（诉讼法学专业论文）民事撤诉制度研究(2).pdf

民事撤诉制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 诉讼法学 民事诉讼法学 艾丽燕 牟逍嫒教授 民事撤诉制度是一项充分体现民事诉讼特有原则r 盘b 分原则的诉讼制度。 民事撤诉制度的确立和适用，不仅使当事人对其诉讼权利的处分有了相应的制度 保障，而且也使法院得以在充分尊重当事人意愿的基础上审结案件。随着几年来 司法改革的有效推进，我国民事诉讼制度朝着科学化、民主化的方向迈进了一步。 然而，我国民事撤诉制度却没有摆脱计划经济体制下“审判权本位”的思想，在 理论上、制度上存在诸多的不合理，也造成了审判实践中一系列问题的出现。本 文以民事撤诉制度的法理基础为切入口，在比较我国与两大法系国家民事撤诉制 度异同的基础上，检讨了我国民事撤诉制度存在的问题，并对完善我国民事撤诉 制度作初步的探索。 整篇论文由五个部分组成。 第一部分：导言。从我国民事撤诉制度在理论、制度和实践中存在的问题入 手，指出完善我国民事撤诉制度的重要意义，由此提出本文的基本写作思路。 第二部分：民事撤诉制度及法理分析。本章首先从概念、分类和特征三个方 面对民事撤诉制度作了简要的概述，并强调本文仅从狭义的角度即原告撤回起诉 研究撤诉制度，再从当事人处分权和法院审判权的平衡、当事人诉讼权利的平等、 诉讼权利保护和程序安定的均衡三个方面对民事撤诉制度的法理基础进行了详 细的分析。 第三部分：民事撤诉制度比较研究。通过对我国、大陆法系法国、德国、日 本以及英美法系英国、美国民事撤诉制度的立法分析，指出我国民事撤诉制度在 提出撤诉的主体、撤诉的效果、诉讼费用的承担上与两大法系主要国家之间存在 着相同之处，但在原告撤诉是否需要经得被告同意、拟制撤诉、禁止再诉、撤回 起诉是否须征得法院的许可、撤诉的范围五个方面与两大法系国家存在着很大的 差异，并对这些差异存在的原因进行分析，从而为检讨我国民事撤诉制度的不足 与完善该制度奠定基础。 第四部分：我国民事撤诉制度之检讨与完善。该部分首先指出了我国民事撤 诉制度存在着当事人诉讼地位不平等、撤诉许可强调法院职权等五个方面的缺 陷，针对这些缺陷，文章最后提出了改革和完善我国民事撤诉制度的七项建议。 第五部分：结语。该部分主要归纳总结了全文对民事撤诉制度的研究成果。 【关键词】：民事撤诉制度法理基础处分原则程序安定 形式审查权 2 a b s t r a c t 洲a j 母：p l _ o c e d l l r a l1 a w 黜s r c h ：c i v i lp r o c e d 哪ll a w n 鼬eo f a u 杜l o r ：l i y 雒a i a d v i 她p m f b s 钟：) 【i a o l 趾m u w i 岫删a lo f ac i 们la c t i o ni s 伽eo f l h e 脚s t 唧i c a ls y s t c m sw h i c h 铡曲o d yt l l e p r i n c i p l eo fd i s p o s m t h ee s t a b l i s h r n e n t 锄da d o 砸o ft h es ) ，s t e m t 砌y p r o d u s 也ep 毒l f t i e 8p r o c c 赴蹦g i 骗瑚t e eo nl i ：t i g i o l 珞f i g h t sb m 面s om a l ，es u r em e v e r d i c to fm ec o l l nb 鹪c d 也e 谢l l i n g0 fb o t hp a n i 鹳b u tm ec i v i l 晰t l l 出a 嘲 s y s t e mo f o l l rc o u m r yi si tw e ud e v e l o p c di l lt h et h r ) ，a n dp m c t i c e ，、】v ：h i c hc a m e sa s c f i e so f p b 1 锄s ，b e c a u 辩i td o c tg 融mo f t l l e 胡硷to f 自d c ao f t h e “t r i a lp o w e f c e 曲协i z a t i o n ，a l t l l o u g hi t 铷k u w i 血t h ep i m n o 廿o no ft l l cj u d i c i a lr e v o l u t i o ni n r e c e n t y e a 格t o w a r d ss c i 锄a n dd c m o c 船t i 盈t i o n t i l i s 枷c l es 跚sw “hm e j u r i s p n l d e m i a lb a s i so f t h e 诵也d 船w a lo f ac i v i la c t i o i l l 钾i e w si _ c sp r o b l e m s ，a n dt r i e s t 0d os o m ee x p l o r 砒i o n m ei m p w 和嘲1 to f t l l ee 】【i s t i n gs