（诉讼法学专业论文）刑事诉讼交叉询问制度研究.pdf

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r a c t a sa l li m p o r t a n tm e t h o do fw i t n e s se x a m i n a t i o ni nt h ec o u r tt r i a lp r o c e s s ，t h e c r o s s e x a m i n a t i o nr e f l e c t sc o n c e n t r a t e d l yt h ec h a r a c t e ro fa n t a g o n i s t i cl a w s u i t ，a n di ti s s u n gh i g hp r a i s ef o r “t h eb e s te q u i p m e n tf o rf i n d i n gt r u t h b ys c h o l a r so fc o m m o n l a w s y s t e mc o u n t r i e s o u rc r i m i n a lp r o c e d u r el a wr e v i s e di n 19 9 6r e i n f o r c e st h ef u n c t i o n b e t w e e np r o s e c u t i o na n dd e f e n c e ，a n de s t a b l i s h e st h ei n q u i r yi n s t i t u t i o ni nl e g i s l a t i o n ， w h i c hm a k e st h em o d eo fc o u r th e a t i n gt h a n s f o r mt os o m ee x t e n tt h ea u t h o r i t a t i v el a w s u i t s m o d e li n t ot h ea n t a g o n i s t i co n e h o w e v e r , t h e r ea r eg r e a t e rd i s c r e p a n c yb e t w e e no u r e x i s t i n gi n s t i t u t i o na n dt h et y p i c a lc r o s s e x a m i n a t i o ni n s t i t u t i o ni nc o m m o nl a w , a st h e r e a s o n sf o rt h eo m i s s i o no fl e g a lc l a u s e s ，t h eb i n d i n go fl e g a lc o n c e p t s ，t h ea b s e n c eo f n e c e s s a r yi n s t i t u t i o n ，a n ds oo n t h i sa r t i c l es t a r t sw i t ht h ed e f e c to fo u re x i s t i n gi n s t i t u t i o n ，a n dd i s c u s s e st h ep r o p e r v a l u ei fw ei n t r o d u c el e g i t i m a t e l yt h ec r o s s - e x a m i n a t i o ni n s t i t u t i o ni n t oo u rl a w , a sw e l l a st h el i m i t a t i o n ss h o u l eb eo v e r c o m e o nt h eb a s i co ft h e s ea n a l y s e st h ea u t h o rs u g g e s t s e v e r a ls i d e s a s s u m p t i o n ，a i m i n ga tt h ec o n d i t i o n sw