（民商法学专业论文）论个人信息的私法保护及限制.pdf

中文摘要 在信息时代，个人信息的作用日益显著，法律对其保护需要刑事、行政、民事手段 的相互配合，本文主要从私法的视角探讨个人信息的保护问题。首先，通过对个人信息 内涵和外延的重塑，认为个人信息以识别为实质要件，且满足得以固定和可以处理两个 形式要件，与个人隐私、个人资料相比，个人信息的称谓较为恰当。对于个人信息的法 律属性，本文在剖析人格权客体说合理性及局限性的基础上，深入论证了新型人格权客 体说的可取性，即有利于促成个人信息人格利益与财产利益的兼顾。其次，在介绍国外 个人信息保护的典型模式：实用主义模式、人格权模式、本位主义模式的前提下，进一 步对国外具有代表性的自律制度、公开权等特色制度进行全方位解读，为我国个人信息 保护法的制定提供科学的参考。相比国外较为成熟的保护体系，我国当前对个人信息的 私法保护存在诸多弊端，主要体现在以间接保护为主，相关规定较为笼统、行业自律的 作用微乎其微等方面。立足于上述分析，本文以人格权模式为指导思想，提出了个人信 息保护法的平衡原则、详述了个人信息法律关系的主体及内容、界定了侵犯个人信息的 责任规则，力求构建颇具实效的个人信息保护法，以补充我国现有法律体系对个人信息 保护的不足。最后，私法领域没有绝对的权利，任何权利都要受到他人权利或者公共利 益等的约束。因此，本文从限制的必要性、限制的具体情形、信息的合理使用和善意使 用等角度探究私法领域内对个人信息保护的限制，以达到个人信息安全与信息有效流通 的平衡。 关键词 个人信息，法律属性，保护，限制 a b s t r a c t i nt h ee r ao fi n f o r m a t i o n ，t h er o l eo fp e r s o n a li n f o r m a t i o ni ss i g n i f i c a n t ，a n dt h e i r p r o t e c t i o nn e e d sc r i m i n a la c t i v i t y , a d m i n i s t r a t i v e ，c i v i lm e a s u r e s t h i sa r t i c l es t u d i e st h e p r o t e c t i o no f p e r s o n a li n f o r m a t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp r i v a t el a w f i r s to fa l l ，p e r s o n a l i n f o r m a t i o ni d e n t i f i e sa sr e a le l e m e n t so nt h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o nc o n s i d e r s i ta l s oc a l l b ef i x e d a n dh a n d l e d ，w h i c ha r et h ef o r m a le l e m e n t so fp e r s o n a li n f o r m a t i o n c o m p a r e dt o p e r s o n a lp r i v a c ya n dp e r s o n a ld a t a , p e r s o n a li n f o r m a t i o ni sa na p p r o p r i a t et i t l e a b o u tt h e l e g a la t t r i b u t e so fp e r s o n a li n f o r m a t i o n ，t h i sp a p e rd e m o n s t r a t e dt h ea d v i s a b i l i t yo ft h eo b je c t t h e o r yo fp e r s o n a l i t yr i g h t s ，b a s e do na n a l y z i n gt h er a t i o n a l i t ya n dl i m i t a t i o n so ft h eo b j e c t t h e o r yo fp e r s o n a l i t yr i g h t ，w h i c hi sc o n d u c i v et op r o m o t ep e r s o n a li n t e r e s t sa n dp r o p e r t y i n t e r e s t s s e c o n d l 弘o nt h ep r e m i s eo fi n t r o d u c i n gt h ep r o t e c t i o no fp e r s o n a li n f o r m a t i o no f f o r e i g nt y p i c a lp a a e r n s ：ap r a g