（诉讼法学专业论文）论推定对证明责任的影响.pdf

i 摘 要 推定作为现代民事诉讼中认定案件事实的一种重要方式， 对于减轻 当事人的证明责任，缓解证明困难，提高诉讼效率，降低诉讼成本具有 重要的作用。推定可以分为法律推定与事实推定。这两种类型的推定与 当事人的举证活动紧密相连，直接影响着当事人的证明责任。法律推定 基于其背后特定的国家政策和价值取向，需赋予其较强的法律强制力， 所以在基础事实得到证明后， 对方当事人需要就推定事实的不存在承担 证明责任。而事实推定是法官自由裁量范围内的职务行为，仅是特殊情 况下认定案件事实的一种辅助手段，它改变了证明主题，但并没有引起 证明责任的转移。由于证明责任是整个民事诉讼的脊椎，所以推定对证 明责任的影响也成为目前学界最核心的问题。 随着人们对推定认识的不断深入， 推定在民事诉讼中的运用越来越 普遍。 虽然我国现行的民事诉讼法和实体法中有一些关于法律推定的规 定，最高人民法院 2001 年公布施行的最高人民法院关于民事诉讼证 据的若干规定 第九条第三项的规定也为实务中事实推定的适用提供了 法律依据，但是对推定的适用规则及条件现行法律并没有明确规定，导 致实践中推定的适用随意而无规则。 另外现行法律对法官适用推定缺乏 必要的约束机制，这给推定的适用造成了很大的负面影响，因此我们有 必要在深刻理解推定的涵义、分类、特征及和效力的基础上，研究两种 推定对证明责任的影响，用以指导审判实践中推定的适用。本文试图在 评析目前学界各种观点的基础上，分析、探讨事实推定与法律推定各自 对证明责任的影响，希望能对推定在民事诉讼中的运用有所裨益。 本文主要包括以下几方面的内容： 第一部分， 对有关推定与证明责任的基本理论做了一个简单的介绍。 从概念、特征、分类及其诉讼价值等几方面对推定做了一个界定。接着 从证明责任的含义、 客观证明责任与提供证据的责任之间的关系两方面 介绍了证明责任。最后浅析了推定影响证明责任的基础。 第二部分，就两大法系有关推定对证明责任影响的观点分别作了论 述。 英美法系在法律推定转移的是提供证据的责任还是说服责任之间存 有争议。大陆法系普遍认为，法律推定具有将推定事实不存在的证明责 ii 任转移给对方当事人的功能，而事实推定仅转移提供证据的责任。两大 法系在适用推定制度上的差异源于诉讼制度的差异。 第三部分，分别就法律推定与事实推定各自对证明责任的影响作了 论证。事实推定由于其不完全证明性，并不能转移证明责任，它仅是认 定案件事实的一种特殊的证明手段。法律推定由于其较强的法律强制 力，它能够转移证明责任，属于一种特殊的证明责任规范。 第四部分， 就我国目前推定对证明责任产生怎样的影响进行了分析， 指出了存在的问题并从立法和相关配套制度方面提出了完善的设想。 关键词：法律推定；事实推定；证明责任；提供证据的责任 iii abstract as an important proving method to identify the fact of the case in modern civil action, presumption has a good effect on easing the partys burden of proof, reducing the proving dilemma, and enhancing the efficiency of the proceedings. presumption can be divided into the legal presumption and factual presumption. these two types of presumptions are closely related to the partys activities of proof and directly affect the partys burden of proof. based on the specific national policy and value orientation, legal presumption requires the strong force of law mandatory. so when the basic fact is proved, the other party should bear the burden of proof about the false of the presumed fact. the factual presumption is the judges discretionary acts within the scope of duties, as a supplementary means to prove it under special circumstances. the factual presumption changed the proving subject, but dont cause the transfer of the burden of proof. the burden of proof is the spine of the civil action, so the relation of the presumption and the burden