es h o u l es a t i s f y t h e s ea s s u m p t i o n m a i n l yi n v o l v et or e b u i l dt h ec r o s s - e x a m i n a t i o nr u l e s ，t od e s i g nt h en e c e s s a r yi n s t i t u t i o n s ， t or e i n f o r c e t h ec o u r tt r a i l sc o n f r o n t a t i o n ，t ol i m i tt h ej u d g e s p o w e r , t oe n h a n c et h e l a w y e r s i n q u i r ys k i l l ，a n dt og i v en e c e s s a r yr e s t r i c t i o n s k e yw o r d s ：c r o s s e x a m i n a t i o n ；a d v e r s a r i a ls y s t e m ；e v i d e n c e - e x c h a n g i n g ；l e a d i n g q u e s t i o n s 第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距2 一、我国刑事诉讼中现有询问制度的立法规定2 二、我国现有制度与美国典型交叉询问制度的差距4 ( 一) 现有的制度设计并未体现出交叉询问的权利属性4 ( 二) 现有制度缺乏交叉询问运行阶段的区分6 ( 三) 具体规则的缺失造成交叉询问秩序的混乱8 ( 四) 被告人与被害人地位的错置违背制度设置的初衷1 2 ( 五) 对抗式庭审方式的弱化导致实践中效果难以发挥1 3 ( 六) 相关配套制度的缺位遏制交叉询问的运行1 4 第二章合理引进交叉询问制度的价值分析1 5 一、交叉询问制度的正当价值和积极效果1 5 ( 一) 交叉询问制度有益于发现案件真实l5 ( - - ) 有利于体现诉讼民主，弥补被告人与国家间实力落差从而获得公正审 半0 1 6 ( 三) 有利于解决社会纠纷，维护当事人的人格尊严1 7 二、引进交叉询问制度应当克服的局限性1 7 ( 一) 程序繁冗降低诉讼效率，提高诉讼成本1 7 ( 二) 过分注重诉讼技巧有碍实体公正18 ( 三) 弹劾证人易对证人心理造成不当折磨1 9 第三章建立交叉询问制度应当满足的条件2 1 一、建立交叉询i 裔- j n 度应重视思想观念的转变2 l ( 一) 注重个人权利保障的观念2 1 ( 二) 自由主义和公平竞争的观念2 2 ( 三) 人证调查中心主义观念2 2 二、保障交叉询问运行应具备的司法前提2 3 ( 一) 交叉询问制度产生的陪审制背景2 3 ( 二) 交叉询问赖以生存的对抗制诉讼土壤2 5 ( - - ) 庭审法官的消极、中立2 6 ( 四) 刑辩律师充分、有效的参与。2 7 ( 五) 强制证人出庭作证2 8 ( 六) 预知与庭前证据交换2 9 三、与交叉询问制度配套适用的证据规则3 l ( 一) 传闻证据规则3 l ( 二) 不被强迫自证其罪规则3 3 第四章合理交叉询问制度建立之设想3 5 一、促进真相发现与节制程序拖沓3 5 ( 一) 增强控辩双方庭审对抗，限制法官随意介入权3 5 ( 二) 规范法官必要的程序控制权和诉讼指挥权3 6 ( 三) 实行案件繁简分流机制，提高诉讼效率3 7 二、询问技巧与技巧节制。3 8 ( 一) 主询问中的询问方式技巧3 9 ( - - ) 反询问中的询问方式技巧4 1 ( 三) 不当询问技巧的节制：增强律师的诉讼道德是其根本要求_ 4 2 三、我国交叉询问规则的若干改造4 4 ( 一) 改造询问的主体和对象4 4 ( 二) 改造交叉询问的顺序规则4 5 ( 三) 改造交叉询问的范围规则4 7 ( 四) 进一步规范询问方式4 7 ( 五) 完善诱导性询问规则极其例外情况4 8 ( 六) 丰富交叉询问异议规则的内容5 0 四、必要制度的基础论证5 l ( 一) 建立证人选择性出庭作证制度5 2 ( 二) 建立庭前证据交换制度5 3 ( 三) 完善律师辩护制度5 4 结j 吾5 5 参考文献5 6 攻读学位期间公开发表的论文5 9 后记6 0 刑事诉讼交叉询问制度研究引言 引言 在现代庭审活动中，证人证言的法庭调查有两种，即法官直询制度和控辩双方的 交叉询问制度。