西哥的水政策起源于 1917 年的基本宣言“水是国家所拥有的财产只有得到有 关联邦权力机构的授权才得以使用”但是 20 世纪 80 年代的经济危机对大部分的水利 项目产生了影响由于国家政策的变动中断了水管理机构的设置到 80 年代末2/3 的国土面积上超采地下水致使水资源短缺状况越来越严重水的利用效率下降全国 的水质没有得到改善用户间的冲突或不同地区争抢同一水资源的情况也日益严重 为了缓和日益严重的水危机墨西哥政府把解决水资源问题作为国家最为优先解决 的问题从 20 世纪 90 年代初开始墨西哥开始实施综合的水资源管理体制和法规体系 改革水权交易也就随之发展了起来墨西哥水权交易的一个显著特点就是农民坚决 拥护和支持综合的水资源法律体系的改革和水市场的建立因为他们从中得到了收益 25而为了解决以前的水资源政策带来的对经济和财政的负面影响 农业财政和经济计 划等政府部门也积极支持这次的改革使水权交易市场能够在墨西哥得以顺利建立 2.2.3 秘鲁 秘鲁 1993 年的宪法将水资源与土地资源同等处理,允许进行水权交易水法草 案建议允许水权进行交易租赁或作为贷款抵押水法将免费授予那些已经拥有水权的 用户,不管是过去习惯上实际使用的用户,还是通过取水许可证或有关部门批准的合法用 户在保证现有用户的水权不减少有足够的水权保证最小生态流量及保留邻近城镇居 民习惯用水等的条件下,对尚未使用的水权进行拍卖 26 2.2.4 发展中国家水权交易法律制度评价 发展中国家与发达国家相比较他们的水权交易法律制度有自己的特点受国情和 2 3 参见张仁田鞠茂森国内外水权交易漫谈人民黄河2 0 0 2 年 1 月第 3 5 页 2 4 参见傅春胡振鹏著国内外水权研究的若干进展中国水利2 0 0 0 年 6 月第 4 2 页 2 5 参见王金霞黄季焜国外水权交易的经验及对中国的启示农业技术经济2 0 0 2 年第 5 期第 5 8 页 2 6 参见张仁田鞠茂森国内外水权交易漫谈人民黄河2 0 0 2 年 1 月第 3 6 页 重庆大学硕士学位论文 2 水权交易法律制度的国际实践 11 国力的影响发展中国家的水权交易规模较小形式较单一 不过发展中国家的政府对水权交易的重视程度不亚于发达国家甚至在立法上更 积极一些很多水权交易的程序方法以及管理都能够在法律中予以规定使其实施得到 法律的保障另一个显著的特点是发展中国家的水权交易法律制度的建立都受到民众 的支持这也是政府实施相关政策和进行立法的重要保障 2.3 国外水权交易法律制度对我国的借鉴意义 纵观发达国家和发展中国家的水权交易法律制度虽然优劣并存但要肯定的是这 些法律制度无一不在开发利用保护本国水资源方面发挥了重要作用我们应该从这 些国家水权交易法律制度的实践中获取宝贵的经验1水权交易必须在承认国家对资 源的所有权的前提下进行即首先承认国家对水资源享有绝对的所有权然后将广义范 围的水权中的所有权和使用权剥离把使用权纳入市场2通过法律来保证水权交易 的实施这些国家都是利用立法的形式允许水权的转让和交易并对水权的转让程序 方式和范围进行了规定做到有法可依这是水权交易法律制度的基础3这些国家 政府对水权交易持肯定和支持的态度并且制定了一系列的政策法规来帮助水权交易市 场的建立实践证明水市场需要更多政府的干预所以我们的政府应成为水市场的管 理者和调控者一方面对水资源配置和水权管理实行宏观调控一方面对水市场的水权 交易加强管理4发达国家的经验告诉我们建立完善的水权交易法律制度必须要有 统一的水资源管理体制除了政府的调控和管理还必须通过立法明确水行政管理部门 在水权交易中的职能5发展中国家的水权交易法律制度的一个重要的成功经验是政 府的行为得到了民众大力的支持 笔者认为这也是我国应该借鉴的地方 除了普通民众 参与水权交易的主体要成分认识水权交易的意义不仅在于其有经济效益更重要的是实 现水资源的优化配置 最终保护水资源 所以 应当支持政府建立完善的水权交易市场 并为之群策群力 重庆大学硕士学位论文 3 水权交易法律制度在我国的现状分析 12 3 水权交易法律制度在我国的现状分析 水权交易法律制度是水权制度的一个方面从总体上看我国的水权制度是一种计 划配置水资源的公共水权制度 这种水权制度不能起到激励节约用水,遏制浪费用水 破 