of proof has become the academic core problem. as peoples deeper understanding on the presumption, the presumption is used commonly in civil proceedings. our current civil substantive law and civil procedure law clearly have some rules about legal presumption. the supreme court announced in 2001 implemented in the 9th item 3 that offered a legal basis for the application of fact presumption in practice. however the current law does not clearly defined the applicable rules and conditions of the presumption, leading to the freely application of the presumption without rule. moreover current law lacks necessary standardizing in the usage of presumption of judge, which causes great negative effect. therefore its necessary for us to have a deep research on the concept, classification, features and effect of presumption, in order to iv study two kinds of presumptions impact on burden of proof and then guide the application of the presumption in practice. basing on commenting on present academic viewpoints, this article analyses and explores the factual presumptions and the legal presumptions effects on the burden of proof, hoping to benefit the use of the presumption in civil action. this article includes the following aspects: the first part makes a brief introduction about the basic theory of the presumption and the burden of proof. from the concept, characteristics, classification and litigation values, it makes a definition about the presumption. then it introduces the burden of proof, from its meaning, the relationship of objective burden of proof and providing evidence. finally it analyses the base of the relationship about the presumption and the burden of proof. the second part discusses the viewpoints about the relation of presumption and the burden of proof in two legal systems. in the common law system, it is disputed whether the presumption transfers objective burden of proof or responsibility of providing evidence. in the civil law system, it is generally agreed that the legal presumption transfers the burden of proof about the false of the presumed fact to the other party and the factual presumption only transfers the responsibility of providing evidence. two law systems differences in the application of the