m a t i cm o d e l ，p e r s o n a l i t yf i g h t sm o d e l ，s e l f i s h n e s sm o d e l ，t h e p a p e rd e e p l ye x p l a i n e dt h es e l f - d i s c i p l i n ep u b l i c i t yf i g h ta n ds oo ni naf u l lr a n g e ，w h i c ha r e t h ec h a r a c t e r i s t i c s y s t e mo ff o r e i g n a n d i tw i l l p r o v i d ear e f e r e n c e t oo u rp e r s o n a l i n f o r m a t i o np r o t e c t i o nl a w c o m p a r e dt ot h ef o r e i g np r o t e c t i o ns y s t e m ，o u rc u r r e n tp r i v a t e l a wo nt h ep r o t e c t i o no fp e r s o n a li n f o r m a t i o nh a sm a n ys h o r t c o m i n g s ，w h i c hm a i n l yi n c l u d e t h a tt h em a i np e r s o n a li n f o r m a t i o np r o t e c t i o nw a yi st h ei n d i r e c tp r o t e c t i o na n dt h er u l eo f p e r s o n a li n f o r m a t i o ni sg e n e r a la n dt h er o l eo fi n d u s t r ys e l f - r e g u l a t i o ni sm i n i m a la n ds oo n a sa b o v es a i d ，t h ep a p e rt a k e sp e r s o n a l i t yr i g h t sm o d e la st h eg u i d i n gi d e o l o g y , p r o p o s i n g b a l a n c ep r i n c i p l e so fp e r s o n a li n f o r m a t i o np r o t e c t i o nl a w , d e t a i l i n gp e r s o n a li n f o r m a t i o na n d t h ec o n t e n to ft h es u b j e c to fl e g a lr e l a t i o n s ，d e f i n i n gt h er e s p o n s i b i l i t yo fv i o l a t i o n sr u l e so f p e r s o n a li n f o r m a t i o n ，a n ds t r i v i n gt ob u i l dq u i t ee f f e c t i v ep e r s o n a li n f o r m a t i o np r o t e c t i o nt o c o m p l e m e n to u re x i s t i n gl e g a ls y s t e m f i n a l l y , t h e r ei sn oa b s o l u t er i g h ti nt h ef i e l do fp r i v a t e l a wa n da n yr i g h ti ss u b j e c tt ot h er i g h t so fo t h e r so rp u b l i ci n t e r e s t so ft h ec o n s t r a i n t s t h e r e f o r e ，t h i sp a p e re x p l o r e dt h ef i e l do fp r i v a t el a wr e s t r i c t i o n so np e r s o n a li n f o r m a t i o n p r o t e c t i o nf r o mt h en e e df o rr e s t r i c t i o n st ol i m i tt h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e si no r d e rt oa c h i e v e e 虢c t i v ei n f o r m a t i o nf l o wb a l a n c e k e y w o r d p e r s o n a li n f o r m a t i o n ，l e g a lp r o p e r t y , p r o t e c t i o n ，r e s t r i c t i o n 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：4 l 指导教师签名： 训d 年s 月砷日 沙厂。