交叉询问制度起源于1 7 世纪的英国，是英美法系国家重要的审判制 度和证据规则，是当事人主义对抗式诉讼程序中最具特色的制度之一。它包括主询问 ( d i r e c t e x a m i n a t i o n ) 、反询问( c r o s s e x a m i n a t i o n ) 、再主询问( r e d i r e c t e x a m i n a t i o n ) 、 再反询问( r e c r o s s e x a m i n a t i o n ) 等四个基本阶段，还包括在这一系列过程当中，双 方当事人和律师应遵循的基本规则、程序以及保证运行的制度基础。美国诉讼理论界 高度评价这套证据调查方式，被许多学者誉为“发现真实的最佳法律装置”。 交叉询问是落实保护刑事被告人质证权的具体措施。我国于1 9 9 6 年进行刑事 诉讼法修改，对庭审模式做了重大调整，吸收英美法系国家当事人主义对抗制因素， 基本确立了控辩双方的询问制度。随着审判方式改革的推进，刑事法庭审理过程越来 越成为众所关注的焦点。在新的庭审制度下，法官将更多地凭借法庭上的调查、质证 结果来对案件进行裁决，更多地关注证据的运用。证人证言是运用得最为普遍的证据 之一，因此对证人的交叉询问势必成为法庭审理中最重要的环节。然而，与英美国家 的交叉询问制度相比，我国现有的询问制度由于法律规定的模糊性、滞后性和司法操 作中存在的各种弊端等方面的原因，使得刑事庭审中控辩双方对证人的询问存在一个 “走过场 的司空见惯的现象，日渐成为制约我国刑事诉讼改革完善的瓶颈。我国刑 事诉讼法中确立的询问制度远远没有发挥应有的作用，离预想的目标还存在较大的差 距。因此，有必要对我国现有的询问制度与英美典型的交叉询问制度做出对比，进而 对我国引进交叉询问制度的正当价值作出合理分析，最后对如何完善交叉询问制度在 我国的运行提出了几点建议。鉴于学界对美国典型交叉询问制度所包含的基本程序、 适用主体和对象、顺序、范围以及适用规则等已无过多争议，因此文章在此不予过多 叙述。 第一章我国现有制度与典型交叉询i 浯- n 度的差距 刑事诉讼交叉询问制度研究 第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距 一、我国刑事诉讼中现有询问制度的立法规定 1 9 9 6 年我国刑事诉讼法修改的最大特点之一就是引进了英美法系的对抗制 因素，通过一系列的法律和司法解释的规定，初步确立了控辩双方的询( 讯) 问制度。 这集中体现在刑事诉讼法第1 5 5 条和第1 5 6 条的规定中，其中第1 5 5 条规定了可 以讯问被告人的人员和顺序，第1 5 6 条规定了可以询问证人、鉴定人的人员和顺序以 及证人作伪证需负的法律责任等。此后，最高人民法院关于执行( 中华人民共和 国刑事诉讼法) 若干问题的解释( 以下简称解释) 中第1 3 2 条至1 4 8 条还分别就 询问的主体、对象、顺序等做了补充规定。其中1 4 3 条规定：“向证人发问，应当先 由提请传唤的一方进行，发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。 第1 4 5 条 规定：“向鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长 准许，也可以发问。 第1 4 6 条还规定了交叉询问应遵守的规则：“( 1 ) 发问的内容应 当与案件的事实相关；( 2 ) 不得以诱导方式提问；( 3 ) 不得威胁证人；( 4 ) 不得损害 证人的人格尊严。 等等。最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则( 以下简称规 则) 第3 3 8 条规定：“证人在法庭上提供证言，公诉人应当按照审判长确定的顺序向 证人发问。公诉人应当首先要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行连贯陈述。 证人连贯陈述后，公诉人经审判长许可，可以对证人发问。当事人和辩护人、诉讼代 理人对证人发问后，公诉人可以根据证人回答的情况，经审判长许可，再次对证人发 问。 