presumption are as a result of differences in legal systems. the third part demonstrates that the legal presumptions and factual presumptions impact on the burden of proof. factual presumption can not transfer the burden of proof due to its incomplete nature, and it is only a special means of proof to prove the facts of the case. because of its strong legal enforcement power, legal presumption can shift the burden of proof. it is an atypical proving norm. the fourth part analyzes presumptions impact on the burden of proof in china now. then current problems are pointed out and some improving measures are proposed from the legislation to relevant supporting systems. v keywords: legal presumption; factual presumption; burden of proof; the responsibility of providing evidence 论推定对证明责任的影响 40 承 诺 书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立完成的， 学位论文的知识产权属于山西大学。 如果今后以其他单位名义发表与在 读期间学位论文相关的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的 文献资料外， 本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表或撰写过 的成果。 学位论文作者（签章） ： 20 年 月 日 学位论文使用授权声明 41 学位论文使用授权声明 本人完全了解山西大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关机关或机构送交论文的复印件和电子文档， 允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等手段保存、汇 编学位论文。同意山西大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播 论文的全部或部分内容。 保密的学位论文在解密后遵守此协议。 作者签名： 导师签名： 20 年 月 日 引 言 1 引 言 在民事诉讼中， 认定案件事实对于解决纠纷具有极其重要的价值， 一般情况下， 认定事实需要借助于案件发生过程中留下来的各种证据，但限于人类认识能力的有 限性，有些案件缺乏证据证明或者获取证据成本极高时，则需借助一定的手段才能 实现对事实的认定，从而作出判决。推定就是裁判者认定事实的一种重要的辅助手 段，它通过证明主题的转换减轻了当事人的证明责任。证明责任是整个民事诉讼的 脊梁，它和当事人的败诉风险紧密相连，直接关系到当事人的举证程度、证明标准 等。在学界，目前最核心也是争议最多的问题就是推定对证明责任的影响。关于推 定能否转移证明责任，转移主观证明责任还是客观证明责任，国内外学者尚未得到 统一定论。在我国，虽然现行的民事实体法和程序法中有一些法律推定的规定，最 高人民法院的证据规定第 9 条第 3 项的规定也为实务中事实推定的适用提供了 法律依据，但司法实践中不分推定的类型、性质，将法律推定和事实推定作同等效 力的对待，导致证明标准的混乱，使应负证明责任的人不当地脱离了负担，而不应 负证明责任的当事人则承担了败诉风险。同时，我国现行法律对推定适用产生的效 力即推定是否转移证明责任并没有明确的规定，这导致了推定在具体适用中因无确 定性的法律依据而显得不那么规范，从而给推定的适用造成了很大的负面影响。本 文在区分法律推定与事实推定的基础上， 分析、 探讨了他们各自对证明责任的影响， 同时就我国推定对证明责任影响的完善提出自己的一点思路和建议，希望能对推定 在民事诉讼中的运用有所裨益。 论推定对证明责任的影响 2 一、推定与证明责任的基本理论 （一）推定的界定 1、推定的概念及特征 日常生活中，我们经常会使用推定来寻找事情的原委，比如，早晨起来地上一 片湿，便推知昨晚下雨了，这是普遍意义上的推定，即依据一事物推断另一事物的 存在。那么本文所讲的证据法学领域的推定是怎么界定的呢？关于这一问题，正如 德国著名的罗森贝克教授所言： “到目前为止，没有哪个学说会像推定学说这样， 对推定的概念十分混乱，” 1 英美法系学者认为，推定是根据两个事物之间的常态联系，由一事实推导出另 一事实的存在。