（经济法学专业论文）工作岗位变更的法律规制研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 f!iiij i f f l f i i l l i i l l l l j j i i l l l l r l l i i l llijilllllii i l l l y 17 3 3 2 17 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：逝生日期：独也终翊 论文作者签名：邀坠日 期：独担跫占到 导师签名：j 型芝坚日期：2 唯谱卑 工作岗位变更的法律规制研究中文摘要 工作岗位变更的法律规制研究 中文摘要 工作岗位是劳动关系的一个重要载体，在劳动关系运行过程中，工作岗位的变更 是一种常见的现象，它是实现物尽其才、人尽其用的重要途径。 尽管工作岗位变更在劳动关系中意义非同寻常，但法律在这个领域内却存在着很 大的空白。立法者的原意是避免用法律的强行干预去破坏劳资双方的和谐稳定，进而 给双方留下足够的空间自我协商，最终实现劳资双方相互配合与照顾。然而，许多用 人单位往往钻营法律的漏洞，侵害劳动者的合法权益。随着劳动者维权意识的日益增 长，岗位变更成了劳动关系运行过程中一个极易导致劳资纠纷的环节。加之在经济危 机的现状下，用人单位裁员减薪之风盛行，法律就有主动干预的必要性和迫切性了。 本文通过分析劳动合同法、劳动争议调解总裁法的相关内容，在探讨实务 中的问题以及借鉴境外理论成果的基础上提出了自己的观点。文章由引言、正文和结 语三个部分组成。其中正文分为三章，主要内容摘要如下： 第一章介绍工作岗位变更的基本含义，即通过分析工作岗位变更的概念及其法律 特征，确立了本文的研究范围并论证了该课题研究的重要价值。 第二章考察我国现行立法的现状和特点。针对当前工作岗位变更实务中存在的诸 多问题，指出我国法律的不足指出以及改进的必要性。 第三章在对现存问题总结的基础上，提出本文的核心理念，即通过制度设计和程 序安排在工作岗位变更领域促成劳资合作。在这样的理论前提下，本章从四个方面来 实现这种立法理念。通过这几个方面的探讨，不仅实现了对现行立法进行改造和完善， 同时还主张适当引入了调职权这一法律制度，并重点探讨了对调职权规制的立法和司 法手段。 关键词：工作岗位，调职，劳动合同变更，劳资合作 作者：陈立 指导教师：沈同仙 ar e s e a r c ho nt h el e g a lr e g u l a t i o nf o rt h ep o s tc h a n g e ar e s e a r c ho nt h el e g a lr e g u l a t i o nf o r t h ep o s tc h a n g e a b s t r a c t w o r k i n gp o s t ，w h i c hi sac o m m o np h e n o m e n o n ，p l a y sa l li m p o r t a n tr o l ei nt h el a b o r r e l a t i o n s i t sav i t a la p p r o a c ht om a k et h eb e s tu s eo ft h et a l e n t so fw o r k e r s d e s p i t et h ei m p o r t a n c eo ft h ep o s tc h a n g e ，l e g i s l a t i o ni sq u i t ei n a d e q u a t ei nt h i sf i e l d t h i si sb e c a u s et h el a w m a k e r sw o u l dr e s e r v en e c e s s a r ys p a c ef o rm u t u a ln e g o t i m i o na n d c o o r d i n a t i o n ，r a t h e rt h a nd e s t r o yt h eh a r m o n yo ft h el a b o rr e l a t i o n s h o w e v e r , m o r ea n d m o r ee m p l o y e r sa r et r y i n gt ot a k ea d v a n t a g eo ft h el o o p h o l eo fl e g i s l a t i o nt ov i o l a t et h e r i g h to fw o r k e r s a st h ea w a r e n e s so fw o r k e r sr i g h ti sg r o w i n g ，m o r ea n dm o r ed e b a t e sa r e f o c u s e do nt h ep o s tc h a n g e c u r r e n t l y , s i n c et h et r e n do fr e d u n d a n c yt r i