从立法规定上看，我国现有的询问制度主要包括以下内容：第一，调查被告人、 被害人，应当先由他们陈述案情，然后控辩双方可以对其进行发问。审判人员认为有 必要时也可以发问。第二，在调查被告人、被害人以后，首先由控方举证，然后由辩 。我国刑事诉讼法第1 5 5 条规定：“公诉人在法庭 ：宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯 罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人。附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可， 可以向被告人发问。审判人员叮以讯问被告人。第1 5 6 条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供 证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对 证人、鉴定人发问，审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判长可以洵问证人、鉴定人。 2 刑事诉讼交叉询问制度研究第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距 方举证。证人、鉴定人除由审判庭根据需要传唤的以外，可分为控诉方要求传唤的和 辩护方要求传唤的。第三，调查证人、鉴定人，应当首先由审判长核实其身份及与案 件的关系，告知法律责任并让其在保证书上签字。在这一开始程序结束后，即先由传 唤证人的一方询问，然后经审判长许可再由对方询问。审判人员认为必要时，可以询 问证人、鉴定人。第四，询问证人、鉴定人应当遵循一些特定的规则要求，如发问 的内容应当与案件的事实相关、不得以诱导方式询问、不得威胁证人、不得损害证人 的人格尊严等。第五，确立了不当询问的异议制度。审判长认为发问内容与案件无关 或者发问方式不当时，应当制止。控辩双方认为对方发问的内容与本案无关或者发问 方式不当并提出异议的，审判长应当判明情况予以支持或驳回。 根据现行刑事诉讼法和相关司法解释规定可以看出：首先，我国法庭调查程序与 过去由法官积极性职权调查相比已经发生了较大的转变。在新的庭审方式下的法庭调 查过程中，审判人员的主要职责在于引导法庭调查集中地、有针对性地进行，审判人 员尽管仍然享有对存有疑问的问题补充讯( 询) 问的权利，但其讯( 询) 问仅具有查 缺补漏的性质；审判人员不再包揽证据的调查，讯问被告人、询问证人、鉴定人、向 法庭出示物证并陈述意见等法庭调查活动，主要由公诉人、当事人和辩护人、诉讼代 理人进行；其次，我国刑事庭审由控辩双方向法庭举证，因双方立场相对，体现在人 证调查上，只能采用具有抗辩式特点的询问方式，即正面询问与反面询问相结合的询 问，这就纳入交叉询问的基本模式；再次，立法和司法解释中对询问顺序和询问方式 的规定，体现了一些交叉询问在技术方法上的重要特征。即发问以控辩双方为主进行， 首先由传唤证人的一方询问，然后由诉讼对方询问。这种调查主体的多元性和询问内 容及方法上一定程度的抗辩性，使得这种人证调查具有了交叉询问的基本的外部特 征。由此可见，我国刑事诉讼法中确立的询问制度，尽管在程序上和内容上与英美 法系国家还存在较大程度的差异，还不能称其为典型的、严格意义上的交叉询问，但 与之前完全由法官进行职权询问相比无疑是很大的进步。 。龙宗智：论我国刑事审判中的交叉询问制度，载中国法学2 0 0 0 年第4 期，第8 6 页。 窜同上。 3 第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距刑事诉讼交叉询问制度研究 二、我国现有制度与美国典型交叉询问制度的差距 尽管我国已经初步确立了询问制度的雏形，但是由于改革的不完善，加上我国特 殊的法律文化传统、制度背景和运行条件，使得我国现有的询问制度与美国典型的交 叉询问制度相比，又呈现出一些显著的差距。 ( 一) 现有的制度设计并未体现出交叉询问的权利属性 在美国，交叉询问制度是为了实现刑事被告人的质证权而发展出来的一种询问证 人的制度，交叉询问权既是质证权的必然结果，也是质证权的内在要求。因此可以说， 交叉询问的权利基础是公民的质证权。