大陆法系学者通常认为，推定是指根据一事实推导出另一事实的存 在。我国学者对推定的理解与大陆法系一致，即认为推定作为法律概念，是法官依 照法律规定或经验法则从某一确定的已知事实推断出另一未知事实的存在，并允许 当事人提出相反的证据予以推翻的一种证据法则。 2 从以上论述可以看出，中外学者对推定的理解本质上是相同的，都是对两个事 实之间的确认， 即由 a 事实推导出 b 事实的存在。 a 事实是用证据已经证明了的确 定的事实，被称为基础事实或前提事实，b 事实是案件中的待证事实，它是难以用 证据直接证明而需要根据基础事实而假定存在的事实，被称为结论事实或推定事 实。推定在诉讼中的运用，对立法者而言，是根据对事物之间逻辑关系的认识，将 其规定于法律之中；对司法者而言，则是法官对法律规定的推定条款的直接适用， 或是根据自己的经验法则对两个事物之间的常态联系的确认。一般来说，推定具有 如下特征： 第一，适用推定的情形是案件主要事实举证不能或举证成本过高。推定毕竟是 一种假定，具有或然性，因此在司法实践中要慎用。只有主张推定事实的一方确因 客观原因无法收集到证据，即使法官依职权调查取证也无法获得或者有时虽然能够 收集调查，但获取成本过高时，法官可以允许其运用推定来证明待证事实，且该事 实为案件主要事实，不适用推定诉讼就无法继续进行，纠纷就得不到解决。 第二，适用推定的前提是基础事实已经得到证明。作为推定根据的基础事实， 除众所周知的事实、自然规律及定理等法律规定的免证事实外，主张适用推定的一 方当事人应当举证证明。如果其不能举证证明基础事实的真实性，那么就不得适用 推定。 一、推定与证明责任的基本理论 3 第三，适用推定的根据是事物之间的常态联系。所谓常态联系，表现为一种因 果关系，是人们在长期的生产生活实践中总结出来的两个事物之间经常发生的某种 关系， 具有高度的盖然性。 由事物之间的这种内在普遍联系所决定， 在通常情况下， 有甲事实存在，乙事实也会存在。 第四，推定应当允许反驳。进行推定的根据是事物之间的常态联系，那么常态 之外必有非常态的情形。推定人为地忽略事物之间的这种例外、偶然联系，因此适 用推定得出的结论极有可能与客观实际不相符合，不能保证证明结果必定正确。因 此，为了使案件尽可能符合客观实际，应当赋予对方当事人充分的反驳机会。 第五，推定会影响当事人的举证活动。主张推定的一方当事人，推定导致他的 证明对象由推定事实转换成了基础事实，减轻了其举证负担，而对方当事人为了防 止败诉，则需要证明推定事实为假。因此，相对于不适用推定而言，当事人的证明 对象发生了一定的变化。 2、推定的分类 英美法系依据推定是否由法律规定以及推定是否具有可反驳性，通常将推定分 为三种： （1）不可反驳的法律推定，它是由法律规定的不能用证据加以反驳的绝对 推论，学者和判例普遍认为，不可反驳的推定实际上是一个实体法规则，具有直接 的实用性，不应属于推定研究的范围。 （2）可反驳的法律推定，即按照法律创制的 允许以相反的证据对推论结果加以反驳的推定。 （3）事实推定，即法官或陪审团根 据人类的普遍经验和事物的一般规定从其他已经证实的基础事实中得出待证事实 的推定。 大陆法系根据推定的依据不同，将推定分为法律上的推定与事实上的推定（又 称为事实推定）两大类。前者是指法律规定根据某一事实的存在，直接推导出一特 定的法律效果。后者是指法官凭借自身的经验法则，按照一定的逻辑由一事实的存 在推导出另一事实存在。法律上的推定根据推导出的结论是法律要件事实还是权利 或法律关系， 又分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。 1法律上的事实推定又 称为法律推定，它是一般情形，权利推定属例外。大陆法系学者还根据推定是否可 以反驳，将推定分为可反驳的推定和不可反驳的推定。前者允许通过证据反驳推定 事实的存在，后者刚好相反。不可反驳的推定“没有证明或者证明责任后果，它事 实上就是直接导致实体法后果的规范。 ” 1前者如日本民法典第 619 条关于租赁合同默示更新的推定，该条规定： “租赁期间届满后，承租人继续进行承 租物的使用及收益，出租人知之而不述异议时，推定为以与前租赁合同同样的条件，继为租赁。 ”后者如德 国民法典第 891 条规定： “在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该权利。 ” 论推定对证明责任的影响 4 可见两大法系对推定的分类基本上是相同的。它们都认为不可反驳的推定是一 种实体法规则，是对法律效果的直接规定。英美法系可反驳的法律推定同大陆法系 的法律推定是一样的，都是由法律规定的；两大法系都认为事实推定是法官或陪审 团依据经验法则所为的假定。因此，总体来说，推定分为法律推定与事实推定两大 类。 法律推定，是指法律预先明文规定，根据 a 事实的存在直接推导出一个特定的 法律效果 b，在没有足以成立的反驳证据时，就应当认为 b 已经得到证明。法律推 定属于立法上的强行规定，法官应当严格遵照执行。当法官在审理案件中确认某一 基础事实存在时，就应当直接根据法律规定，假定另一事实的存在，这种被推定的 事实无需证据加以证明。