年f 月彳日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本 论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：纠幅 d 年s月研日 西北大学硕士学位论文 1 1 选题背景和意义 第一章引言 随着信息时代的来临，信息作为稀有资源其价值不断攀升，人们为发掘信息潜在的 价值，通过多种途径收集信息。科技与网络的发展使信息的收集、使用、处理更加灵活、 快捷，在利益驱动下大量的信息被出售、泄露。个人信息作为具有人格利益和财产利益 的重要信息，在缺乏相关法律规制以及人们意识淡漠的情况下，其安全所面临的威胁更 严重。个人信息需求者只要支付一定的费用，就可以获取他人的联系方式，婚姻状况、 消费习惯、财产记录等信息。这种肆意收集、使用他人个人信息的行为，严重影响人们 正常的生活，导致了人们心理上的不安和生活上的不便。个人信息的保护日渐受到关注。 从世界范围看，很多国家已制定专门的法律对个人信息实施保护。早在1 9 7 0 年， 德国的黑森州制定颁布了个人资料保护法，旨在对个人信息进行有效的保护。瑞典 1 9 7 3 年的资料法则是第一部国家制定的个人信息保护法。之后，德国、英国、美 国、日本等都制定了相关法律。我国在2 0 0 9 年2 月2 8 日全国人大常委会通过了刑法 修正案( 七) ，明确了出售、非法提供公民个人信息罪，窃取、非法获取公民个人信息 罪，从刑法上为个人信息的保护提供了的依据。在纵向关系上，中华人民共和国护照 法、中华人民共和国身份证法明确提出对个人信息的保护。在私法领域，我国对个 人信息的保护大多是建立在人格权之上的间接保护。2 0 0 5 年我国准备出台个人信息 保护法，周汉华教授等草拟的个人信息保护法草案2 0 0 8 年已呈交国务院，但目前 尚未被批准。 在个人信息安全受到威胁以及相关法律缺失的背景下，我国需要制定一部适应社会 发展需求的个人信息保护法。在理论上深入探讨个人信息私法保护问题，可以解除个人 信息立法的理论障碍，从而加快个人信息保护法的立法步伐。除此之外，对该问题的研 究还具有理论和实践的双重意义。个人信息具有双重价值，在私法体系中处于人格权客 体和财产权客体的交叉地位。以个人信息的私法保护为缩影，可以引发对传统人格权和 财产权的划分及各自特征的重新思考。另一方面，当前个人信息的法律地位尚未明朗化， 人们对个人信息的使用比较混乱，对个人信息私法保护问题的阐述，可以在一定程度促 进个人信息经济利益的有效、有序使用，还能引起整个社会对个人信息的更大关注，为 个人信息的保护营造良好的社会环境和氛围。基于以上意义，本文认为有必要对个人信 第一章引言 息的私法保护问题在理论上进行多角度研究。 1 2 研究现状 对于个人信息的私法保护研究，目前具有争议的问题，主要体现在以下三个方面。 首先，对个人信息的理解。在称谓上，各国使用个人信息、个人数据、隐私等不同 的称呼。相对于个人信息，个人数据和隐私在不同程度上扩大和缩小了个人信息的范围， 因此，个人信息的称谓目前得到广泛认可。在具体法律规定中，部分国家采用抽象定义 的方法，部分国家采用抽象定义加列举的方式。目前在个人信息私法保护的研究中，对 这个问题大都停留于介绍的层面，较少涉及个人的主观观点。周汉华教授等草拟的个 人信息保护法草案采用了抽象定义加列举的方式。在学理上，个人信息的界定存在“隐 私说 识别说”两种学说。“识别说 是当前的主流观点，但随着我国侵权责任法 中隐私权概念的明确提出，“识别说”受到“隐私说 更大的威胁。 其次，个人信息法律属性的认识。在私法领域，传统的民法理论将权利分为人身权 和财产权。就权利所保护的利益而言，人身权保护的是人身利益，财产权保护的是财产 利益。人格利益作为人身利益的一部分一般都是无形存在的，主要体现为精神的自由与 完整。财产利益是在受到侵害后能用确定的金钱完全补偿，而在补偿之后没有损失感的 一种能够客观评价的利益。传统的民法理论认为，客体体现的利益是纯粹的人身利益或 者财产利益，或者说，法律保护的仅是客体的人身利益或者财产利益，两者是相对分离 的。在此基础，很容易认定客体的法律属性。但随着人格权的商业化，这种传统的理论 框架受到冲击，客体不再单纯体现一种利益，而往往是人身利益和财产利益的交织，人 身权与财产权的划分出现从绝对走向相对的趋势。个人信息即具有这样的特点，它不但 蕴含着个体的人格利益还体现出一定的经济价值。因此，学者对个人信息法律属性的认 识就逾越了人格权客体和财产权客体的范畴，产生人格权客体说、知识产权客体说、无 形财产权客体说、混合权利客体说、所有权客体说等多种学说。客观的讲，每种学说都 有合理之处，但不乏局限性，目前学界对此并没有达成广泛一致的观点。 最后，个人信息的财产价值在法律上地位的理解。