质证权被视为体现公民宪法权利的一种设置， 同时也强调对被告人的权利保障。这种质证的权利主要是通过美国联邦宪法第六修正 案中的对质条款得以保障。宪法第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告人享 有同对立证人对质的权利；以强制程序获得对其有利的证人；并获得律师帮助为 其辩护 。同对立证人对质的权利存在于所有刑事案件审理过程中，包括审判、预审 和针对未成年人犯罪的审理过程。同对立证人对质的权利包括下列各项子权利：交叉 询问证人，在审判期间到庭，在审判中与证人当面对质和了解检方证人的身份。而 交叉询问证人的权利正是对质权项下应有的内容。实际上，美国联邦最高法院多数人 倾向于这样一种观点，即对质条款的主要目的就是保障交叉询问的权利。而且，法官 已经被授予在民事诉讼中采取宪法性保护措施的权力。 正如美国学者格雷汉姆所称：在英美法中，“对证人进行交叉询问具有一种权利 上的属性，交叉询问构筑了正当程序的重要层面。” 交叉询问是保证证人语言准确、 完整的一项主要措施，经过专业的交叉询问后，证人证词中的任何谎言或错误可能被 发现并揭露，专业律师可能引出对其当事人有帮助的证言。若当事人交叉询问的权利 被剥夺，将会产生一些不利的法律后果，通常存在这样的情况：( 1 ) 一方当事人出于 自身利益的考虑，没有正当理由不能回答交叉询问的问题，将使对方当事人获得攻击 直接询问中证言的权利。( 2 ) 非当事人证人拒绝交叉询问，将导致排除该证人的直接 o ( 美) 罗纳尔多v 戴尔卡门：美国刑事诉讼一法律和实践( 第六版) ，张鸿巍等译，武汉大学出版社2 0 0 6 年版，第5 3 2 页。 ( 美) 约翰w 斯特龙主编：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 6 页。 m i c h a e lh g r a n h a m ，w i t n e s si n t i m i d a t i o n ，转引自毕玉谦：民事证据法及其程序功能，法律出版社1 9 9 7 年版， 第2 8 6 页。 4 刑事诉讼交叉询问制度研究第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距 询问证言。该措施有利于遏制当事人串通证人拒绝作证的念头，有力地保障了交叉询 问的权利。( 3 ) 证人主张生病或精神上的不适，而不接受交叉询问或不能完成交叉询 问的，如果法官认为确属“作证不能 ，可以采纳证人的直接询问证言，但应当向陪 审团发出警告性指示，说明没有经过交叉询问的证言存在的弱点。( 4 ) 在交叉询问之 前证人死亡，除非情况发生在交叉询问方主张或同意推迟交叉询问期间，则交叉询问 方有权要求取消直接询问的证言。但在刑事诉讼中死亡的若是控方证人，那么宪法上 强制规定排除该证人直接询问的证言。( 5 ) 交叉询问没有彻底完成时，应根据实际情 况区别对待：实质完成而形式上似乎还未结束的，应当视为已经完成；但在某些情况 下，如果只实质完成一部分，则完成部分涉及的直接询问证言可以采纳，其余部分应 当受到攻击。( 6 ) 法官运用自由裁量权完全剥夺交叉询问机会或武断缩短一个重要交 叉询问的程序，将成为撤销判决的理由。 因此在美国，交叉询问作为被告人或其他当事人的一种宪法赋予的重要权利，具 有不可剥夺性，一旦失去或部分失去交叉询问权时，就可以寻求一种正当程序救济， 如申请法院确认侵犯被告宪法权利的诉讼行为无效等，这使得证人出庭制度以及被告 方的质证权得到实现，使交叉询问得以有效进行，也使庭审趋于实质化，因为判决的 结果在相当程度上取决于庭审中的询问结果。然而在我国现有的制度设计中，法律 与司法解释都没有将交叉询问权规定为当事人的一项基本权利，理论界虽然有不少学 者研究交叉询问权，但通常都是从有利于协助法官审查判断证据真伪这一角度出发 的，着眼于它的质证功效，而很少将其定位为当事人的基本权利。在司法实践中，法 律规定的控辩双方对不利证人的询问仅仅作为一种和法官职权询问并列的言词证据 的庭审质证方式，也并非被告人或其他当事人不可剥夺的基本权利。我国刑事庭审中 对言词证据质证方式的设置目的无非就是为了发现案件真实，当存在其他方法对于发 现案件真实更为有效或者更为便利之时，交叉询问就处于一种随时被抑制或者替代的 地位。