y s t c mo nt h eb 豁i so f m e c o m p a r i s o n 孤n o n gc l l i r l e 辩c i v i lw i d 岫瑚 w a l 剃o n s 砒l dm 砒o fb o mc o m m o nl a w 舭d c i v i l l a w s y s t 锄 皿e 枷c i e c 雒b e d i v i d c d i n t 0 丘v e p a r t s p a r to ：i 劬d u c t i o l l s t a r 血g 丽t hd e 毙c t so f c h i c i v i l 谢t h i h 孙棚s y s t e i l l ， t l l i sp a r tf i g 龆o u tl h ei i l l p o 吨m o fn sp e f f 色嘶o nj no 柑e rt ob r i n gf o n ) l 忸r dt l l e o u t i i i l e so f l h i sa n i c l e p a r tt v ：s m m n a r y 锄dj u r i 印l n 】l d 髓t i a l 柚a l ”i so f 诵t l l d l a w i n go fc i v i la c t i o n s 1 1 l j sa 币c l cm s t l y 瓤a l y 跖st h es y s t e o f l h e 耐血i i r a 埘n go f c i 、，i ia c t i o n s 晰e f l y 丘d m i 忸c o n c e p 吐o n ，d i 、，i s i o na i l d 曲【盯a c t e r ，聊叩h 舔i z i n gt h e 螂e a 础o ft h i sa n i c l ei s l i l l l i t e di i l 船p e c to ft h e 丽t h d r ；1 w a la c t i o f 圮p l a i l m 旺s e c o n d l y ，i t 锄a l y z c si n d e t a i l 也el h 陀ej u r i s p m d e m i a lb 勰i so fl h es y s t e m ，t h eb a l 锄c eb c t w e e nt h er i g h to f d i s p o s m o no f t h ei 话彰旺i b 锄dt l l et r i a lp o w 骶o f t l l ec o m 伍，t h ee q i l a l i t yo ft h er i 曲昭 o fl 砒g a n _ ba n d 龇b a l 锄t h ep r o o fr i g l i t s 锄dm c 刚l c c d l l r a l s t a b i l i 啦 p a nt l l l ：c 衄l p a r i s 曲t h cs ) ，蛐珊o f 埘t b d 髓诵n go fc i 、，i la c t i o 砸1 1 椭u g h s i l d y i l i gm el e 垂s l a l i o no ft h ec i 、，i lw i t b 山翟1 w a ls y s t e mo ft h em 巧o rc o 帆m e so ft t 虻 t w ol e g a ls y s t 黜，t b 嚣枷d e v e a l st h et h r s i l l l i l a r i t i e s ，t h e 州c c to f 恤 谢t b d 埔w a l 。m ee 慨to f 也e 、 d t b d 均w a ja n dt h eb 眦d e no fs i l i tf 醅f u m l e r m o r c ，i t f i g u r e so l l tt h ef i v ed i f f e 咖c 鹤，伍en e c 酆s i t yo ft h ca p p f 册司o ft i 圮出睡删_ a i l t t l l c p r e s 啪p 吐o no ft h ew 谢l d 馏w i n g ，t h ep 洲b i t i o no fs t 盯t i l l gal a w s l l i ta g a i l l ，t l l e n e c e s s i t yo f t h e 印p r o v a lo f t h ec o t l n ，a n dt h e a l eo f m e 谢曲d i 捌n g ，f o l l o 谢n gt l l e 黝l y s i so n t h ed i 任醯即c c s a t l a s t ，1 h i sa m c l ep o i i i ：t so u t t h ed e f i c i e 似猡觚d t r i 翳t 0 p e r f b c t t l l e s y 她n t h e 眦a l y s 豁a b o v e p 删f o ：壬王0 wt oi l l l p f o v eo i | rs y s t e l n t h ep a r