法律推定体现的是立法者的意图，是立法者根据社会生活 发展和司法实践所反映的特定情况，基于经验法则、公共政策的需要及对社会政策 的价值取向，对一些具有普遍性的问题在相关法律上预先设置一定的规则，强制性 地要求司法人员按照立法者预先设计的适用规范，对符合法律所规定的特定情形， 直接推定另一事实的存在，从而避免了司法人员在适用推定过程中的个人主观好恶 和偏见。以前我国立法对法律推定并未直接规定，而是在法律上采用弹性较大的措 辞，如很多法律条文中使用“视为”一词，据此赋予法官适用法律推定的权力。2近 年来我国一些法律、司法解释开始明确使用“推定”一词，如合同法第 78 条 规定： “当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 ” 事实推定又称为诉讼上的推定，是在诉讼过程中，在 a 事实得到确认时，法官 可以根据两个事实之间的常态联系，本着自己的公平正义感，推定待证事实 b 的存 在。事实推定属于法官自由裁量范畴，是否进行推定，法官是“可以”为之的。事 实推定是建立在法官对案件综合情况的主观认识之上，基于经验法则所产生的自由 心证来认定某一待证事实，它属于法官审判职务上的主观判断和认定。法官通过审 判经验的积累，结合自身生活经历的感悟，以及借助多方面的相关信息资料获得一 定的知识，总结事实之间的因果关系及其规律性的发展趋向，并将其再应用于审判 实践，积以时日，就形成推理判断案件事实的经验法则。事实推定虽然属于法官的 一种主观判断，但不是凭空想象，而是以特定的基础事实为依托，是事实之间的常 态联系在法官头脑中的客观反映。这种常态联系是法官经验法则的确定基础，是人 们通过日常生活长期、反复地实践和运用而获得的一种因果关系经验，在审判实践 中可以直接为法官所用。 2有学者认为， “要件 a 视为要件 b”是一种法律拟制，而非推定，他们认为拟制不能通过反面证明来反驳。 一、推定与证明责任的基本理论 5 法律推定与事实推定两者既相互联系，又有区别。从演变过程来看，事实推定 在先，法律推定在后，后者是前者的法律化，前者是后者的基础。对那些重要的、 具有普遍性的事实推定，在长期的司法实践中，当立法者的预见程度和司法者的信 任程度达到一定的高度时，才将有可能被立法机关认可并上升为法律推定，所以实 践中大量是事实推定，法律推定较少。两者区别最明显的标志是是否由法律明文规 定。对于法律推定，只要当事人举证证明了基础事实，法官必须依据法律规定，认 可结论事实的存在，没有自由裁量的余地，具有法定性；而事实推定，即使当事人 举证证明了基础事实真实可靠，但法官可以根据案情酌情决定是否适用，所以具有 个案性，因案而异。 3、推定的诉讼价值 在诉讼实践中，推定作为一种重要的证明方式，具有重要的诉讼价值，主要表 现在以下几方面： 第一，缓解证明困境，提高诉讼效率。 司法实践中，法官在认定案件事实时尽可能根据现有证据使案件接近“客观真 实” ，但是由于时空的间隔，再加上现有技术手段的有限性，有些证据根本无法获 取或者调查这类证据需要花费巨大，这样案件陷入了僵局，倘若因此而拒绝或迟延 作出裁判，既不符合诉讼效率的要求，又不能解决纠纷，难以达到息诉的目的。在 此情况下，通过证明一些较易证明的事实来推定待证案件事实，可以缓解当事人举 证及调查证据的困难，避免诉讼陷入僵局，推进案件审理进程，提高诉讼效率。 第二，合理分配举证责任，实现程序正义与实体正义的统一。 查明案件事实依赖于证据，但在特殊情况下，由于不可归咎于该方当事人的原 因，直接证据难以获得，因此让其遭受败诉的不利后果，有违实质公平之嫌。若允 许当事人从间接证据出发证明案件事实，可避免当事人因客观原因而招致的举证不 能的败诉结果。其次，可以促使持有证据但拒绝提供的一方当事人及时向法院提交 有关证据材料。所以从形式上看，适用推定就意味着减轻一方而加重另一方的举证 责任，打破了整个案件证明责任承担的平衡格局。但这种影响是建立在法律规定或 法官对案件综合考虑的基础之上，且打破平衡对抗状态是遵循一定的规则进行的， 具有审判裁量的理性成分，因此兼顾了程序正义与实体正义，通过程序上的举证责 任再分配，尽可能实现实体上的程序正义。 第三，反映国家政策，维护社会秩序。 国家政策决定了法律的价值倾向性和价值目标，同时以一定的形式表现为法 论推定对证明责任的影响 6 律，并通过法律而得以实现。法律推定作为实体法的重要内容，从表面看来是基于 经验总结，实际上有许多是立法者用来反映国家的某项立法政策和表达他们所主张 的某种价值取向的。例如按照我国民法通则规定，公民下落不明满 4 年，利害 关系人可以申请人民法院宣告其为死亡人。从表面看来，是依据经验，但实质上， 法律这样规定是为了促进民事法律关系的流转，防止利害关系人与失踪人的法律关 系长期处于不稳定状态。 综上所述，推定有其自身不可替代的功能价值，几百年经久不衰的存在表明， 推定在证据法律体系中具有重要的意义。 （二）证明责任的界定 1、证明责任的含义 众所周知， 证明责任是整个证据制度的核心， 日本学者石田穰曾形象地指出 “证 明责任是整个民事诉讼的脊椎。 ”它贯穿于民事诉讼的全过程，主要解决的是在诉 讼终结前案件事实出现真伪不明时，指导法官如何作出裁判的问题。 对于证明责任的解释，在诉讼法学界主要有三种观点：第一，行为责任说。该 学说认为，证明责任是指当事人在具体诉讼过程中，为了避免败诉风险而就其主张 的事实向法院提供证据的责任，即主观证明责任。第二，双重含义说。