g g e r e db yt h e s u b p r i m em o r t g a g ec r i s i s i si n v o g u e ，i t sq u i t en e c e s s a r ya n di m p e r a t i v ef o rt h e l e g i s l a t u r et og i v ep r o p e ri n t e r f e r e n c e t h r o u g ht h ea n a l y s i so nl a b o rc o n t r a c tl a w a sw e l la sl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i c o fc h i n ao nm e d i a t i o na n da r b i t r a t i o no fl a b o rd i s p u t e s ，t h ew r i t e rp u t sf o r w a r di t so w n p o i n to fv i e wb ym e a n so ft h ed i s c u s s i o no ft h ep r o b l e m si nt h el e g a lp r a c t i c e sa n dt h e r e f e r e n c eo ft h e o r e t i c a la c h i e v e m e n ta b r o a d t h i st h e s i si sd i v i d e di n t oi n t r o d u c t i o n , b o d y a n dc o n c l u s i o n ，i nw h i c ht h eb o d yc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r sw h o s em a i nc o n t e n t so fb o d y a r es u m m a l i z e da sf o l l o w s ： i nc h a p t e r1 ，d i s c u s s i o n sa l ef o c u s e do nt h ei n t r o d u c t i o no fb a s i cm e a n i n go fp o s t c h a n g e ，s oa st oe s t a b l i s ht h es c o p ea n di m p o r t a n c eo ft h es t u d yb ya n a l y z i n gt h ec o n c e p t o fp o s tc h a n g ea n di t sl e g a lc h a r a c t e r i s t i c s i nc h a p t e r2 ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so nt h ec u r r e n ts i t u a t i o n sa n df e a t u r e so ft h ee n a c t e d l a w ，t h ew r i t e ri n t e n d st od i s c u s st h ed r a w b a c k so ft h ec u r r e n tl a wa n dt h en e c e s s i t yo fi t s f u r t h e ri m p r o v e m e n ti nl i g h to f e x i s t i n gp r o b l e m s ， i nc h a p t e r3 ，t h ep u r p o r to ft h i st h e s i si sp u tf o r w a r db ys u m m a r i z i n gt h ee x i s t i n g p r o b l e m s t h a ti st oc r e a t ef e a s i b l el e g a ls y s t e mi no r d e rt op r o m o t et h el a b o r - m a n a g e m e n t n ar e s e a r c ho nt h el e g a lr e g u l m i o nf o rt h ep o s tc h a n g ea b s t r a c t c o o p e r a t i o n i nt h i st h e o r e t i c a lc o n t e x t ，t h ew r i t e rc o n t r i v e st or e a l i z es u c hp u r p o r tf r o m4 a s p e c t s t h u s ，n o to n l yt h eg o a lo fi m p r o v i n gc u