tc o n c l u d e s 厅嘴d e f 酶协mt h e s y s t e l no ft t l ew i d l d 朋w i n go fc i 、，i la c t i o m ，s u c ha st i i ei n e q l 城l i 锣o fp f o c e d i l r a is t 鲫峪 b e 婀v 蝴lt h ep a r i 船觚dt h e 吼l i i n i t e dp m ，玎o ft h ec o 眦o nt l l ed e c i s i o n ，a n d p r o d u c e ss 舢跚g g e s t i o 璐m 哪 p a r tf i v e ：c o n c l u s i o n t l l i sp a r ts m n su pm et o t a ls t 埘c t i l r e 观dt l l ea c _ h i e v c m c n t o f t b i sn 黜a r c h k e y w o r d s ： t h es y s t e mo fc i v nw i t h d 髓w a i t h ej u r i s p r u d e n 6 a lb a s i s t h e p r i n c i p ko fd i s p o s m o n p m c e d u 阮ls t a b i i i t y t h e m i n a i 础g h tt oe x a m i n e 4 艾两强 论文独创性声明 的学位论文兰垦量! 墼：互塑垦生墨= = 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 艾丽煮 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：艾j 磊挺导师签名日期：文7 ，牛j 歹 i 一 一 期日 照 见够+ 民事撤诉制度研究 导言 原告以诉的形式向法院递交了要求保护其权利并帮助实现其权利的申请，如 果在起诉后，原告通过多方衡量或是在法庭外与被告达成了和解，那么他就不再 希望法院对该争议继续进行审理，这时他就必须撤回请求保护其权利的申请，要 达到该目的就要通过撤诉予以实现。作为民事诉讼中的一项重要制度，各国民事 诉讼法均对撤诉制度做了相应的规定。依据现代民事诉讼理念，诉讼过程实质上 是诉讼法在权利义务方面对当事人双方平等对抗性和当事人权利与法院权力平 衡性的精密构建，当事人的撤诉行为必然会打破诉讼过程中已有的平等与平衡。 因此，如何在尊重当事人处分权的前提下，恢复和重构诉讼过程中当事人诉讼权 利的平等和当事人处分权与法院审判权的平衡是民事撤诉制度设立的根本出发 点，这也是各国设立民事诉讼撤诉制度的共同理念。尽管不同国家由于文化、法 律传统的不同，对民事撤诉制度的规定存在一定的差异，但基于民事撤诉制度设 立具有其共同的出发点和共同的理念，我们就有可能从一般意义上对民事撤诉制 度加以讨论。 从我国的实际情况来看，这些年，为了适应社会的发展和诉讼新情况的出现， 我国在结合发展变化了的社会条件和民事审判实践中存在的问题的基础上，改革 了我国民事诉讼中存在的一些不合时宜的规定，使我国民事诉讼制度朝着民主 化、科学化的方向迈进了一步，尤其是在当事人诉讼权利和法院审判权的关系上， 越来越强调对法院职权的削弱和对当事人意志的尊重，但是，最能体现处分原则 和意思自治的撤诉制度却没有任何变化。在立法规定上，我国仍然坚持了计划经 济体制下“审判权本位、社会本位”的思想，赋予法院对当事人撤诉绝对的许可 权。民事诉讼理论上，尽管撤诉在我国司法实践中运用的较为广泛，但与民事诉 讼其他领域相比较，撤诉制度一直以来未被学界所重视。从审判实践看，撤诉是 人民法院审结案件的方式之一，由于通过撤诉结案具有节省人力、物力、财力， 减轻人民法院负担，审结案件效率高的优点，因而每年都有大量案件是以撤诉的 方式结案。法律规范的缺失与撤诉在审判实践中的重要性的现状使撤诉制度在我 国司法实践运行中出现了问题：一方面是为了追求结案率，法院强迫或变相强迫 原告撤诉的现象大量存在；另一方面是为了获取更多的诉讼费用或出于其他考 虑，法院限制当事人撤诉，这些做法都违背了民事撤诉制度设置的司法理念。因 而，针对我国理论与审判实践中存在的问题，改革和完善我国民事撤诉制度就十 分有必要了。 本文正是从理论、制度、实务三个方面对民事撤诉制度予以研究文章首 先详细分析了民事撤诉制度的法理基础，进而对我国与两大法系主要国家民事撤 诉制度进行比较研究，从两大法系主要国家有关民事撤诉制度的规定中归纳出各 国的共同点，将其与我国进行比较，在此基础上，总结出我国民事撤诉制度存在 着哪些缺陷，并试图在借鉴他国立法经验的基础上对完善我国民事撤诉制度提出 一些具体的建议。 2 第一章民事撤诉制度及法理分析 第一节民事撤诉制度概述 一、民事撤诉的概念 关于撤诉的概念，在不同的民事诉讼教科书中，有着不同的界定： 撤诉，是指人民法院对已经受理的案件，在作出判决之前，原告向人民法院 要求撤回自己的诉讼请求的行为。- 撤诉是指当事人以作为或不作为的方式放弃由其提起且已经由人民法院立 案受理的诉。