该说认为应 当从行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任两个方面解释，前者指当事人 对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指事实真伪不明时，主张该事实的 当事人所承担的不利诉讼后果。 3第三，结果责任说。该说认为，证明责任是由实 体法预先规定在案件事实真伪不明时由一方当事人承担败诉风险的不利后果。所以 又称为败诉风险说。结果责任说，一方面正确揭示了证明责任的本质，另一方面正 确地说明了证明责任在民事诉讼中的重要作用，因此被认为是通说。但从我国的民 事立法来看采用的仍然是双重含义说。如我国民事诉讼法第 64 条第 1 款规定 “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据” ，表明立法机关是从行为责任的角 度规定证明责任的。况且两种意义上的证明责任密切联系、不可分割，在民事诉讼 中同等重要。罗森贝克曾批评道： “但是，如果人民相信，基于这样的理由即可排 除主观证明责任的概念， 就等于是将小孩与洗澡水一起倒掉。 ” 4普维庭也认为： “主 观证明责任是民事诉讼法上的制度之一，这是不容否认的。认为在实践中主观证明 责任的意义不大，并以此来否认主观证明责任，是不妥当的” 5笔者也从客观证明 责任与提供证据的责任两方面来研究推定对证明责任的影响的。 （为了准确起见， 一、推定与证明责任的基本理论 7 本文都是在广义上以同等的含义来使用“客观证明责任”和“提供证据的责任”两 词来表达证明责任的双重含义。 ） 2、客观证明责任与提供证据责任的比较 两种含义是从不同层次来反映证明责任的，客观证明责任是针对案件事实出现 真伪不明时法官如何作出裁判，属于法律适用的范畴；而提供证据责任是当事人应 当对哪些事实举证证明，属于事实认定的范畴。两者紧密相连，提供证据的责任是 由客观证明责任决定的，是客观证明责任在具体诉讼中的投影。从民事诉讼的全过 程来考察，证明责任在不同的诉讼阶段具有不同的表现形态。在诉讼开始时，当事 人所主张的事实处于真伪不明，证明责任表现为当事人负担的承受潜在不利诉讼后 果的危险。 为了打破这种真伪不明， 当事人在诉讼过程中， 不得不向法院不断提供、 补充证据证明自己所主张的事实为真，此时证明责任表现为提供证据的责任。在法 庭辩论终结时，根据当事人提供的证据，如果其所主张的事实仍处于真伪不明，该 方当事人就会因事实得不到法院认定而败诉，此时客观证明责任转变为现实的不利 后果。 两种证明责任的区别主要表现在以下几方面： 首先，责任转移与否不同。客观证明责任是由实体法预先规定，只能由一方当 事人负担。按照罗森贝克的法律要件分类说，主张权利的当事人，权利形成规范是 对其有利的实体法规范，因而应对该规范的法律要件事实负证明责任。对否认权利 的相对方而言，权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范是对其有利的实体法 规范，因而应对这些规范所规定的要件事实负证明责任。客观证明责任一旦依据实 体法确定由哪一方当事人负担后，自始至终固定于该方当事人。但随着举证活动的 进行，主观的提供证据的责任在诉讼中会来回移动。在证明的初始阶段，承担客观 证明责任的一方在提供了一定的证据使其主张的事实趋于“真”时，法官的心证偏 向这一方，此时，败诉的危险暂时脱离该当事人而转移于对方，对方当事人为了避 免这种不利益，必须提出反证来动摇法官的心证。反证提出后，本证的证明力受到 削弱，原先趋于明了的事实再度陷入真伪不明，败诉危险再次回到主张该事实的一 方，这方重新负担起提供证据的责任这样在案件审理过程中，提供证据的责任 与法官对案件事实形成的心证情况相对应，并随着心证的变化来回在双方当事人之 间转移。 6 其次，承担责任的条件不同。承担提供证据责任的条件是存在提供证据的必要 性，不提供证据就可能面临败诉风险。在诉讼实际中，只要当事人主张了一定的事 论推定对证明责任的影响 8 实，就需要履行提供证据的责任。例如原告对起诉状中主张的事实有责任提供证据 证明，被告对答辩状中主张的事实也有责任提供证据证明，第三人同样对其主张的 事实有提供证据的责任。承担客观证明责任的条件是一方当事人负有证明责任的法 律要件事实在诉讼终结前仍处于真伪不明的状态。尽管自当事人主张某一事实起， 客观证明责任就存在于该当事人，但它在诉讼过程中仅仅表现为一种潜在的可能 性， 只有在经过法庭调查和法庭辩论之后， 该事实是真是假法官没有形成内心确信， 此时客观证明责任才会发挥现实的作用，由该方当事人承担不利的诉讼后果。 最后，能否预先在双方当事人之间分配不同。为了实现诉讼的公平，使双方当 事人在诉讼中保持大致均衡的地位，各国实体法总是依据有关证明责任的分配原则 在原、被告之间适当分配证明责任。这里分配的是客观的结果意义上的证明责任。 因此，客观证明责任在诉讼开始之前就已经分配好了，并且不受诉讼进程的影响。 提供证据的责任是伴随着诉讼中举证的实际情形在双方当事人之间转移，因此无法 预先确定由哪一方当事人负担，因为它已包含在结果责任的分配中了。结果责任一 经确定由某一方当事人负担，该当事人自然应当首先提出证据。 