r r e n t l yl a wc a l lb ea c h i e v e d ，b u ta l s ot h e d e f i n i t i o no fp o w e ro ft r a n s f e ri si n t r o d u c e d i nv i e wo ft h i s ，l a r g ee m p h a s i si sl a i do nh o w t or e g u l a t et h ep o w e ro ft r a n s f e rt h r o u g hl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lm e a n s k e y w o r d s ：p o s tc h a n g e ，t r a n s f e ro fw o r k i n gp o s t ，c h a n g eo fl a b o rc o n t r a c t ， l a b o r - m a n a g e m e n tc o o p e r a t i o n 1 1 1 w r i t t e n b y c h e nl i s u p e r v i s e db y s h e nt o n g x i a n ( 一) 工作岗位的变更的概念3 ( - - ) 工作岗位变更的法律特征7 二、工作岗位变更的现行规定及存在的缺陷1 2 ( 一) 我国现行法律对工作岗位变更的规定一1 2 ( 二) 工作岗位变更中存在的问题1 3 三、完善我国工作岗位变更法律规制的探讨2 0 ( 一) 完善劳动合同约定工作岗位变更制度2 3 ( 二) 完善协商一致变更工作岗位制度2 4 ( 三) 关于用人单位调职权的探讨2 6 ( 四) 公权力对工作岗位变更的干预3 l 结语3 6 参考文献3 7 攻读学位期间公开发表的论文3 9 j 舌记4 0 律规制研究引言 引言 在当今的中国，劳动关系的和谐稳定是有特定含义的。诚然，劳动合同的长期化 与书面化可以作为劳动关系和谐稳定的不可或缺的表现形式，也是劳动合同法致 力追求的目标之一。但是和谐稳定的内涵远不止于此，除了要求劳动关系的形式合法 之外，更重要的是实现劳资合作。因此，劳动法还应当通过制度安排促进劳资合作， 即在“追求劳动关系运行机制的法制化与规范化”的基础上逐步培养“劳动关系协调 方式的自主化与市场化。 不仅如此，和谐稳定也不意味着劳动关系从缔结开始就一成不变，相反，法律在 确保劳动关系相对稳定的基础上还要保证劳动力的适当流动性。这种流动性是企业竞 争和人才发展的重要保证，因而它不仅是合理的，也是必要的。究其原因是由于优胜 劣汰的生存压力逼迫用人单位必须根据市场行情适时地调整经营方法、优化内部人力 资源的配置。同样，就劳动者来说，劳动力的合理流动也大有裨益的：这是因为合理 的人才流动不仅能促使劳动者不断提高自己的专业知识、技能，而且能够提升劳动者 的综合素质和适应能力。此外，劳动力合理流动还是激发劳动者的潜能，提高劳动者 劳动积极性的重要途径。 劳动力的流动主要通过劳动力市场来完成的，而提到劳动力市场许多人的第一反 应就是形式多样的人才市场以及招聘会。不可否认的是，诸如人才招聘会之类的外部 劳动力市场依然是实现劳动流动的主要途径。然而，时至今日劳动市场的概念已经远 不止于此了。事实上，“市场经济体制下的劳动力市场是二元化的，既包含由供求关 系调节的外部市场，也包括主要靠管理手段调节的内部市场。 2 在劳动力市场日益健 全的今日，内部劳动力市场作为一个新的概念进入了人们的视野。 与外部劳动力市场一样，内部劳动力市场也是实现劳动力合理流动的重要手段。 然而外部劳动力市场中的人才流动往往伴随着新旧劳动关系的更迭因而会有诸多法 律风险。这是由于这种劳动力流动的方式必须以解除或终止劳动关系作为必要前提， 因而它意味着劳动者在用人单位的工作年限、岗位津贴等既有的待遇将归于消灭，此 1 黄丽滓：论我围和谐劳动关系的基本理念及其制度安排，载中共鸟鲁木齐党校学报2 0 0 9 年第2 期 2 张风林：就业体制不应当忽视内部劳动力市场，载经济学家2 0 0 5 年第2 期 l 引言工作岗位变更的法律规制研究 外，劳动者还将面临不确定期限的失业困境。除此之外，大量的失业极易造成社会秩 序的动荡，外部劳动力市场上供求关系的频繁波动。正因如此，外部劳动力市场的人 才流动历来是各国劳动法监管的重点。 与之形成对比的是内部劳动力市场中的人才流动则能兼顾劳动关系的稳定性，因 而它更加左右逢源：一方面，这种变更方式不会造成劳动关系的消灭或剧烈变动，这 样起码保证了劳动关系的连续性以及劳动者的基本生存权，因而法律的限制相对较 少。另一方面，劳动力通过内部劳动力市场实现流动可以确保企业在长期雇用的基础 上，通过规章制度和各种管理手段灵活地实现人才激励，有效地防止劳动者频繁“跳 槽 。 当今全球性经济危机和我国产业升级的大背景下，内部劳动市场有了更大的用武 之地。始于2 0 0 8 年下半年的经济危机造成了全球性的经济恐慌，它导致了大量企业 的倒闭以及大批劳动者的失业。