2 民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，从狭义上讲，仅指原告撤回起诉，从广 义上说，则泛指当事人向人民法院撤回诉之请求不再要求人民法院对案件进行审 理的行为。3 民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，是指根据当事人的申请或根据法律的规 定，对人民法院已经受理的诉讼予以撤销，从而终结已开始的诉讼程序的诉讼行 为。4 第一种观点是从狭义的角度来界定撤诉的，但仅从原告撤回起诉这一种情形 来界定撤诉，而把撤回上诉、第三人撤回参加之诉等排除在外，缩小了我国撤诉 的范围。同时，它仅强调原告主动向人民法院要求撤回讼诉的行为，忽略了法院 通过原告的一定行为，视为撤诉的情形。第二种观点虽然包含了我国两种撤诉形 态一申请撤诉和按撤诉处理，但其将放弃诉讼等同与撤回诉讼，这种界定有失 偏颇。“放弃诉讼”与“撤回诉讼”这两者之间存在着本质的区别，前者意味着 当事人放弃诉讼后不再提起诉讼，后者则表示当事人撤回诉讼后，仍然可能就同 一纠纷再次向法院提起诉讼。第三种观点从广义和狭义两个角度对撤诉予以了界 定，但它仅将撤诉限定在当事人申请撤诉的角度，而将拟制撤诉的情形排除在外， 存在一定的不足。第四种观点笔者认为其对撤诉作了非常准确的界定，这个概念 是从广义的角度予以界定的，它包含了撤诉的全部内容。“当事人”是撤诉的主 。章武生主编：民事诉讼法新论，法律f n 版社2 0 0 2 年版，第3 3 2 页 2 田平安主编：民事诉讼法。北京大学出版社2 0 0 1 年版，第2 5 3 页。 江伟土编： 民事诉讼法原理，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第6 2 9 页。 4 李祖军、蔡维力土编：民事诉讼法学，重庆大学出版杜2 3 年版，第3 6 2 页。 3 体，它包含了原告、被告、第三人、上诉人，“根据当事人的申请或法律的规定” 是撤诉的范围，它包含了当事人申请撤诉，还包含了法院按撤诉处理。“终结已 开始的诉讼”是撤诉的法律效力 二、民事撤诉的分类 综观我国民事诉讼法的有关规定，从不同的角度，按照不同的标准，可将撤 诉划分为以下类别： ( 一) 以撤诉是否由当事人提起为标准 根据撤诉是否由当事人提起，可将撤诉划分为申请撤诉和按撤诉处理。前者 是当事人对自己诉讼权利的积极处分；后者是当事人对自己诉讼权利的消极处 分。5 ( 二) 以诉的性质为标准 根据诉的性质的不同，可将撤诉划分为原告撤回本诉、被告撤回反诉、有独 立请求权的第三人撤回参加之诉。这三种性质不同的撤诉都只能发生在第一审程 序中。 ( 三) 以撤诉行为发生的审级为标准 根据撤诉行为发生的审级不同，可将撤诉分为撤回起诉和撤回上诉。撤回起 诉在法律效力上会导致第一审程序的结束，当事人就同一诉讼请求原则上还可以 再次起诉；撤回上诉在法律效力上不仅会导致第二审程序的结束，而且还意味着 当事人接受第一审裁判结果，当事人不得再行上诉。 ( 四) 以撤诉的形态为标准 根据撤诉形态的不同，可将撤诉分为实质撤诉和形式撤诉。前者是指在纠纷 得到了某种形式和程度上的解决之后的撤诉，比如当事人之间达成了和解或者原 告自知理亏或者原告的诉讼欠缺诉的利益等等，就此撤诉。后者是指在纠纷未获 得解决的前提下的撤诉，如原告由于证据不足或者碍于情面或者诉讼不属于受诉 法院管辖等等而撤诉，但并不排除其后再行起诉的可能。6 撤诉制度的确立具有重要的意义：对提出诉讼请求的当事人而言，基于民事 5 对申请撤诉和按撤诉处理，有学者是以当事人撒诉行为的积极和消极形态为分类标准。 张卫平主编：民事程序法研究( 许町；民事诉讼中当事人撤诉与诉讼时效中断一兼论撤诉制度中的权 利配置) ，厦门人学出版社2 0 0 6 年版，第7 9 页。 4 诉讼法所确立的处分原则，撤诉是其行使处分权，对其诉讼权利加以处分的具体 体现；对受诉人民法院而言，撤诉效果发生后，本案的诉讼程序即告完结，法院 无需再对该案件继续进行审理，因此，当事人撤诉是人民法院审结民事案件的方 式之一。 三、民事撤诉的特征 ( 一) 撤诉为特定的民事主体所享有 当事入诉讼权和平等的原则是民事诉讼最基本、最本质的原则。依据该原则 当事人在民事诉讼过程中享有平等的诉讼权利，但这种平等并不是绝对的而是相 对的，不同的诉讼主体所享有的权利总是存在着一定的差异，因此，撤诉权的行 使也有其特定的主体，并非任何诉讼当事人均享有撤诉权。依据我国民事诉讼法 的规定，享有撤诉权的主体是：本诉原告、反诉被告、参加之诉的有独立请求权 第三人和上诉人，如撤诉权人为无诉讼行为能力人，其法定代理人可以行使撤诉 权。但其诉讼代理入代其撤诉，必须有当事人的特别授权或委托。 ( 二) 撤诉是程序性权利 当事人撤诉的原因各有不同，但无论出于何种原因，其目的是一致的：就是 希望法院不要再对案件继续审理下去。但当事人不希望法院继续审理，并不表示 当事入放弃了对对方当事人主张的实体权利。当一定的条件产生时，当事人可能 会就同一纠纷出于同样的理由选择再次起诉。因此，撤诉只是一项程序性权利， 是当事人选择的结束诉讼程序的方式之一。 ( 三) 撤诉的行使贯穿于民事诉讼的全过程 根据民事诉讼学原理，处分权的行使应当贯穿于民事诉讼全过程。撤诉权是 当事人享有的处分权之一，依照该原理，当事人对撤诉权的行使也应当贯穿于民 事诉讼全过程。