对于人格权的商业化现象，存在 两种解释。一是双轨制的人格权理论，通过隐私权保护人格权中传统的人格利益，通过 公开权保护人格权商业化后产生的经济利益，即承认人格中存在独立的财产权，美国即 采用这样的模式。一是统一的人格权理论，该理论认为一部分人格权旨在保护精神利益， 一部分人格权旨在保护财产利益。财产利益包括在人格权之中，不能单独存在，这种观 2 西北大学硕士学位论文 点为德国的通说。与此理论背景相对应，在美国，个人信息的财产价值在法律上具有独 立的地位，在大陆法系，学者更多得把个人信息的财产利益视为人格权的商业化利用， 拒绝在法律上承认个人信息独立的财产价值。周汉华教授等草拟的个人信息保护法 草案中并没有涉及这个问题。刘德良教授在论个人信息的财产权保护一书中，提出 了个人信息财产权的概念，认为个人信息的财产价值在法律上具有独立的地位。我国的 私法体系中对个人信息的保护一直隐含在人格权之下，人们对个人信息的关注仅局限于 人格利益，财产利益在意识和法律上都未引起足够的重视。 本文将在当前研究成果的基础上提出对上述争议的个人观点，为我国个人信息保护 法的构建提供理论上的支持。 1 3 研究思路 本文聚焦于个人信息私法保护的问题，沿着保护对象、保护现状、保护完善、保护 限制的思路，层层深入，提出构建我国个人信息保护法的个人见解。具体而言，即以个 人信息范围及法律属性的明确界定为理论基础，以国内外对个人信息私法保护的现状为 实践基础，论证人格权模式指导思想下，构建个人信息保护法的必要性和合理性，并进 一步分析我国个人信息私法保护立法中的主要问题。在此之后，出于平衡利益的客观需 求，探讨对个人信息私法保护的必要限制。 1 4 研究方法 合理的结论不仅需要坚实的理论基础，科学的研究方法也是至关重要的。本文在研 究的过程中主要采用了以下方法。一、文献研究法。通过对国内外相关文献的收集和整 理，获知国内外个人信息保护的现状，为我国个人信息保护法的构建提供科学参考和合 理依据。二、逻辑分析法。第二部分中运用归纳比较、综合分析等方法，在对现有理论 思考的基础上，提炼出个人信息新型人格权客体的法律属性。三，比较分析方法。集中 体现在对个人信息法律属性相关学说，以及国外人格权保护模式、实用主义保护模式、 本位主义保护模式的比较。比较分析法的采用，为个人信息保护法的构建提供科学的思 路。 第二章个人信息的界定及其法律属性 第二章个人信息的界定及其法律属性 2 1 个人信息的界定 2 1 1 个人信息的内涵 信息，在中国大百科全书中的定义是：符号、信号或消息所包含的内容，用来 消除对客观事物认识的不确定性。从信息的基本词义理解，个人信息是反映人本身的基 本情况，从而能够确定特定个体的符号、信号或消息，通俗的讲，个人信息就是有关个 人的所有信息。在学理上，个人信息内涵的界定主要存在隐私说、关联说和识别说。隐 私说认为个人信息是有关个人的不愿向外透露的或极为敏感而不愿他人知道的信息。关 联说认为个人信息是指包括人之内心、身体、身份、地位及其他关于个人之一切事项之 事实、判断、评价等之所有信息在内。【1 】识别说认为个人信息是指可以直接或间接识别 个体的一切信息，直接指可单独识别特定个体，如姓名、肖像、基因、指纹等，间接指 需要和其它信息相结合才能识别特定个体，如消费习惯，纳税记录、身高、电子邮箱等。 三者相比较而言，隐私说的范围过窄，关联说过于宽泛，识别说建立了一个客观标准， 弥补了前两种学说的不足，是目前的主流观点。 在识别说理论下仍存在一个问题，即识别的判断标准。首先，不能以信息主体作为 判断标准，对于自己的个人信息最为熟悉的莫过于本人，如果以信息所有者的认知作为 识别的标准，则会过于主观，个人信息的范围就会泛滥。其次，法律上在选择判断标准 时，往往会选择不特定的一般人，但这个选择不适用于对个人信息的识别，一般人即使 得到很精确的个人信息也存在难以确定信息主体的情况，选择这样的标准就会把个人信 息限定在一个狭小的范围内。最终，这个标准的最佳选择应该是信息的使用者、收集者、 加工者，这些主体在使用信息时是有意识的，对信息所有者有一定的识别可能性。因此， 只要某信息存在使信息使用者识别特定个人的可能性，即为个人信息。 2 1 2 个人信息外延的限制 从词义本身看，个人信息的内容非常琐碎，是不是所有的个人信息都具有法律上的 意义? 个人信息保护法对个人信息的保护是对人格权保护的一种补充，而不是替代，因 此，有必要对个人信的外延予以一定限制，限制的条件则是一个见仁见智的问题。刘德 良教授认为，个人信息是指那些能够直接或间接识别出自己身份而又与公共利益没有直 【l 】范江真微政府信息公开与个人隐私之保护【j 】法令月刊5 2 ( 5 ) 4 西北大学硕士学位论文 接关系的私有信息。【2 】齐爱民教授在论个人信息的法律属性及构成要素一文中提及， 个人信息的构成要素分为实质要素和形式要素，识别为个人信息的实质要素，得以固定 和可以处理是形式要素。前者在识别的基础上增加“与公共关系没有直接关系”的要件， 后者在识别之外增加了两个形式要素。 本文认为“与公共关系没有直接关系”的要件有待商榷。首先，公共关系是一个不 特定的概念，在不同的时代、不同的社会条件里，其内容不断变动，个人信息与其关系 也在不断变化。