在这种形势下，在这种情况下许多单位面临一个两难 境地：一方面劳动合同法对企业的裁员设定了必要的限制，另一方面经济形势又 逼迫企业战略调整，在此背景下，具有一定实力的企业便利用这个时机进行必要的内 部岗位调整。这种策略有助于用人单位节省开销、保存实力，以韬光养晦的姿态的在 危机中实现金蝉脱壳，为危机过后的再次繁荣做好准备。 诚然，作为应对经济危机的积极措施，这种做法本身无可厚非。问题在于“我国 的就业体制改革也存在着严重偏差，这就是单纯注重外部市场的建设而忽略了内部劳 动力市场的发展和完善 3 ，最明显的是，法律在内部劳动力市场这一领域存在空白。 正是在这个问题上的法律缺位，造成了在内部劳动力市场秩序的混乱。 内部劳动力市场是一个经济学上的概念，用劳动法学上的术语来讲就是工作岗位 的变更。本文以工作岗位的变更作为研究对象，考察法律对内部劳动力市场的调整原 则和方法。 3 张凤林：就业体制不应当忽视内部劳动力市场，载经济学家2 0 0 5 年第2 期 2 工作岗位变更的法律规制研究 一、工作岗位变更的概念及法；1 一、工作岗位变更的概念及法律特征 ( 一) 工作岗位的变更的概念 1 工作岗位的概念 现代企业大都采取生产分工模式，分工促成了生产的专业化，它“将企业整体任 务分割成无数小块规格化的工作岗位，分由个别劳工负责，以有系统的安排整个生产 作业程序，让所有劳工个子合力构成整个生产流程之一部分，来达成整个生产任务。 4 从经济学上来讲，分工一方面能够大大促进生产规模和生产效率；但从法律角度来 讲，分工也使得导致了不同岗位的劳动者之间权利义务的差异。正是因此，工作岗位 这一企业管理中的概念便进入了法学视野。 所谓工作岗位又称职位( 这两个概念都对应英语w o r k i n gp o s t 或w o r k i n g p o s i t i o n ) ，5 通常的理解是“承担一系列工作职责的某一任职者所对应的组织位置， 它是组织的基本构成单位，职位与任职者一一对应的。6 不仅如此，本文讨论的 工作岗位还应当是通过劳动合同形式固定下来的、具有相对稳定性的一种职位形式， 因为唯有这样的职位才有从法律上进行保护的必要性和可能性。因此，笔者总结出工 作岗位这一概念的三个法律特征：第一、权利义务特定性，工作岗位对应着特定的分 工和职责，每个岗位都对应着相应的权利义务。第二、相对稳定性。人的能力在一定 期限内是相对稳定的一个常数，因而普通劳动者在短时间内不可能迅速胜任各种工作 的变化，从这个角度来说，工作岗位的相对稳定性也正是对劳动者这种有限适应性的 保护。第三、等级性，岗位作为组织的“细胞 ，各个岗位所附属的权利义务也是根 据组织目标的需要设置的。从这个意义上说，组织不仅是目标体系，它还是等级权 力链。综上所述，笔者给工作岗位下一个这样的定义：工作岗位是某一分工层级中担 任承担特定工作职责的劳动者所对应的相对稳定的组织位置。它是劳动者无差别的劳 4 黄程贯：劳t 调动问题之研究一企业内、企业外及海外调动时劳工权益之保障， h t t p ：w w w q u a n w e n c o r n c n d o c 1 8 9 5 3 7 6 ，访问时间：2 0 0 9 年1 2 月1 2 口 5 在管理学中，有观点认为“职位”与“岗位”者两个概念有细微区别，即职位是为了完成组织中的某项工作而 设的位置，职位有高低之分，而岗位是为丫完成具体工作而设定的位置，同职级的人可设f i i 司的岗位。本文认为 这种区分没有法学意义，故本文彳i 做这样的区分。 6 h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 5 9 3 5 8 h t m ? f r = a l a o ，访问时间：2 0 0 9 年1 2 月1 日 一、工作岗位变更的概念及法律特征 工作岗位变更的法律规制研究 动在生产分工中的载体。 通过这样的定义可知，每个岗位都意味着特定的权利义务关系，这种权利义务关 系不仅仅局限于用人单位和劳动者之间，在很多场合下，还发生在不同岗位的劳动者 之间以及同岗位的劳动者之间。而劳动生产本身正是劳动力( 包括体力劳动和脑力劳 动) 借助于上述的各种权利义务关系在特定的制度安排下有组织地形成产品的过程。 因而，劳动者付出的抽象劳动力与对产品形成发挥作用的特定劳动力并非同一概念。 而工作岗位正是联系二者的重要纽带。换句话说，同样的劳动力能否实现价值，实现 多大的价值，不仅取决于劳动者的能力，还取决于劳动者所在的工作岗位。正因如此， 只有岗位与工作能力匹配适当，劳动力才能实现最大价值。 通过对工作岗位的概念研究，可以清晰地勾勒出本文的研究范围。本文所述之工 作岗位是以相对稳定性为必要条件，因此理所当然地将劳务派遣等岗位变动性较大的 用工形式排除在外。工作岗位的相对稳定性是缘于岗位与劳动者特定劳动技能的契 合，这种契合关系是工作岗位存在的前提。而劳务派遣的工作内容本身就不特定，亦 无专业技能可言，因而在这样的用工形式下没有讨论工作岗位的意义。此外，劳务派 遣行业的临时性和多变性决定了劳动者工作内容的不确定，并且被派遣劳动者的工作 随时都有变动的可能和必要。因此，如果在劳务派遣关系中适用劳动合同法第三 十五条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳 动合同，应当采用书面形式 是不恰当的。 