当事人不但在一审、二审程序中享有撤诉权，而且在再审程序中 也应当享有撤诉权。尽管对再审程序中当事人能否行使撤诉权，理论界存在着很 大的争议。但笔者认为，在再审程序中，当事人也可以行使撤诉权，但必须以当 事人接受终审判决，并且不得对案件再行起诉为条件。 本文仅从狭义即原告撤回起诉的角度来研究民事撤诉制度。 第二节民事撤诉制度法理分析 一、当事人处分权与法院审判权的平衡 ( 一) 处分权与处分原则 + 民事撤诉制度最重要的法理基础就是保障当事人依法享有的处分权。民事诉 讼构造是由裁判权和诉讼权双方构成的，而处分权是诉讼权的核心。民事诉讼处 分权是当事人选择和行使诉权的具体体现，其精神实质是意思自由。当纠纷发生 时，当事人有权根据自己的意愿自由选择解决纠纷的方式；进入民事诉讼程序后， 作为民事诉讼法律关系的主体，当事人可以依法自由处分自己的民事权利和诉讼 权利，不受他人干涉。法院对于当事人基于意思自由实施的处分行为，应当在民 事审判中给予尊重和保障。 当事人依法享有处分权是处分原则的核心内容，它是处分原则在民事诉讼中 的具体体现，处分原则的内容决定了处分权行使的范围。处分原则是指在民事诉 讼中，当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己的实体权利和诉讼 权利。民事诉讼之所以实行处分原则是由民事法律关系的特点和民事权利的性质 决定的。民事法律关系是平等主体之间的权利义务关系，民事主体有权按照自己 的意志支配自己的民事权利。因而，在因民事法律关系发生争议而进行的诉讼过 程中，当事人也同样应当享有依法处置自己权利的自由。这是民事实体领域当事 人意思自治原则在纠纷解决领域乃至国家公权力行使的诉讼活动中必然要求和 延伸。7 法院允许民事主体自由处分自己的民事权利，体现了对当事人主体地位 的尊重，体现了私法意思自治的精神。 虽然各国对处分原则的表达术语各不相同8 ，但其含义是基本一致的。它包 括：( 1 ) 诉讼的开始由当事人决定。即实体争议发生后，是否选择诉讼程序来解 决争端，完全由当事人自己决定。因而，“民事诉讼绝非透过职权开始，而只开 始于当事人透过起诉促使诉讼程序发动之时。”9 ( 2 ) 审判的范围、形态及限度 由当事人决定。即当事人有权确定司法保护的范围和保护的方法，法院不得依职 权任意扩大和缩小当事人选择的保护范围和方法。如，法国民事诉讼法第4 条第 7 常怡主编：比较民事诉讼法 ，中国政法大学出版社2 2 年版，第2 9 6 页。 。大陆法系国家称之为处分权主义，英美法系国家称为“对抗式辩论原则”。尽管相对来说，我国的审判职 权对当事人处分权的干预和限制较两大法系的立法体制要多得多，但我国民事诉讼中的处分原则基本上包 含- ，其主要的内容。 9 【日】三月章著；日本民事诉讼法 ，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1 9 9 7 年版，第1 0 8 页 6 l 款规定：“系争标的依诸当事人各自的诉讼请求确定之。”第5 条还规定：“法 官应当对所有请求事项并且仅对请求的事项为裁判宣告。”m ( 3 ) 程序的结束也 可以由当事人决定。当事人可以通过撤回诉讼、达成和解协议、放弃诉讼请求等 方式结束诉讼程序。 我国学者将当事人处分权分为对民事实体权利的处分和对民事诉讼权利的 处分，前者主要体现在：( 1 ) 当事人享有实体保护选择权，即民事争议发生后， 争议主体在起诉时有权选择司法保护的范围和方法。( 2 ) 诉讼进行中，原告可以 变更诉讼请求，被告可以承认原告诉讼请求。( 3 ) 诉讼进行中，双方当事人可以 对各自的诉讼主张作出让步，达成调解协议、诉讼和解等。后者主要体现在：( 1 ) 诉讼启动选择权。即实体争议发生后，是否选择诉讼程序解决争端，完全由当事 人决定。( 2 ) 攻防手段选择权。即民事诉讼进行中，采取什么样的诉讼策略、手 段，由当事人决定。( 3 ) 程序终结选择权。即在诉讼进行过程中，当事人可以选 择终结诉讼的方式、时问。( 4 ) 后续程序选择权。即诉讼终结后是否提起上诉、 是否申请再审、是否申请强制执行，由当事人决定。 当事人行使处分权贯穿于民事诉讼整个过程。在具体行使处分权的时候，对 实体权利的处分和对诉讼权利的处分常常是交织在一起的。通常情况下，当事人 对实体权利的处分是通过对诉讼权利的处分来实现的。但当事人处分诉讼权利并 不一定同时处分了自身的实体权利。 就民事撤诉制度来说，撤诉是当事人行使处分权的一项具体内容，它是原告 选择的结束诉讼程序的方式，属于对民事诉讼权利处分的范畴，原告撤诉并不一 定同时处分了其实体权利。尽管当事人的撤诉行使要受到一定的限制，但除拟制 撤诉的情形外，除非当事人向法院提出撤诉申请，否则法院是不能依职权将当事 人提出的合法成立的诉讼予以撤销的。 ( 二) 法院审判权 法院审判权是国家权力的重要组成部分，它是社会权利和国家权力相互作用 的结果。审判权的出现，使民事权益纠纷主体在民事权益发生争议，而私力救济 又不能满足纠纷解决需要的情况下，能把纠纷的解决委托给国家。而国家统治者 也需要该权力的存在，因为以审判权的力量代替私人救济的力量，不但可以使“人 ”罗结珍译：法国新民事诉讼法，中国法制h i 版社1 9 9 9 年版，第3 4 页。 ”参见江伟主编：民事诉讼法学 ，复旦人学出版社2 0 0 2 年版，第1 0 2 页 7 类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果”，控而且有利于实现 统治者稳定统治秩序，达到长治久安的目的。 法院民事审判权是国家审判权的有机组成部分，是审判机关代表国家依法对 民事权利争议案件或非权益争议案件进行审理和判决的权力。法院通过行使民事 审判权，组织、指挥诉讼，保障诉讼顺利、有效的进行；通过确认当事人之间的 民事权力义务关系，以解决民事纠纷，制裁民事违法行为，对社会民事权益分配 起到了公正的保护。 民事审判权的内容虽然各有不同，但其基本结构是对纠纷的审理权和裁决 权，法院通过对纠纷的审理，作出具有权威性和强制性的裁判。就民事诉讼的基 本形态而言，民事审判权主要包括以下几个方面的内容：( 1 ) 立案决定权。1 3 即 法院对纠纷主体的起诉进行审查，认为符合条件的决定立案受理，从而产生使诉 讼程序开始的效力。( 2 ) 诉讼指挥权。即法院对各项诉讼活动进行指挥协调，保 证整个诉讼程序有序进行。( 3 ) 主持调解权。在调解成为民事诉讼组成部分的国 家里，调解的运作需要法院的组织和协调，使双方当事人在合法的基础上达成合 意。( 4 ) 特定事项处分权。为了使诉讼正常进行而对一些即非实体问题又非程序 问题的特定事项，如期日、诉讼费用等问题以决定、命令、通知的方式予以处理 的权力。1 4 ( 5 ) 案件裁定权。它包括程序裁决权和实体裁决权。前者是指法院 在审理民事案件的过程中，有权就有关诉讼程序上的事项依照法定程序作出具有 法律效力的结论性决定，以保证该程序的顺利推进。后者是指法院审理案件后， 有权依据案件事实和法律对当事人之问的争议或是一方当事人的申请作出具有 法律约束力的结论。 ( 三) 当事人处分权与法院审判权的制约与平衡 民事诉讼活动是在当事人处分权和人民法院审判权相互作用下展开并逐步 发展的。诉讼机制的公正性首先就取决于两者之间关系的合理构筑。 l 、当事人处分权对法院审判权的制约 当事人处分权对法院审判权有着很强的制约作用，这种制约主要表现为：( 1 ) 民事纠纷发生时，当事人可以根据自己的意愿选择解决纠纷的途径、方式。当事 n 柴邦发主编：体制改革与完善制度中国公安大学出版社1 9 9 1 年版，第3 页。 1 3 诚然，止案决定权并不是存在与世界各国民事诉讼法中。例如法国法院就没有审查起诉的权力。 参见何文燕、廖永安著：民事诉讼理论与改革的探索，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第7 7 7 8 页 8 人既能选择诉讼的手段，又能选择非诉的手段来解决民事纠纷。多种纠纷解决机 制的存在防止了国家权力对民事纠纷解决的垄断，过多介入公民私权领域，侵犯 公民的权利。( 2 ) 法院只能在当事人请求事项的范围内进行审理与裁判，法院的 裁判必须以双方当事人在法庭上辩论的事实和证据为依据，这种制约可以避免法 院对当事人利益的不正当干预。( 3 ) 当事人通过对其诉讼权利的处分，在法定范 围内有对民事诉讼程序的决定控制权，防止由于适用该诉讼程序而损害自己的权 利，如当事人可以通过其撤诉行为终结诉讼程序。这样可有效防范和遏制法院滥 用审判权的行为发生。 处分权对审判权的制约又是存在差异的。有些处分权对审判权的制约具有绝 对性，如当事人是否起诉、是否接受法院的调解、是否提起上诉等都对审判权产 生绝对的制约作用，法院必须无条件的接受当事人的处分结果。另一些处分权的 行使虽然也构成了对审判权运作的制约，但不具有绝对性。如原告行使撤诉权会 对法院审判权产生一定的制约，只是在不同法系国家，制约的程度有差异：在大 陆法系国家，原告撤诉无须征得法院的同意，因而，原告行使撤诉权对审判权产 生绝对的制约。英美法系国家虽然采取了法院许可制度，但法律对必须征得法院 批准的情形作了明确的规定，大部分情况下，原告撤诉也无须法院的同意。 2 、法院审判权指导、监督当事人处分权的行使 处分权的行使直接关系到诉讼当事人的民事权利，只有正确、妥当的行使处 分权才有利于促进当事人权利的实现。反之，可能会对当事人产生负面影响，因 而处分权的行使应当有审判权作保障；同时审判权应对处分权进行监督。博而法 院审判权作为国家权力的重要组成部分，其性质也决定了法院不可能放任当事人 行使处分权。例如当法院发现双方当事人恶意串通，一方未逃避法院的强制执行 而承认另一方主张的虚假债务时，应不受这一处分行为的限制而依法作出判决。 法院通过对当事人处分权的行使进行指导、监督，从而达到制约当事人滥用权利 的目的。 3 、当事人处分权与法院审判权的相对平衡 如上所述，当事人处分权与法院审判权构成了相互制约的关系，只有这种制 约关系相互平衡，才能保障民事诉讼程序的顺利进行，保证诉讼公正和诉讼效率 ”李浩著：民诉制度的改革与处分原则的强化和完善 ，载于江伟、陈光中主编诉讼法论丛 第l 卷 法律出版社1 9 9 8 年版，第2 7 7 2 7 8 页 9 的实现。首先，对处分权的适度限制是有必要的，处分权的无度行使可能会造成 诉讼拖延，在诉讼效果上可能会侵犯社会利益；其次，国家权力与公民权利是存 在天然差别的，国家权力的强大特征决定了对此种权力必须加以限制，否则国家 权力很容易粗暴介入公民的私权领域，侵犯公民的权益，但是，这种平衡并不是 绝对的平衡而是相对的平衡。