在甲流盛行时，每个人的体温记录与公共关系直接相关，但在正常的环 境下，个人体温记录就不能视为与公共关系直接相关，从而否认其属于个人信息的范畴。 其次，在当今公权力机关掌握大量个人信息的社会里，公共关系的范围很可能会被恶意 的过度扩张，为滥用个人信息的行为披上合法的外衣。再次，与公共关系有直接关系的 个人信息也需要法律有限度的保护。个人信息专属于个人，与个人关系紧密，这层关系 是个人信息存在的前提，是信息产生的第一层关系。个人信息与公共关系的直接关系是 信息产生的第二层关系，其既不能改变个人信息的有用性，也不能否认第一层关系。因 此，与公共关系有直接关系的个人信息存在被侵犯的可能性，从而引致个人的受损，这 与个人信息保护法的宗旨不相符合。最后，个人信息与公共关系发生冲突时，可以通过 限制权利的形式保证公共关系的首要地位。这种做法既可以使个人信息得到充分保护， 也可以满足公共利益的需要。因此，个人信息保护法中的个人信息不需要增加“与公共 关系没有直接关系”的要件。 关于在识别基础上增加了两个形式要素，本文认为是可取的。得以固定是指个人信 息已经通过符号、图像、声音等形式的载体加以记录。可以处理指个人信息可以通过查 阅、整理、流通等方式进行处理。这样限定的原因有以下三方面。首先，学理上的个人 信息包括肖像、荣誉等人格要素，对个人信息保护法上的个人信息不加以限定，对肖像 等个人信息的保护极容易出现民法与个人信息保护法的冲突，造成私法内部的混乱。肖 像、荣誉等人格要素本身并没有通过某种载体固定，但却存在被固定的可能性，一旦肖 像等通过图像或其它方式记录时，载体就成为个人信息的表现形式，就可能成为个人信 息保护法的保护对象。其次，可以处理是使用个人信息的前提，信息在固定之后如果不 能被处理就不可能被侵犯，对这样的信息的保护就是多此一举。最后，在保护个人信息 的同时必须考虑信息的流通，对个人信息不加限制的加以保护，无疑会成为信息流通的 【2 】支德良论个人信息的财产权保护 m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 8 ：5 第二章个人信息的界定及其法律属性 枷锁，不能适应社会对信息的需求。因此，本文认为，个人信息保护法中的个人信息应 该具备实质要件和形式要件，即可以直接或间接识别特定个体，以一定的载体存在，具 有处理的可能性。 2 1 3 个人信息与相关概念比较 世界的范围内，受不同社会背景、文化传统、法律环境等因素的影响，个人信息存 在不同的称谓。在美国、加拿大等普通法系地区使用隐私的概念，在德国、我国台湾地 区使用个人资料的概念，在日本、韩国等使用个人信息的概念。尽管在有些国家，三个 概念在同一意义上使用，但在我国具体语言环境下，三者的含义有一定的差异。 一、个人信息与个人资料 如前文所提及，信息是符号、信号或消息所包含的内容，具有指代特定性的功能。 资料是表示客观事物的符号、载体，具有传达内容的功能。因此，信息与资料是内容与 形式的关系，具体到个人信息和个人资料，可以说个人信息是个人资料反映的内容，个 人资料是个人信息的表现形式。 齐爱民教授在个人资料保护与人格权的新发展中认为应该采用个人资料的称谓， 原因有三：一，法律不仅保护经过处理后的个人信息，个人资料的收集和处理的过程也 应加以保护；二，信息的概念较资料更难确定，不适宜将有争议的概念作为研究对象， 三，个人信息较个人资料带有更强的主观性。之后齐爱民教授在论个人信息的法律保 护中又提出“立法保护的目的在于个人信息，而不停留于个人资料本身 、“使用个 人信息更能体现立法目的”，因此，他认为在保护法领域两个概念是通用的，但考虑 到个人信息的概念更符合大陆法系的理论与实践，应该采用个人信息的称谓。从上述分 析中可以看出，两个称谓都有可取之处。 鉴于以下几方面的原因，本文认为个人信息的概念更恰当。首先，个人信息是自然 存在的，个人信息以一定形式的载体固定，则形成个人资料。前文所述个人信息保护法 意义上的个人信息就是能够得以固定的信息，从这个层面理解，个人资料的称谓更贴切。 但是，即使个人信息保护法的范围界定为以一定载体固定的个人信息，“立法保护的目 的在于个人信息，而不停留于个人资料本身 ，即法律保护的是内容而非形式。其次， 个人信息的存在是个人资料形成的前提，个人资料形成的过程是对个人信息使用的过 程，在此过程中并没有个人资料的存在，也无所谓保护的问题，相反，对这个过程的保 护恰恰是对个人信息使用的保护。再次，以识别说对个人信息的概念进行界定已得到大 6 西北大学硕上学位论文 多数学者的认可，其不存在难以确定的问题。最后，个体在对个人信息产生一定认识之 后，通过自身的行为将这种信息表现出来，从而形成个人资料。个人资料的形成基础是 主观认识，形成过程是主观行为，难以看出，个人信息的主观性更强。总而言之，个人 信息与个人资料是内容与形式的关系，不存在包含关系，从法律保护的目的和法律环境 考虑，个人信息私法保护的范围应界定在个人信息之上。 二、个人信息与隐私 1 8 9 0 年，美国的萨缪尔沃伦和罗伊斯布兰代斯在哈佛法律评论上共同发 表了论隐私权一文，该文第一次提出了隐私的概念，将其界定为一种免受外界干扰 的权利，开创了一个全新的法学理论领域。之后的学者对隐私的概念逐渐扩张，存在多 种学说。