除此之外，工作岗位的概念也能解决一些实际问题。上文提到过，工作岗位具有 权利义务特定性。这势必要求用人单位在与劳动者订立劳动合同过程中必须事先对劳 动者在生产过程中所负担的任务范围以及相应权利作较为明确的约定，这样能够保证 劳动者最基本的权利不因用人单位的裁量权和解释权而受任意侵犯。基于这样的考 虑，劳动合同中诸如：“文员工作 、“从事日常工作，甲方有权根据工作需要以及乙 方的工作能力、表现调整乙方的工作；乙方必须服从甲方的安排 之类的1 3 袋条款是 当然无效的。盖因劳动合同中并未约定明确的工作岗位。 通过以上的论述可见，工作岗位对劳动者有着深远的影响：一方面，工作岗位意 味着生产过程中的分工，意味着劳动者在产品形成过程中作用的大小，进而牵涉到工 资报酬、岗位福利与津贴等等；另一方面，工作岗位的运作结果也能“在事实上牵制 4 工作岗位变更的法律规制研究一、工作岗位变更的概念及法律特征 劳动者的生活空间选择之自由与社会生活关系之营造 1 。事实上，对于劳动者来说， 不同的岗位意味着劳动者劳动力使用的方式、工作强度、劳动时间、工作环境以及身 心压力等等存在巨大的差别，这些不仅影响到了劳动者的工资收入、身心健康，而且 也直接关系着劳动者的职业生涯、个人成就。用台湾学者的话来说，工作岗位对劳动 者的意义“不但展现在劳工之劳动生产过程，也贯穿劳动再生产过程。 8 正因此，劳动法和劳动合同法在列举劳动合同的法定条款的时候均提到 了“工作内容 这一项，此处的“工作内容 包括“劳动者从事劳动的工种、岗位、 生产或工作应达到的数量指标或应完成的任务以及对工作的质量要求。”9 2 工作岗位变更的概念 工作岗位变更，是指在劳动合同履行的过程中，依据劳动合同缔结的一方或双方 的意思对劳动者工作岗位进行的调整。工作岗位的调整是劳动关系中的普遍现象，因 而在其他国家或地区也有类似的概念，我国台湾地区将工作岗位的变更统称为“调 职”，日本则将企业内的岗位调整称之为“调职 ，而企业外调称为“出向”。不仅如 此，即使同样是企业内的岗位变更，不同国家和地区在内涵之间存在许多细微的差别， 如台湾地区将调职做广义理解，即包括工作地点的变动和工作岗位的调整，而日本所 称的“出向 则包含企业外调职、借调以及劳务派遣。本文所称的“工作岗位的变更 范围要小得多，本文将研究仅仅限定于同一个用人单位内部的岗位调整，而不涉及不 同用工单位之间的岗位变更，即排除了企业外的调职( 或称“出向 ) 以及借调。于 此同时，本文所指的工作岗位的调整其内涵不包括纯粹意义上的工作地点的变动( 即 并不变更职责和等级，仅仅变更工作地点) 的情形但在讨论具体问题的时候会涉及到 工作地点的变更，但笔者认为这两者并非相并列的概念，而是存在一定交叉之处。 3 工作岗位变更与相关概念的区别 工作岗位变更的结果是劳动者脱离原岗位，取而代之的是新工作岗位，但不能将 所有导致工作岗位变更的事实或行为都归为本文所称的工作岗位变更。这是因为企业 在日常中经营管理中，经常会通过各种途径实现人事调动。而有的行为仅仅是用人单 7 黄程贯：劳t 调动问题之研究一企业内、企业外及海外调动时劳工权益之保障， h t t p ：w w w q u a n w c n c o r n c n d o c 1 8 9 5 3 7 6 ，访问时间：2 0 0 9 年1 2 月1 3u 8 黄程贯劳工调动问题之研究一企业内、企q l , 夕l - 及海外调动时劳工权益之保障， h t t p ：w w w q u a n w e n c o f f l c n d o c 1 8 9 5 3 7 6 ，访问时间：2 0 0 9 年1 2 月1 3 日 9 黄建成，主编：劳动法新释与例解，同心出版社2 0 0 0 年版，第9 9 页。 一、工作岗位变更的概念及法律特征工作岗位变更的法律规制研究 位行使经营自主权的一种其他表现，不具有变更工作岗位的法定条件。因而有必要加 以区分： 第一，本文所指工作岗位的变更区别于作为奖惩手段的“岗位变动 ，二者是交 叉概念。产生于计划经济体制下的职工奖惩条例中曾规定了一系列奖励和惩罚制 度，显示了奖惩在企业中的重要作用。诚然，职工奖惩条例已经因为不适应新经 济形势而最终被废止，然而作为用人单位日常管理必要手段之一的奖惩制度却依然不 可或缺。值得注意的是，作为奖惩手段的岗位变动跟本文所要讨论的工作岗位变更在 内涵上的存在出入：首先，作为奖惩手段的岗位调整，可以由用人单位单方面作出对 劳动者工作岗位的不利变更，而本文探讨工作岗位变更在一般情况下用人单位的岗位 变更行为不能对劳动者的利益造成重大损害，除非对此已经与劳动者协商一致。其次， 二者的法定条件不同，只有劳动者的行为违反了员工守则或规章制度的情形下，用人 单位才能行使奖惩权。而在劳资双方协商一致的前提下，用人单位可以在任何情形下 变更劳动者的工作岗位。 第二，工作岗位的变更有别于企业内部作为培训手段的临时性岗位交流。“当代 社会中，企业规模不断扩大企业部门林立而企业人才之造就，尤其是管理人才之 造就，不可能如一般作业人员一样只通一行，而需要接触更多领域。1 0 不仅如此，“对 于用人单位而言，有价值之劳动者通才需求量明显大于专才的需求量。