3、推定影响证明责任的基础 在民事诉讼中，当事人的所有证明方法、证明手段的适用都和证明责任或提供 证据的责任紧密联系在一起。推定作为一种法则，对于法官认定案件事实而言，是 一种指导和规范；对于当事人而言，在无法直接用证据证明的情况下，借助推定转 移证明主题来缓解证明困境，是一种证明手段。作为一种证明手段，必然和当事人 的证明责任和提供证据的责任紧密联系。事实上许多国家推定法则是以一种证明责 任法则出现的，并对一般证明责任分配起到补充作用。 “准确地说，推定是仅用于 为分配举证责任而设立的手段” 。 7 推定对证明责任产生影响，是相对于直接运用证据认定案件事实而言的，其基 础就是推定的不完全证明性。推定是由基础事实的存在假定推定事实存在的一个认 定案件事实的过程，这与直接运用证据证明推定事实相比较，前者是由其他事实假 定裁判事实，属于不完全证明；而后者是根据证据直接证明裁判事实，属于完全证 明。前者由于其不完整性，可以通过相反的证据予以推翻，后者是直接根据证据认 定事实，不存在或然性，不可以反驳。 由于推定的这种不完全证明性，在推定的运行过程中，对当事人的举证活动产 生重要的影响，这种影响在通过与运用证据证明这种方式的比较中凸现出来的。是 否适用推定当事人有选择的权利。如果当事人选择不适用，那么某一待证要件事实 一、推定与证明责任的基本理论 9 的证明责任由何方当事人承担，大陆法系根据“法律要件分类说” ，英美法系根据 “利益衡量说”来确定。因此在诉讼开始之前，证明责任就按照通常的分配标准被 固定下来专属于一方当事人，在诉讼程序启动之后，负担证明责任的当事人需要提 供证据证明该事实的存在。如果当事人选择适用推定，对于主张推定事实的当事人 来说，他的证明对象由推定事实转变成了基础事实，对于对方当事人来说，原来不 需要他证明的对象现在转由他来证明了。因此，和完全证明相比较，推定使得双方 当事人的证明对象发生了变化，进而对证明责任产生影响。 论推定对证明责任的影响 10 二、两大法系关于推定对证明责任影响的观点争论及其评析 （一）英美法系的见解 英美法系的学说和判例将研究的重点放在可反驳的法律推定上。有学者认为， 以经验法则为基础的事实推定由于不具有推论的强制性，对其进行研究的意义不 大，有学者甚至将经验法则所反映的事物之间的联系，以及这种联系对认定事实的 帮助和指导概括为情况证据，有学者甚至认为英美法系之所以规定事实推定是受大 陆法系的影响。因此，在英美法系，谈到证明责任和推定的关系时，都是指的法律 推定。 在英美法系国家，民事诉讼案件进入庭审前，法官需依法先对当事人提出的证 据进行审查。如果法官认为该当事人没有提出证据或提出的证据不充分的话， 、则 会裁定该当事人败诉，而不将案件交由陪审团审理。反之，如果法官相信一方当事 人已经完成了其举证责任，就会把案件交由陪审团审理。然而，在某些证明困难的 情形下，主张某一事实（推定事实）的当事人只需要提出证据证实另一事实（基础 事实）存在即可，案件将进入下一阶段（庭审阶段） 。所以在英美法系，一般认为 证明责任这个总概念之下有举证责任（提供证据的责任）和说服责任两个分概念。 前者是指当事人向法官提供足够的证据，促使案件交付陪审团进行事实认定的责 任；后者即不能说服陪审团的风险，是指在审判程序的最后阶段因事实真伪不明而 不能说服陪审团确信其主张的事实存在所承担的诉讼不利益。这种分类与英美法系 国家区分事实问题和法律问题相关，由于陪审团是不通晓法律的普通公民，为了防 止他们自由擅断，法官需对案件先行过滤。鉴于此，当事人必须首先履行提供证据 的责任使法官相信其主张可能成立，再交由陪审团审理，之后才有说服陪审团的说 服责任的发生。 学者们一直在推定影响的是举证责任还是说服责任上存有争议，其中最具代表 性的是 thayer（赛耶）的“气泡爆裂理论” （bursting bubble theory）和 morgan（摩 根）的“摩根理论” 。 1、气泡爆裂理论 美国学者 thayer（赛耶）认为，对推定事实 b 负担说服责任的一方当事人对推 定规则所规定的基础事实 a 提供优势证据证明后，就假定其完成了对 b 事实的举 证责任， 此时将 b 事实不存在的提供证据的责任转移给了受推定不利益的对方当事 人身上。如果对方当事人对基础事实没有争议，并且无充分的反证提出，法官应当 二、两大法系关于推定对证明责任影响的观点争论及其评析 11 指示陪审团作出 b 存在的结论；如果当事人双方对基础事实有争议，或者没有得到 证明，且没有充分的反证提出，法官应当指示陪审团：如果其认为基础事实存在有 较大的可能性时，则必须认定推定事实存在；如果对方当事人提供了充分的反证攻 击， 即使反证不甚可信， 但只要动摇裁判者对原无证据证明的推定事实形成的心证， 推定规则就失去了效力，裁判者就不可以由推定规则推导出推定事实 b 存在的结 论，也不能在事实判断的过程中再行考量该规则。这就像肥皂泡在阳光照射下破裂 一样，故称为“泡泡破裂说” （bursting bubble theory） 。所以在对方当事人提供了 反证之后，法官可以不作指示，因为此时推定已经破裂。 可见气泡爆裂理论认为，推定只转移提供证据的责任，一旦当事人提供证据证 明基础事实存在，事实裁判者就要认定推定事实得到证明，对方当事人为了避免败 诉，就需要提供反证。但是推定事实的说服责任始终由主张推定方负担，他仍然需 要通过优势证据说服陪审团。