私人领域说认为，“隐私就是私生活，它相对于公共生活而言，是指与公众无 关的纯属个人的私人事务，包括私人的活动，私人的空间以及有关私人的一切信息。” 【3 1 私人秘密和私人信息说认为“隐私是指不愿告人或不为人知的事情。【4 】生活安宁和秘 密说认为“隐私是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密而不受他人非法收 集、刺探和公开等。”1 4 - - 种学说的侧重点不同，分别强调“与公众无关”“不愿告人 “不受侵犯 ，从不同角度揭示了隐私的本质。隐私的概念或广或狭，它的本质涉及： “独处不被打扰”的权利；对人类尊严或不可侵犯的人格的保护；以个人控制获取本人 有关信息的权利；一个人对其他人的有限可能性；个人身份私密性的控制或自治。【5 】 辞海中对隐私解释是“不愿告人或不便告人的事情；与别人无关，关于自己的利益的事 。 本文认为，在我国语言环境下，隐私应该是有关个人的不愿公开的信息。 从概念看，个人信息和隐私都是有关个人的信息，不同之处在于个人信息是能识别 个人的一切信息，而隐私主要指不愿共开的信息，两者是包含关系，个人隐私属于个人 信息的下位概念。个人信息保护法的立法宗旨在于对满足一定条件的个人信息进行全面 保护，而不仅仅是不愿公开的部分信息。另一方面，随着科学技术发展为大量收集、储 存和利用个人信息提供可能，个人信息也展露出潜在的商业价值，个人受到侵犯的范围 不再局限于人格利益，因此，隐私的概念已难以适应社会的发展需求。个人信息的提出 则弥补了隐私的补足，对个人信息的保护不仅强调对个人信息的消极、被动的保护，还 强调对信息的支配。从国情看，在美国，个人独立、不受侵犯、个人自由是整个社会崇 【3 1 _ 乇传丽私生活的权利与法律保护【a 】民商法纵论【q 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 9 7 【4 】王利明人格权法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 ：5 6 1 【4 】乇利明人格权法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 ：5 6 1 f 5 】胡贝弗利史密斯人格权的商业使用 m 】李志刚，缪因知北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ：1 8 0 7 第二章个人信息的界定及其法律属性 尚的精神，隐私构建在自主和自由的基础上，强调的是侵犯隐私权行为的构成及有关的 救济方式。在我国，公权力机关掌握大量的个人信息，法律对个人信息的调整不能仅局 限于保护，还需增加必要的管理的关系，以此平衡个人与公众的利益。“实际上，隐私 关键据有强烈地域性、文化差异性，不同地区、文化背景下的隐私观念往往会存在很大 差异，因此，忽略隐私背后的社会、民族、文化背景而照搬他国的隐私观念往往是不妥 的”，【6 】在我国，个人信息私法保护的范围应是满足一定条件的个人信息，而不是隐私。 2 2 个人信息的法律属性 个人信息的法律属性在学界存在多种学说，包括知识产权客体说、混合权客体说、 无形财产权客体学说、所有权客体学说、经济人格权客体说、二元人格权客体说等。本 文认为上述学说可以分为三类：第一类是综合权利客体说，包括知识产权客体说和混合 权客体说。此类学说兼顾了个人信息的人格利益和财产利益，有其合理性。但混合权利 客体说实质上是句空话，没有实质内容，包含双重利益即为混合权利客体，知识产权就 就没有存在的必要性，直接被认定为混合权利即可，此类学说不可取。第二类财产权客 体说，包括无形财产权客体说和所有权客体说。此类学说认为信息主体对他们的信息拥 有产权，并应该允许他们就这些拥有产权的信息进行交易。r 7 】其在肯定个人信息经济利 益的同时忽视了个人信息的人格利益，极易引发道德问题。第三类人格权说，包括新型 人格权客体说、经济人格权客体说、商事人格权客体说、二元人格权客体说。此类学说 的立足点是一致的，即在认可个人信息的人格利益的同时认为个人信息的经济利益在法 律上应该得到保护。但本文认为经济人格权客体说、商事人格权客体说强调经济利益， 二元人格权客体说表述过于含糊。所以，本文在认同德国的统一人格权理论的前提下， 认为个人信息是新型人格权的客体。 2 2 1 人格权客体说的合理性 人格权客体学说的合理性集中体现在，个人信息所包含的人格利益得到普遍认可， 大多数国家对个人信息的保护也是以人格权为基础。 人格在法律上具有多层意义：一种抽象与平等的法律地位；作为民事主体必备条件 【6 】刘德良个人信息及法律保护【r 】北京：中国人民政法大学2 0 0 8 川齐爱民个人信息保护法研究川河北法学2 0 0 8 2 6 ( 4 ) 西北大学硕上学位论文 的民事权利能力；一种应受法律保护的利益。【4 】人格作为一种利益，是自然人的晟高利 益，其宗旨是维护主体作为人的存在，并且为主体从事财产活动提供前提条件。人格权 在理论和立法上分为抽象人格权和具体人格权。抽象人格权主要表现在人格尊严、人格 自由、人格平等和人格独立等四个方面，对个体的人格利益提供兜底的保护。