而通才之成材 路径并非劳动者一出校门自然生成，多数通才为用人单位塑造而成因此，将劳动 者置于不同的工作岗位予以历练，可以达到用人单位人才需要之目的。 1 1 由此可见， 制度化的岗位交流是现代企业人才储备的重要手段。问题在于，这种岗位交流是否属 于工作岗位的变更? 笔者认为须区分情形加以对待。倘若这种变更仅仅是个别性的， 并且没有规章制度作为依据，或者变更后的状态要维持相当一段时间，进而影响到了 劳动者的经济利益，此时应当纳入本文的研究范围内。相反如果这种变更仅仅是是一 种制度化、规模广泛的临时性调整，并且劳动者的工资报酬并没有发生根本性变化， 则不应将其视为岗位变更，而仅作日常交流、培训论。与此同时，笔者认为这种制度 化的临时岗位轮换和跨岗位培训有利于劳动者劳动技能以及综合素质的提高，因而法 律没有干涉的必要。 m 郑尚元：劳动合同法的制度和理念，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第2 3 0 页。 1 1 郑尚元：劳动合同法的制度和理念，中国政法人学出版社2 0 0 8 年版，第2 2 6 页。 6 然不同，而两者对应的法定条件也大相径庭。协商一致的变更是指劳资双方在原有合 同的基础上达成的新的合意，相当于重新订立了一份或是签订了补充协议，因此只要 双方意思表示真实，法律没有必要对这种岗位变更进行限制。 不可否认的是，协商一致只是工作岗位变更中的理想状态，实践中的工作岗位变 更多数是第二种情形，即用人单位依据劳动合同或规制制度单方面变更劳动者的工作 岗位。如文章开头所述，劳动者在用人单位工作成为其中的一员正是为了出卖自己的 劳动力为用人单位实现利益，用人单位理所当然地有权利根据劳动者能力情况来安排 分工，使得劳动力能够发挥最大的作用。因而在合同或规章制度中规定用人单位具有 安排和调整工作岗位的权利是合情合理的。然而，这个权利并不是没有边际的。诚然， 可以说用人单位对劳动力使用情况具有话语权，但劳动者对于自己的劳动力也必然有 相应的权利，如果用人单位变更工作岗位的行为严重损害了劳动者的择业自由，法律 就有干预的必要了。换句话说，劳动者在签订劳动合同之时，存在“职种特定的合意” 1 2 ，用人单位在没有特定情形的前提下必然不能违反事先约定的条件而做实质性变 更。 值得讨论的是，存不存在劳动者单方面变更工作岗位的权利呢? 笔者认为，劳动 者没有单方面要求变更工作岗位的权利，但在符合特定前提的情况下应当具有变更岗 位的申请权。常见的一种情形是，劳动合同中明确约定了变更工作岗位的条件，且这 种条件业已成就，在这种前提下，劳动者作为劳动合同的当事人在合同约定的条件成 就时理所当然地可以行使请求权，要求用人单位晋升其岗位。此外，还有一种情形是， 劳动生产中发生了劳动者客观上无法胜任或不适合工作岗位的情形。典型的如职员曾 遭受所属领导性骚扰，此类情形在现有的立法中没有相应的规定，但属客观上不适合 现有工作岗位的情形。笔者认为应当赋予劳动者这样的建议权，而且还有必要通过立 1 2 黄馨慧：“日本调职法理的形成与发展”，载台湾地区劳动法学会编r 劳动法”裁判选辑( 三) ，元照h 版 社2 0 0 0 年版，第1 0 3 页。 7 一、工作岗位变更的概念及法律特征 工作岗位变更的法律规制研究 法形式给这种建议权以充分的法律保障，以确保用人单位对劳动者的此种建议给予足 够的重视和公允的答复。 ( 2 ) 按变更后的工作岗位与原先的岗位优劣比较可以分为：有利变更和不利变 更。这种分类的意义在于，有利的变更一般可以推定劳动者理所当然地会接受，因此 在这样的情况下用人单位完全可以不必事先征得劳动者同意而作出变更决定，只需及 时通知劳动者即可。而不利变更往往损害了劳动者的既得权益，导致不公平结果的发 生，因而法律要求重大的不利变更须经过劳动者同意。虽然这种分类一目了然，但实 际操作起来却是难题，这是因为是否有利是一个相当主观的问题，不仅如此有利还是 不利的评价标准也难以统一，同样的岗位变动，劳动者和用人单位往往会得出不同的 结论，甚至不同的劳动者也可能会给出不同的答案。因为不同主体对工作岗位变动的 评判往往是站在自身立场上，结合自身条件和个人喜好得出的结论。从办公室秘书到 需要经常出差的采购人员的职位变动对于精力旺盛的未婚或年轻劳动者来说是机会 和挑战，而对于已婚女职工或身体状况欠佳者而言却是一种负担。 尽管如此，这种分类还是具有相当的实践意义。诚然，立法者无法用成文法来为 工作岗位变动性质划出楚河汉界，但作为裁判者的仲裁员和法官，根据劳动关系的实 际情况分别站在劳动者和用人单位的立场上作出综合的判断。 ( 3 ) 按工作岗位变更的“违反债之同一性的程度 1 3 又可分为微调、实质 性变更和恶意变更。微调一般是在合同约定的范围内所做的幅度不大的调整，这种调 整通常并没有逸出“债之同一性”的范围，因而，可以用契约解释的方法通过具体案 件事实来判断调职行为效力。相应的，实质性变更则指岗位的变更已经超出了劳动合 同的有效射程，但与“债之同一性”还有牵连，譬如公司将原属电子部的技术人员调 任到与后勤部从事电子仪器维护。虽然对原先合同约定的岗位做了变更，但未超出劳 动合同的合理范围，并且在专业领域上具有同一性。