坏水环境的作用因为在水权管理过程中政府的权限过大没有市场机制的调节和用水 者参与欠缺灵活性和效率性容易造成水资源分配不合理和水资源的浪费这对我国 的社会主义建设无疑是极为不利的随着我国社会主义市场经济体制改革的逐步展开 各行各业对水资源的需求量也必将大幅增加因此弥补我国当前水权管理体制的缺陷 和不足建立适合社会主义市场经济发展的水权交易法律制度将是我们今后的主要努 力方向 3.1 我国调整水权交易活动的法律规定 首先我国国务院的行政法规中的相关规定明确禁止水权流转和水权交易这里的 水权专指水资源所有权这使得在我国现今的法律法规中难觅水权交易制度的踪影 其次我国相关法律法规没有规定水资源的使用权或收益权是否可以进行交易法无禁 止即自由这促使我国在没有相关规定的情况下有了一些水使用权交易实践第三我 国规范水权制度的法律依据主要是水法和取水许可证实施办法在水法和 取水许可证实施办法中主要是对水资源的规划配置使用以及取水方法做出了相 关规定没有直接涉及到水权交易方面的内容其中取水许可证实施办法规定 取水许可证不得转让转让取水许可证的由水行政主管部门或者其授权发放取水许可 证的部门吊销取水许可证没收非法所得这其实是我国政府设置的取水权交易的法律 障碍也反映出我国目前对水权交易的可能性设计只停留在了水使用权上最后虽然 我国的水权交易法律制度在立法上有一定障碍但是并不是无法可依水法明确 规定取水权尽管禁止取水权的交易从某种意义上说取水权的确立仍然为将来实行 水权交易奠定了基础另外水利工程水费核定计收和管理办法民法通则合 同法以及经济法都为现存的水权交易提供了法律依据总的来说我国在水权交 易方面的法律法规十分欠缺并没有从法律上承认水权交易的合法性这对于我国建立 自己的水权交易制度是非常不利的 3.2 现阶段我国水权交易的理论与实践 3.2.1 我国关于水权交易法律制度的理论现状 虽然我国在水权交易制度的立法上比较滞后但是学术界对建立水权交易法律制度 的研究却一直没有停止过在涉及水权交易的各个方面许多学者都有自己的见解 重庆大学硕士学位论文 3 水权交易法律制度在我国的现状分析 13 1关于交易水权的法律性质 笔者在界定水权交易的性质时就提到我国关于水权的定义还没有权威的结论很 多学者都意识到明确水权的性质是建立水权交易法律制度的基础并提出了各自的观 点其中对水权交易法律制度的建立最有利的观点是以裴丽萍和崔建远等为代表提出 来的即水权就是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的 使用权或收益权 27水权并非指对地下水或地表水资源的所有权 这种观点明确将水资 源所有权与水权分离开反映出水权交易的实质首先我国法律法规明确规定禁止水 所有权流转和水所有权交易如果水权交易中的水权包括水所有权那必然是为我国现 有的法律规定所不允许的其次如果水权包括水所有权的话那么水权的法律性质将 会上升到物权再界定水权就会失去意义因为在这种情况下只需要对水资源的所有 权进行界定而不用再单独设立水权最后我国明确规定水资源归国家所有水权交 易如果交易的是水资源所有权成为了国家自己和自己交易自相矛盾 2关于水资源的价值 我国大多学者都指出要建立水市场首先要解决的问题便是水资源的价值问题 有的学者认为“即使未经劳动的自然资源也是有价值的其价值是由自然力创造的并 由其有用性和缺稀性决定”28并且有的学者从水资源的功能这一角度出发将水资源 的价值进一步划分为经济价值和生态价值这些观点也是建立水权交易法律制度的重要 理论基础只有承认水资源是有价值的才可能在综合考虑各种相关因素的基础上制定 出合理的价格然后在市场机制的调节下形成稳定的水市场实践中正是由于忽略了 水资源的自身价值只计算供水成本才造成水价过低水资源严重浪费的后果同时 也只有承认水资源的价值才能进一步谈到水资源的所有权和使用权以及水资源使用 权的商品化并以此为基础建立水市场 3区分水权交易与水商品交易 很多人认为我们日常生活中接触到的供水合同交易就是水权交易这是一种错误 的认识学者们纠正了这一观点他们指出水权交易是水权转让的一种,是指通过市场 机制进行的水权再分配,是就水权本身的交易,涉及水资源的初始配置,必须要满足水权制 度的规制要求另一方面在供水合同交易中出卖人可能是水所有权者也可能是水 合同债权人不论他居于何种身份都