根据特定 人格利益设定的姓名权、荣誉权等具体人格权，是针对不同的具体人格利益提供专门保 护。从内容不难看出，不管具体人格权还是抽象人格权，保护的人格利益实质上是一种 精神和道德上利益。 在当今社会，对个人而言，个人信息被侵害最直接的后果有两种，一是个人安宁的 生活状态被破坏，二是个人的人格尊严受损，这两者直接体现了个人的人格利益。美国 的p r o s s e r 教授认为对他人生活安逸的侵害是侵犯隐私权的行为，我国的隐私制度不健 全，且扰乱安宁的生活状态损害的个体精神利益，因此，破坏他人安宁的生活状态的行 为就是对他人人格利益的损害。另一方面，人格权是一种母权，是一种发展中的权利， “人格尊严所包含的权利结构是一个开放、发展的空间，它可以同统领其他抽象及具 体人格权的内容，甚至包括尚未获得法律确认的具体人格权。【8 】目前个人信息在法律上 的地位并不明确，法律只对部分个人信息以人格权的形式予以保护，由于人格尊严体系 的开放特点，可以认为对与个人密切相关的个人信息的侵犯就是对人格尊严的侵犯，个 人信息体现的就是人格尊严和安宁生活的人格利益，其本身是一类具体的人格要素。 2 2 2 人格权客体说的局限性 传统的人格权理论认为，作为人格权客体的人格要素，体现的是单纯的人格利益， 这种利益在客观上无法评价，损害后无法弥补，即使得到金钱赔偿在心理上仍然无法满 足，而且不能交换、分割、转让。个人信息作为一类具体的人格要素，在信息时代已成 为一种价值极高的商品，正被各种前所未有的方式收集、处理和使用，个人信息蕴含着 巨大的经济利益，传统人格权理论无法实现对此种经济利益的保护，具有一定的局限性。 一、个人信息经济利益的客观性 利益本身是客观的，虽然利益的认识和实现要通过人的意识，并且可以通过这种意 识的反射采取意志行动，但利益仍然存在于主体的主观意志之外，而不管它被意识到与 【4 1 手利明人格权法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 ：6 【8 】畦鸿明法律人格、人格权与民法典的构造【a 】王利明民法典人格权法重大疑难问题研究【q 北京：中国法制出版 社，2 0 0 7 ：1 1 4 9 第二章个人信息的界定及其法律属性 否。【9 】所以，个人信息客观存在的经济价值不会因以往的忽略而被否定。在以信息为主 导的经济社会中，人们“意识的反射采取意志行动 表现在收集、处理、购买、使用个 人信息的各个方面。从信息主体的角度看，人们一无例外地拥有信息，这些信息在有些 时候对他人和社会是有价值的，他们会愿意付出对价来购买这些信息。r 7 】通过他人购买 的行为，信息主体可以从中获取经济利益。从信息主体之外的角度看，个人信息收集者 将成千上万的个人信息收集起来，按照某种共同特性以一定的方式组成数据库，而该数 据库所反映的某种共性可以满足其自身或其他使用人的需要，个人信息收集者目的是建 立和扩展财源的一种途径，这是对个人信息经济价值的发掘。从个人信息的经济利益本 身看，在某些情况下，单一的个人信息所产生的影响仅是针对信息主体的人格，但是一 旦个人信息经过处理，与众多自己或他人的信息形成规模，并处于流动之中时，它巨大 的财产价值就体现出来。同时，在个人信息会遭到侵害时，大多会运用金钱赔偿等财产 权的救济方式弥补损害。以上种种情形证明个人信息的不是传统人格权的客体，其经济 利益是客观存在的，且得到高度的认同，在经济社会中的作用不可忽视。 二、个人信息经济利益在法律上正当化的理由 个人信息的经济利益是客观存在的，是对社会发展的有用资源，在法律上应该予以 保护，其理由主要是保护个人尊严、防止或返还不当得利。个人信息经济利益的得以实 现，前提是对个人信息的使用，尽管使用的目的在于经济利益，但个人信息的人格利益 始终是无法剥离出去的。一旦经济利益遭到损害，人格利益的损害是必然的。因此，在 个人信息的私法保护中，要实现对个人利益的保护，必须同时对经济利益进行保护。其 次，信息主体可能会为实现个人信息的经济利益而许可他人使用自身的信息，但这种经 济利益同时可以刺激他人不合法的使用信息。在这种情形下，信息主体因他人的使用行 为而导致本该获得利益没有获得，从私法角度讲，信息使用者的获利是不当的。只有个 人信息的经济利益在法律上得以正当化，才能有效阻止这种不当得利的行为。 2 2 3 新型人格权客体的可取性 一、个人信息的双重价值决定法律属性 民法权利客体的保护所遵循的基本原则就是根据其所体现的利益，这种利益最终决 定该权利的属性。个人信息是以人格利益为基础，其客观的经济利益也是不容忽视的， 【9 】毕可志法律、利益与权利阴烟台大学学报2 0 0 5 ( 4 ) 【7 】齐爱民个人信息保护法研究川河北法学2 0 0 8 2 6 ( 4 ) 1 0 西北大学硕士学位论文 个人信息具有人格权客体与财产客体的双重特征。对于个人信息的这种特征可以通过新 型人格权的理论来解释。正如引言中所述，随着人格权商业化想象的出现，传统的人格 权理论通过自身的完善来解释人格权中的经济利益，形成统一的人格权理论。该理论认 为一部分人格权旨在保护精神利益，一部分人格权旨在保护财产利益，这种财产利益包 括在人格权之中，不能单独存在。在这个理论基础之上，个人信息的双重利益的地位就 很明朗。 