此外，由于交叉询问权的在庭审中的必要性没有通过其他法律条款或制度得以 体现，当被告人或其他当事人的交叉询问权受到侵犯时的惩罚或救济程序也就无从谈 起。 龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 1 0 页。 5 第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距 刑事诉讼交叉询问制度研究 ( 二) 现有制度缺乏交叉询问运行阶段的区分 美国典型的交叉询问制度分为主询问、反询问、再主询问、再反询问等四个基本 的运行阶段，每一个阶段具有各自的功能和目的。但实践中交叉询问并非只有这四个 基本阶段，如果当事人各方还有需要询问的事项，可以不断重复再主询问、再反询问 的过程。同样，交叉询问也并非都要经过上述四个阶段。交叉询问的第一阶段，即本 方主询问是交叉询问中必不可少的程序。但若证人无足轻重，对方当事人也可能不进 行交叉询问，当然也就不会出现再主询问、再反询问等阶段。因为质询是当事人的一 项权利，他可以行使，当然也可以放弃。 对询问阶段的区分影响着各个阶段的顺序、范围、功能或目的以及各个阶段适用 的规则。就询问的顺序而言，正确界定交叉询问的提问顺序，即决定谁有权进行主询 问和谁有权进行反询问，对于当事人双方权利配置和交叉询问的运行具有非常重要的 意义。在一般情况下，证人由提请传唤的一方进行主询问开始，以此揭示有关案情的 事实，随后由相对方进行反询问，以攻击证人证词的错误和不实之处。反询问完毕， 由提证方进行再主询问，试图维护和恢复主询问时证词的证明力，随后再由相对方进 行再反询问，如此周而复始地进行下去。 就询问范围而言，在主询问中，进行主询问的一方有权根据本方的诉讼目标灵活 设定询问的范围，处于相对主动的地位。主询问应围绕待证事项及其相关事项进行 ， 目的在于取得有利于主询问方所主张的事实的证言。主询问通常采用无结尾的问题询 问，即要求证人对事件作叙事性陈述或者是确定证人对事物的反应等。因此，主询问 的范围一般没有十分严格的限制，所有与本案相关有助于证明本方诉讼主张的事实均 可纳入主询问的范围。反询问的范围是否应当限于主询问中涉及的主题，对于这个问 题的处理办法则在美国各个司法辖区差异很大。在美国的少数州，秉持传统的开放性 规则，交叉询问人不限于主询问中所涉及的问题，所有与案件实体有关的问题都可以 进行询问，包括仅与交叉询问人一方案件或者积极抗辩有关的事实。美国大多数州和 联邦证据规则认为反询问必须被限制于主询问所涉及的事实范围之内，但是出于 。何家弘：证人制度研究，人民法院f f 版社2 0 0 4 年版，第3 9 1 页。 圆根据英美法系的关联性法则，具有关联性的相关事项也可以被纳入作为主询问的范围，并不以待证事项或者重 要关系事项为限。 6 刑事诉讼交叉询问制度研究第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距 弹劾目的的反询问也不局限于主询问中提出的事实。因为在主询问中，证人的提出 方通常不能主动支持证人的可信性，即在法律上假设证人的品格是良好的，在出现对 证人的可信性的任何攻击之前，提出方通常不能引出仅仅与证人可信性有关的证言。 倘若交叉询问人提出异议，也给主询问人提供机会证明己方证人的可靠性。基于此， 在交叉询问中，询问证人的可信性的机会是公平的。 就各个阶段所适用的询问规则而言，美国典型交叉询问制度通常在主询问中采用 禁止质疑己方证人、禁止诱导性询问、禁止提出先前一致的陈述等规则；反询问中则 采用允许进行诱导性询问、一般可信性的弹劾、以及针对鉴定人、性侵害犯罪被害人 等特殊证人的反询问法则，甚至还有对反询问的提问方式和性质等问题进行规制的规 则，等等。这些规则的适用完全是在对交叉询问进行阶段区分的前提下，若没有明确 的交叉询问运行阶段，则这些规则将会失去存在的意义。 反观我国现有的询问制度，法律和司法解释中都没有明确的交叉询问运行阶段的 区分，更不用说对各个阶段的顺序、目的、范围以及周密的技术规则进行明确的规定 了。我国刑事诉讼法对询问的范围仅有一点限制，即1 5 6 条规定：“公诉人、 当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为 发问的内容与案件无关的时候，应当制止。 发问的内容与案件是否“无关 ，是一个 并不明确的标准，有关、无关是一个逻辑判断的问题，往往公说公有理，婆说婆有理。 