而恶意变更行为则完全与“债之 同一性 无关，它是一种有违诚信原则的无效行为，这种情形通常出现在劳动者与用 人单位关系陷入僵局，用人单位欲通过调职行为实施报复行为或实现解雇的意图，常 见的有：将劳动者调任到一个与之前岗位毫不相干并无法胜任的岗位，或是调职行为 严重损害劳动者利益，再者就是通过调职行为给劳动者生活和家庭带来巨大的不方 黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 9 页 8 工作岗位变更的法律规制研究一、工作岗位变更的概念及法律特征 便。这种行为应当认定为自始无效，在特定情形下甚至还可以作为非法解雇处理。1 4 2 工作岗位变更的法律属性 在系统探讨工作岗位变更制度之前必须要搞清楚工作岗位变更的法律属性。首先 要解决的问题是岗位变更是属于法律行为还是事实行为。依据现代契约理论，工作岗 位的变更属于法律行为1 5 ，亦即这种行为有别于用人单位的日常内部管理的其他手 段，它的效力应当受到合法性的审查，这是本文所有讨论的前提。其次，工作岗位的 变更在法律属性上是属于劳动合同的履行还是劳动合同的变更? 笔者认为对于这个 问题不能一概而论，这是因为在现行法律制度下工作岗位变更的结果可以由两方面因 素引起，其一是用人单位依据劳动合同约定行使的变更岗位的权利，其二是经劳资双 方协商一致而导致的岗位变更。前一种情形是在用人单位在合同能够预见的范围内行 使的权利，因而属于劳动合同的履行，而后一种情形实则是双方在原劳动合同的基础 上达成的补充协议，因而属于劳动合同的变更。二者的界限就是岗位变动的范围是否 在劳动合同可预见范围内。 协商一致变更工作岗位其性质相当于劳资双方对于工作岗位这一事项达成的补 充协议，没有值得深究之处。此处重点讨论的是用人单位单方面对劳动合同进行的变 更( 即台湾地区以及日本所称之“调职，为了讨论问题的方便，以下对用人单位单 方所为的劳动合同的变更也延用这一词语) 。对于调职行为的性质，日本和我国台湾 地区的理论可谓硕果累累，经过多年发展，主要形成了四种学说： 第一种学说是概括的合意说。这是日本有关企业内调职最早也是最完整的学说， 该学说认为：“劳工于缔结劳动契约时，已将劳动力之使用概括地委诸于雇主，而不 会就各个具体劳动作具体约定，除非劳资双方已就劳动之种类、态样或工作地点形成 合意 1 6 。在这种理论背景下，用人单位的调职权很大，而且受到的法律约束也较小。 它是日本长期雇用制度的产物，随着经济形势的发展以及劳工保护要求的日益提高， 这种理论也成了明日黄花。 第二种是劳动契约说。与“概括的合意说相反，这种理论主张“限定的合意说”， 1 4 参见黄越钦：劳动法新论，中国政法大学f 版社2 0 0 5 年版，第2 3 9 页 1 5 黄馨慧：“日本调职法理的形成与发展”，载台湾地区劳动法学会编“劳动法”裁判选辑( 三) ，元照出版 社2 0 0 0 年版，第1 0 3 页。 1 6 刘志鹏主编：劳动法理论与判决研究，元照出版社2 0 0 0 年版，第1 6 4 页。 9 一、工作岗位变更的概念及法律特征 工作岗位变更的法律规制研究 即认为“调职行为倘若在劳动合同的预定范围内，则调职行为只是合同的履行过程， 调职命令仅是劳务指挥之一种样态的事实行为，劳工当然必须服从。 1 7 但是当调职 超越劳动契约之预定范围外时，调职行为变成了一种要约行为，此时调职应得到劳动 者的同意，否则不生效力。 第三种是特约说。此学说主张者认为，工作场所与工作内容，在性质上为劳动契 约的要素，必须由劳资双方协商一致才发生效力，不得由雇主单方面予以变更。“因 此雇主发调职命令时，即为契约内容之要素变更，必须每次取得劳工之同意，或仅在 劳动契约中有劳工将工作内容变更的决定权为由雇主行使之明确约定时，雇主始得对 劳工有行使调职命令之权限。”1 8 这种理论体系下用人单位的调职权利非常狭小，在 人事调动方面基本上“没有回旋的余地 。憎 第四种是调职命令否认说。这种理论认为，实践中很少有劳动契约中约定具体工 作范围的，因而调职行为并没有契约基础。与特约说所持观点一样，该理论认为，雇 主并没有单方面变更劳动者工作岗位的权利。值得注意的是，该理论主张，如果用人 单位变更劳动者工作岗位的意思表示有正当理由，而劳动者的拒绝承诺没有合理理由 的时候，构成权利滥用。2 0 纵观以上的诸多学说不难发现，之所以学者通过各自的理论进行大量论证，是因 为对调职行为的定性涉及一系列法律问题：首先，用人单位是否有调职权，这种调职 权法律依据何在。其次，这种定性还关系到劳动者在调职中的话语权大小，即劳动者 是否有拒绝岗位变更的权利。 这些观点都有其宝贵的理论价值，经过一段时间的发展，在许多具体问题上，一 些理论之间往往达成了共识。本文基本赞同劳动契约说，即认为工作岗位的变更首先 是应当具备契约基础的，这种契约的定义不能太宽，以至于用人单位的解释权不受限 制；同样，也不能过于狭窄，否则用人单位在日常管理中人事安排权过于狭小。劳动 契约说将用人单位的调职行为分为“契约范围内 和“契约范围外 两种情形分别对 待，这种折衷的方法有利于防止极端不公平的结果发生。除此之外，笔者认为还有必 ”郑尚元：劳动合同法的制度和理念，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第2 2 8 页。 