在对处分权与审判权的限制上，法律应当强调对当 事入主体地位的尊重，保障当事人处分权的合法行使，对审判权涉入的范围、尺 度和效力，法律应当加以明确的规定，法院只能基于法律的明文规定对当事人处 分权进行干预。 二、当事人诉讼权利平等的理念 民事撤诉制度另一法学理念就是诉讼双方应具有平等的程序主体地位。因 为，要求受到平等的对待，源于“人类希望受到尊重的愿望”，“当那些认为自己 同他人平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种他们人格与 共同的人性受到侵损的感觉”。m 首先，从理念上讲，民事诉讼中的原告和被告 虽然是诉讼中相互对立的双方，但那只是二者在称谓上的不同，原告的诉讼地位 并不比被告的诉讼地位高。“原、被告地位的确定与区分只是一种假定，是根据 谁先起诉加以确定的，与实体权利的真正享有尚不能划等号，原、被告双方都可 能最后胜诉”。7 其次，从诉讼结构上看，民事诉讼是以原告、被告、法院三方 各踞一点所形成的等腰三角形结构。法院居于等腰三角形的顶端，并独立于原、 被告双方处于中立的地位，在审判过程中，法院应当保持与原、被告双方相等的 司法距离，对当事人的主张要给与同等的对待。第三，从程序公正的价值角度看， 当事人在诉讼中保持地位上的平等性，是程序公正的基本要素之一，维护当事人 平等的诉讼地位，才能确保民事诉讼当事人的平等对抗，均等地获得攻防武器。 缺少了当事人之间地位上的平等性，程序公正就无从谈起，司法正义也就无法实 现。 民事诉讼法在设计整个民事审理程序时，始终考虑了当事人诉讼权利平等原 则的要求，如，在赋予原告起诉权时，使被告相应的享有应诉答辩权；在赋予原 坫李祖军、蔡维力主编：民事诉讼法学 ，重庆大出版社2 0 0 3 年版，第1 3 4 页 1 7 汤维建主编；民事诉讼法学坂理与案例教程，中国人民大学出版社2 6 年版，第8 4 页 1 0 告选择管辖权时，便相应地让被告享有对管辖权提出异议的权利。法律同时还规 定，法院应当保障当事人平等地行使其诉讼权利。例如，为了使双方当事人充分 行使上诉权，法院在作出的判决中，会告知当事人可以提出上诉的法院、上诉的 期限等；为了使双方当事人更好地行使当庭陈述的权利，法官指导当事人陈述， 告知双方当事人应当围绕着重点予以陈述。 具体到撤诉制度上表现为：原告通过向法院提交起诉状，出示证据，参加法 庭辩论等方式来达到维护自己权益的目的；被告方由于原告的起诉被带入诉讼程 序，进入诉讼程序的被告须针对原告的起诉提交答辩状，通过出示相反的证据来 反驳原告的诉讼主张，并通过平等的对抗来获得法院作出的有利于己的裁判。在 整个过程中，原、被告双方享有相互对应的诉讼权利。当原告发现其诉讼请求很 难获得法院认可，或发现缺乏某些重要的证据材料将导致自己败诉时，法律上赋 予原告可通过对撤诉权的行使来防止自己损失的扩大。在考虑对原告诉讼权利保 护的同时，法律不能忽略被告的付出。因此，大陆法系和英美法系国家民事诉讼 法在赋予原告有撤回起诉权利的同时，均将被告之同意作为原告撤诉生效的要件 之一。为了更好的维护诉讼当事人平等的权利，各国民事诉讼法同时规定，在被 告未对原告的起诉进行应诉、答辩前，原告撤回诉讼，无须征得被告的同意，因 为在被告未对原告的起诉进行实质答辩前，被告并未有什么损失。 三、诉讼权利保护与程序安定的均衡 民事撤诉制度还体现了保护当事人诉讼权利与维护程序安定的法学理念。在 现代社会，各国基于程序保障的考虑一般都对当事人行使权利给予有力的保护。 我国当前有关程序正义以及程序保障的讨论中，其焦点也更多的是集中于对当事 人权利的保护。如在二审程序中法院应当针对当事人上诉请求的范围进行，对当 事人没有提出请求的部分不予审查。因此，保护当事人的权利就成为弱化法院职 权，贯彻当事人主义，进而推动审判方式改革的有效途径。撤诉本质上是当事人 行使其诉讼权利的方式之一，一切有关的制度设计也就必然被要求贯穿以保护的 精神。按照这一逻辑推而言之，对当事人的撤诉似乎不应予以限制，但事实并非 如此，给与权利过度的保护必然会损害到法院审判权的行使，而法院审判权的属 性也要求对当事人诉讼权利的行使进行适度的干预。因此，对当事人的撤诉行为 进行限制，既符合程序权利保障的理念，也符合程序安定的需要。 程序安定是指民事诉讼应当依照法定的时间先后和空间结构展开并作出终 局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。1 i 诉讼是由前后有序的诉讼程序 和诉讼行为构成的，后面的诉讼程序和后行的诉讼行为须以前面的诉讼程序和先 行诉讼行为为基础展开。若允许任意诉讼，则有损于诉讼程序的有序性和明确性。 因此程序安定有利于维护和便于法官和当事人根据法定的程序作出合法适当的 诉讼行为，从而推动诉讼程序的有序顺畅的进行，避免因诉讼程序混乱而导致诉 讼的迟延。 尽管学者对程序安定的范畴、地位有不同的见解，如有学者认为程序安定是 程序公正的重要内容，它虽是民事诉讼程序的一个重要的价值取向，但并不认为 程序安定是与公正、效率具有同等意义的概念；1 9 有学者则认为程序安定是与程 序公正、程序效率一样相对独立的一个程序价值。