对方当事人只需要提出一些证据证明推定事实不存 在，推定就无效。批判气泡爆裂理论的观点认为，该学说赋予推定的效力太微弱， 且缺乏科学性，它忽视了许多推定背后的不同的政策因素和这些因素的不同力量， 因为许多法律推定的设置是基于特定的公共政策和价值取向。 2、摩根理论 morgan（摩根）认为，法律规定的推定，有其逻辑理论的基础，纵使被告否认， 或有足可相信的反证提出， 也不能强行消除推定的效力。 因此， 就推定的效力而言， 应该继续存在，不因反证而消失。也就是说，主张推定的当事人在提供证据证明 a 事实并且到达优势证据时， 就假定他对 b 事实已经履行了举证责任， 并将对 b 事实 不存在的举证责任和说服责任转移给了对方当事人。如果对方没有提出任何证据证 明 a 事实不存在或 b 事实不存在，则法官指示陪审团认定 b 存在；如果对方提供 了一些证据证明 a 事实不存在，则法官指示陪审团认定 b 不存在；如果他提出证 据证明 b 事实不存在，除非该证据达到了优势证据的标准，否则法官仍指示陪审团 认定 b 事实存在。 morgan（摩根）的观点认为，推定转移了说服责任。主张推定方提供优势证据 证明了基础事实后，推定事实不存在的说服责任就由对方当事人负担，他必须用优 势证据证明推定事实不存在。morgan（摩根）的观点加重了受推定不利一方当事人 的证明责任，不仅要求其负担提供证据的责任，并且负担说服责任，只有其提供的 推定事实不存在的证据达到优势证据时，方可认定推定事实不存在，这和 thayer （赛耶）的观点是有差别的，thayer（赛耶）认为只要提出了一些证据就可以使陪 论推定对证明责任的影响 12 审团认定推定事实不存在，这些证据不需要达到优势证据。反对 morgan（摩根） 学说的观点认为，就说服责任的定义而言，它是不可转移的。 （二）大陆法系的见解 1、法律上的事实推定 对于法律上的事实推定，大陆法系国家和地区一般都认为它具有将推定事实不 存在的证明责任转移给对方当事人的的作用，学术上对此没有太大的争议。根据罗 森贝克的解释：推定的成立，不是法官从推定的先决条件中得出推定的事实，而是 法律对此作出了规定。因此，对方当事人可以通过反面证明的方法予以反驳，但该 反面证明不是反证， 而是本证。 对于该证据可以采取讯问当事人的方法予以调查 （根 据德国民事诉讼法的规定 ，反证不能适用讯问当事人的方法） 。法官在裁判时根 据法律推定所为的行为，是法适用，因此可以对之提起上告。 8日本民事诉讼法学 者高桥宏志也认为： “法律上的事实推定是一项通过以对易于证明事实的证明来 替代对难以证明事实之证明的方式，使法院能够作出一定裁判的法律技术，如此 一来就可以尽可能地避免出现因难以证明之事实真伪不明，而使法院不得不适用证 明责任作出判决的情形。 ” 9 “可以说法律上的事实推定具有如下这种机能，即一 方当事人通过对推定前提的事实的证明而将原来主要事实之证明责任转移给对方 当事人。 ” 10日本学者兼子一认为，对方当事人为推翻法律推定，仅提出证据使推 定事实达到可疑的程度是不够的，而必须达到证明推定事实不存在的程度。因此该 当事人负担的是本证而不是反证的责任。 11 2、法律上的权利推定 法律上的权利推定是指法律直接从基础事实推断某种权利存在。这类推定有两 种情形：一种是从基础事实的存在推定权利存在，另一种是无基础事实便直接推定 权利状况，前者的典型例证是关于占有的权利推定，例如德国民法典第 1006 条规定： “为了动产的占有人的利益，推定占有人即为物的占有人。为了前占 有人的利益应推定前占有人在其占有期间为物的所有人。 ”后者的典型例证是关于 共同份额的推定，如德国民法典第 741 条规定： “在发生疑问时，应认为各共 有人享有均等的份额。 ”法律上的权利推定与法律上的事实推定的主要区别在于： 第一，是否需要依赖基础事实不同。权利推定有的需要依赖基础事实，有的无需依 赖基础事实，事实推定则一律需要依赖基础事实；第二，推定的对象不同。权利推 定的对象是权利本身，通过推定可以直接确认权利状态，事实推定的对象仅是与权 二、两大法系关于推定对证明责任影响的观点争论及其评析 13 利有关的要件事实；第三，是否适用实体法的不同。权利推定不涉及作为产生权利 依据的事实，并且从推定中可直接确认权利状态，因而权利推定实际上排除了法院 适用法律的活动， 事实推定仅用来推认要件事实， 法官从要件事实到确认权利状态， 仍然需要适用相关的实体法；第四，性质不同。诉讼中的证明是以事实为对象的， 事实推定本身虽然不是证据， 但却是证明事实的方法， 因而它属于证据规则的一种。 权利推定直接用来确定权利状态，与事实无关，因而在性质上不属于证据规则。 权利推定与证明责任关系密切，按照罗森贝克的理论， “权利推定的本质源自 于其效果。它们不仅仅，但主要是关于主张责任和证明责任的规定。 ”12权利推 定对证明责任的影响主要表现在两个方面：第一，对援引推定的一方当事人来说， 他只需要主张权利或法律关系存在或不存在和推定的基础事实，而不必主张产生权 利或消灭权利的事实，如对方当事人对基础事实有争议，援引推定的一方还应当证 明。 如果是无需依赖基础事实的权利推定， 则连基础事实也不必主张和证明； 第二， 对推定所针对的对方当事人来说，欲阻止推定或排除推定的效果，需就以下事实负 主