1 8 台湾地区劳动法学会编：“劳动基准法”释义施行二十年之【旦l 顾与展望，新学林出版社股份有限公司2 0 0 5 年版，第1 4 5 页。 1 9 郑尚元劳动合同法的制度和理念，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第2 2 9 页。 2 0 参见刘志鹏主编：劳动法理论与判决研究，元照出版社2 0 0 0 年版，第1 6 6 页。 1 0 工作岗位变更的法律规制研究一、工作岗位变更的概念及法律特征 要引入“禁止权利滥用 的原则来规制劳资双方的权利行使。这一原则具体如何体现， 将是下文研究的重点。 二、工作岗位变更的现行规定及存在的缺陷 工作岗位变更的法律规制研究 二、工作岗位变更的现行规定及存在的缺陷 ( 一) 我国现行法律对工作岗位变更的规定 我国劳动法中很少直接使用“工作岗位这一用语，劳动合同法继承了 这种做法，只在新增的关于劳务派遣的规定中增加了关于“工作岗位 的直接规定， 而在实践中关于工作岗位变更的纠纷大都适用劳动合同变更的相关规定来解决。除此 之外，在一些特别法中也有关于“工作岗位变更的零星规定。总结起来我国劳动法 允许的工作岗位变更的情形主要有： 1 双方协商一致的变更。劳动法第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应 当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 与之类似的 是劳动合同法第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约 定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 相比较于合同事先约定岗位调整的 情形而言，协商一致变更往往发生在合同履行中出于实际的需要就工作岗位这一特定 事项对劳动合同进行的补充和变更。 2 劳动者客观不能胜任工作时单位有权调整劳动者工作岗位。从法条上来看， 这种不能胜任可以包括两种情形：第一、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后， 仍不能从事原工作的；第二、经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。劳 动合同法第二十六条规定在这两情形下用人单位可以单方面调整劳动者工作岗位， 以此作为预告解除劳动合同的前置条件。 除此之外，女职工劳动保护条例也规定了女工“三期 期间工作岗位可合理 变更。我国多部法律对女性职工在“三期 期间的权益都做了特别保护的规定，站在 保护女性职工的角度，比如孕期女职工不适宜做持续使用电脑的岗位、不适宜做经常 出差的销售岗位等。再如，女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定第 三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，一般不得安排其从事夜班岗位， 在这种情形下用人单位可在征求劳动者意见的基础上合理变更女工的工作岗位。但笔 者认为这种调整通常是临时性的调整，不在本文讨论之列。 值得注意的是，劳动合同法第四十条第四项规定的：劳动合同订立时依据的 1 2 工作岗位变更的法律规制研究二、工作岗位变更的现行规定及存在的缺陷 客观情况发生重大变化( 如转产、公司迁移等) ，致使原劳动合同无法履行，经当事 人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以用提前3 0 天书面通知的方式 解除劳动合同。这看似是一个情事变更条款，但事实上立法者并没有在此处赋予用人 单位单方面变更工作岗位的权利。易言之，即使满足了上述情事变更的条件，“如果 用人单位要求变更劳动合同，仍然要遵循协商一致的原则，如果不能就变更劳动合 同达成协议的，用人单位只能依法给予经济补偿后解除合同 。2 1 如此看来这一款规 定并未赋予用人单位变更工作岗位的权利，而只是协商一致变更中的一种特别情形。 从以上的规定可以看出我国在关于工作岗位变更的立法精神上大致相当于以上 诸多学说中的“特约说 的理论，即主张劳动合同中的用人单位的任何调职行为都必 须有具体的劳动契约作为依据，否则不生法律效力。之所以下这种结论是基于以下几 点考虑： 首先，劳动合同法第十七条规定的劳动合同必备条款中明确规定了包含工作 岗位在内的工作内容。可见立法者的用意是欲以书面形式将工作内容确定，防止用人 单位随意更改和解释。不仅如此，立法者为了实现以上用意，在劳动法现有规定 的基础上，劳动合同法专门开列了一章劳动合同的履行和变更，并规定“用 人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用 书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”这样，立法分别 从条件和程序上对这种变更给予限制，其目的乃是进一步强调劳动关系的变更需要经 过劳资双方的一致同意。其次，在“特约说 的基础上，法律也承认了有限的几种例