2 0 但是不论如何，安定是法律 的一个重要的价值属性是无庸置疑的。程序安定包含三个方面的内容：( 1 ) 程 序规范的安定性。即民事诉讼程序应当是法定的、有序的和明确的。整个民事诉 讼法应当明确规定程序的顺序和衔接；同时，还应当明确规定诉讼行为规范，特 别是重要诉讼行为的要件，如起诉的要件、上诉的期间等。( 2 ) 程序运行的安 定性。即法官和当事人应当按照法定的程序有序地进行诉讼。( 3 ) 程序结果的 安定性。即国家审判机关按照公正程序作出的裁判，其终局性效力应当得到保障， 诉讼程序不能无休止的进行下去，必须有个终结点。 在民事撤诉制度中，限制原告撤诉后再行起诉充分体现了程序安定的法学理 念。民事诉讼理论通说认为：原告撤诉放弃的只是其诉讼权利，并没有放弃其实 体权利，所以各国法律原则上都允许原告撤回诉讼后可以再次起诉。但如果允许 原告总是就同一案件通过起诉、撤诉频繁地启动、终结诉讼程序，就会使程序处 于极不安定的状态之中，不但当事人疲于奔命，而且当事人之间的纠纷也难以得 到最终确定。因此，世界各国对撤诉以及撤诉后是否允许再起诉大多有限制性的 规定。如在英国，原告在被告送过答辩书之后申请撤诉的，主审法官在给予许可 时，一般以此作为要求原告就同一请求不得再行起诉的条件。美国法规定，假如 佴陈桂明著：程序理念和程序规则 。中国法制出版社1 9 9 9 年版。第2 页。 ”参见江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 7 一l 醅页 参见陈桂明著：程序理念与程序规则) 。中国法制出版社1 9 9 9 年版，第l 一3 页 1 2 原告曾在任何联邦法院或者州法院自动撤回诉讼，那么同一要求的任何诉讼，将 被告作为已就实体权利作了审理和判决，即按“一事不再理”原则处理。日本则 规定原告的撤诉需经过被告的同意，并且在判决宣告后到最终确定前这段时间内 原告撤诉的，不得再次提起同一诉讼。但我国民事诉讼法对撤诉后再行起诉并未 作出任何限制，这显然不利于程序的安定。 1 3 种。 第二章民事撤诉制度比较研究 第一节我国民事撤诉制度 根据我国民事诉讼法的规定，狭义的撤诉可以分为申请撤诉和按撤诉处理两 一、申请撤诉 申请撤诉是指当事人在受诉法院受理之后，宣判之前，以语言( 口头或书面) 方式向法院明确表示撤回起诉的行为。“原告申请撤诉不但会影响到自身的利益， 还将对对方当事人乃至整个诉讼程序产生影响，因而依据我国民事诉讼理论和民 事诉讼法第1 3 l 条第l 款的规定，当事人申请撤诉必须符合下列条件： 第一，申请撤诉必须出于原告的真实意思表示。撤诉是原告处分自己诉讼权 利的行为，除非原告有明确的意思表示，否则任何人不得强迫或者变相强迫原告 撤诉，审判人员也不得以任何借口说服、动员原告撤诉。 第二，必须向受诉人民法院提出内容明确的撤诉申请。通常情况下，原告须 向人民法院递交撤诉申请书，在该申请书中必须有明确的撤诉意思表示。当事人 未提出撤诉申请的，人民法院不得依职权作出撤诉的裁定。 第三，撤诉的目的必须正当、合法。原告申请撤诉不得规避法律或企图逃避 法律的制裁，不得违反现行法律、法规，不得侵犯国家、集体和他人的合法权益。 第四，原告撤诉至迟应当在人民法院宣告判决前提出。判决宣告后原告就不 能再向法院提出撤诉申请。 对原告的撤诉申请，人民法院应当依法严格审查，根据对我国民事诉讼法相 关规定的理解，人民法院对原告的撤诉申请，最主要就是审查原告撤诉申请的目 的是否正当、合法，尤其是审查该申请是不是侵犯了国家、集体和他人的合法权 益。经审查，认为申请符合上述条件的，裁定准许撤诉，案件审理终结；认为申 请不符合上述条件的，裁定驳回申请，案件继续审理。人民法院对准许撤诉的裁 定，除尚未向被告送达起诉状副本外，都应当通知被告。 2 1 江伟主编；民事诉讼法专论 ，中国政法大学出版社2 5 年版，第3 8 i 页 1 4 二、按撤诉处理 按撤诉处理是指原告虽然没有提出撤诉申请，但是其在诉讼中的一定行为已 经表明它不愿意继续进行民事诉讼，因而受诉法院根据法律的规定，对案件比照 当事人申请撤诉的情况来对案件加以处理。2 按撤诉处理与申请撤诉具有完全相 一同的法律效果。 根据我国民事诉讼法第1 2 9 条和最高人民法院有关司法解释的规定，人 民法院在审理民事案件的过程中遇到下列情况按撤诉处理：( 1 ) 原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；( 2 ) 原 告应预交案件受理费而未预交，人民法院通知其预交，通知后仍不交纳，或申请 减、缓、免未获人民法院批准仍不交纳的，裁定按自动撤诉处理；( 3 ) 无诉讼行 为能力的原告的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭 许可中途退庭的，可以按撤诉处理；( 4 ) 有独立请求权的第三人经人民法院传票 传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人按 撤诉处理。 三、撤诉的法律效果 人民法院裁定准许撤诉或视为撤诉之后产生的法律效果，包括以下三个方 面： ( 一) 直接导致本案诉讼程序的终结 当事人不能再请求人民法院按原诉讼程序继续审理此案，人民法