二、法律理论体系和思想观念的制约 传统私法理论对个人信息的保护是以人格权为基础，如前文所讲，个人信息保护法 是对个人信息保护的一种补充，所以个人信息法的构建不能代替民法等其它法律对个人 信息的保护，其也不可能颠覆传统的私法理论体系。学界对个人信息私法保护的权利基 础之所以存在异议，主要是由于个人信息所包含的人格利益在法律上已经获得足够的尊 重与保护，但个人信息的财产利益在法律上却迟迟不能正当化。还有一方面就是传统的 人格权理论无法容纳这种财产利益。异议者欲通过权利属性重心的偏移实现个人信息财 产价值在理论和法律上的正当化。在新型人格权理论的支撑下，个人信息的财产利益可 以被包容到人格权体系中，进而得到法律的保护。由此可以看出，人格权立法模式具有 一定的包容性，有利于实现对个人信息的私法保护。 在人格利益日益凸显的现代社会，人们越来越关注对个人信息的保护。在我国传统 观念、文化的熏陶下，人们的思想具有一定的封闭性，尤其对于与自身相关的信息大多 数人都会有一种羞涩心理，其不愿意自己的个人信息被众人所知晓，认为个人信息与人 格尊严息息相关。如果法律将个人信息界定为所有权客体，就是把个人信息当成一种财 产，这与人们固有的对个人信息的谨慎态度格格不入。在市场环境的影响下，这种淳朴 的观念也受到一定的冲击，少数人利用个人信息获取经济利益，且个人信息被使用的范 围与日俱增。尽管如此，个人信息中人格利益的在社会中基础地位是无法撼动的。基于 客观的思想观念，将个人信息的属性界定为新型人格权客体，以人格权保护为中心，延 伸到财产利益的保护，既可以尊重人民的感情，又可以迎合经济市场的环境。 第三章个人信息私法保护的现状及评析 第三章个人信息私法保护的现状及评析 3 1 国外个人信息私法保护的现状及评析 在信息时代，信息自由有利于推动社会的发展，同时造成个人的生活的透明化，集 中表现为个人信息滥用对个人人格权、隐私权的侵害。在这种社会背景下，各国的个人 信息保护法力求在信息自由与个人保护之间寻求平衡。在一致的立法动机下，各国的具 体规定则存在一定的差异。 3 1 1 国外个人信息私法保护的现状 一、美国的实用主义模式 美国对个人信息的保护的态度比较宽松，倾向于以市场和经济发展作为基本价值取 向。美国官方认为，美国的规制方式更加注重防止对个人信息滥用所造成的实际危害， 因此可以保持商界最大的参与。【1 川此种保护被称为实用主义模式。美国个人信息保护的 特点体现在三方面：以隐私权为基础；分散立法与自律机制；公开权的设置。 美国最早提出的隐私权理论，其对个人信息的保护以隐私权为基础。在宪法和普通 法领域，隐私权是作为一种保持人格完整独立、人格不受侵犯的权利而存在，其保障的 就是个人人格尊严不受侵法。美国的隐私权制度根植于人性尊严，是全面保护个人人格 的法律制度，是美国的人格权制度。【1 1 1 随着社会的发展，美国消极的隐私权向积极的隐 私权转变，隐私保护范围逐步扩大到一般个人信息。 在立法上，美国个人信息的私法保护缺乏统一的立法，有宪法、制定法和普通法等 组成。在宪法中，有关个人信息的保护主要涉及的是结婚、生育、流产、家庭等个 人隐私不受政府机关的干涉；在制定法上，1 9 7 4 年的隐私法则主要针对政府机构 收集、使用个人信息的行为。在普通法上，对个人信息的保护主要涉及私人对他人隐私 权的侵犯。总体而论，宪法和制定法大部分是针对政府或公共机构滥用个人信息的行为， 只有少数是针对诸如金融、娱乐、通信服务等私人市场领域内的个人信息利用问题的单 独立法。【6 】 与此种立法模式相对应，在保护方式上，政府机关收集、处理、使用个人信息，主 【1 0 】周汉华个人信息保护法( 专家建议稿) 及立法研究报告【m 】北京：法律f j 版社，2 0 0 6 ：3 1 【1 1 】齐爱民美德个人资料保护立法之比较兼论我国个人资料保护立法的价值取向与基本立场【j 】甘肃社会科 学2 0 0 4 ( 3 ) 【6 】刘德良个人信息及法律保护 r 】北京：中国人民政法大学2 0 0 8 1 2 西北大学硕士学位论文 要通过立法进行规制，私人机关收集、处理、使用个人信息实行自律机制对信息权利主 体进行保护。美国的行业自律是在政府引导下进行，其作用的有效发挥具备一定的条件。 思想方面，在美国，“自律 是与“自由”携手同行的个概念，是自由的另一面，它 要求个体应该自我约束并且尊重别人。因此与其说自律是一种机制，还不如说是一种文 化和习惯。 7 1 社会组织方面，美国的行业组织非常发达且制度完备，自律规范具有专业 性和针对性，能促使成员自愿加入，在自愿的前提下，行业自律就具有了内在的动力， 从而保证行业内部的正常运转。可以说在政府的鼓励和督促下，在某些行业，自律已成 为保护个人信息的主要方式之一。 公开权是美国法律中特有的概念，其目的在于保护部分个人信息的经济利益。尼默 1 9 5 4 年发表的论公开权一文中最早提出公开权的概念，“公开权是每个人对其创造 和购买的公开的价值享有控制或获取利益的权利”。【4 】现在美国的通说认为“公开权是 限制他人未经许可使用自己姓名、肖像及其他方面个人特性的隐私权的一个分支权利”。 问对于公开权保护的范围美国各个州的规定并不一致。纽约州保护的是姓名、照片、肖 像和声音；加利福尼亚州保护的是姓名、声音、签名、照片和肖像；印地安纳