范围的不确定模糊了主询问与反询问的功能设置，不利于交叉询问制度发现真实和 维护公平、正义之价值目标的实现。同样我国也尚未对证人的询问顺序进行区分，根 据1 5 6 条的规定，多个诉讼活动的主体进行的诉讼行为在询问证人时，无论哪一方提 出的证人都依公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人的顺序进行，或者由审判长依职 权确定询问的顺序，这样的顺序安排与典型的交叉询问顺序大相径庭。而最高人民法 院解释第1 4 3 条也仅仅笼统的规定了提请传唤作证的一方先询问再由对方进行询 问的顺序，对一些特殊情况之下的询问方式未作出具体规定，如在控辩双方所提请传 唤的是同一证人的情况下，以及法院依职权传唤证人到庭作证的情况下，究竟是依何 美国联邦证据规则第6 1 1 条( b ) 项“交叉盘问的范围”规定：“交叉盘问戍当限于直接盘问的主题与证人 可信性相关之事项。法院町经自由裁量，允许像侄直接盘问中那样对附加问题进行查问。” ( 美) 约翰w 斯特龙主编：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 0 页。 许兰亭：试论交叉询问艺术兼淡刑辩律师的基本功，载河南司法警官职业学院学报2 0 0 3 年3 月刊， 第l 卷第l 期，第9 8 页。 第一章我国现有制度与典型交叉询i 。- i n 度的差距 刑事诉讼交叉询问制度研究 种顺序进行询问未作出明确规定，导致在刑事审判实践中的实际做法不统一。再者， 解释1 4 6 条规定在询问过程中统一适用同样的规则，并未针对交叉询问各个阶段 的不同功能制定相应的规则和要求，这突出体现在禁止诱导性询问规则的适用上，这 与典型的交叉询问制度中诱导性询问规则大相径庭( 下文将详细阐述) 。 ( 三) 具体规则的缺失造成交叉询问秩序的混乱 l 、缺乏证人分类规则 在美国，将出庭接受交叉询问的证人分为控方证人和辩方证人。控方证人是指由 控方申请出庭作证，并能提供有利于控方证言的证人，辩方证人是指由辩方申请出庭 作证，并能提供有利于辩方证言的证人。这种分类对于交叉询问顺序、范围、规则的 确立具有非常重要的作用，也是交叉询问进行的前提。只有把证人分成对抗性的两类 才能顺利的进行主询问、反询问等询问步骤并遵守相应的规则。例如在主询问中，由 于是对己方证人进行询问，所以原则上不得弹劾己方证人的可信性而且不得对己方证 人进行诱导性询问；而在反询问当中，询问人不仅可以对证人的证言可信性和品格提 出质疑，而且可以对证人进行诱导性询问。 我国缺乏像美国一样的对抗性证人分类规则。尽管根据解释第1 4 3 条的规定， 控方的证人将由控方先行提问，辩方的证人由辩方先行提问，这样从实际操作的层面 来看我国似乎已经具有证人分类的雏形。但是我国法律并没有规定对不同证人适用不 同的规则，特别是没有区分诱导性询问和弹劾证人可信性的询问在主询问和反询问中 的区别，导致庭审中对证人进行控方证人和辩方证人的划分的意义十分微小。而刑事 庭审中法官有权传唤证人出庭作证以及自由裁量确定控辩双方的询问顺序，由此导致 难以统一规范交叉询问的顺序和范围，造成交叉询问的混乱。 2 、对证言导出的方式规则不尽相同 证人证言的导出方式可以分为叙述式和问答式。问答式证言导出方式是典型交叉 询问制度的一个重要特征，它要求询问者要针对待证事实的各个具体问题分别提出， 而证人必须对向他提出的具体问题作简单且明确的回答。这种方式要求证人提出证言 只能用简明的语言来回答连续提出的问题，防止证人不着边 一方能够及时地对不当询问提出异议。大多数英美法系国家 研究，中国人民公安人学出版社2 0 0 7 年版，第2 9 5 页。 8 刑事诉讼交叉询问制度研究 第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距 的学者以及法官、律师等都对问答式陈述方式持肯定态度，认为该方式下的证言语意 清楚、明确没有另作解释的余地，且针对单一问题做出分别的具体回答，弥补了证人 作证能力的不足，同时也避免了由于证人不知法律上的关键问题所在而使得证言过于 冗长琐碎，节省了法庭审理的时间。采用这种问答式的证言导出方式的前提是因为 美国采取陪审团审判，证人若使用连续性陈述方式使得辩方在没有来得及提出异议的 情况下，导致许多不该讲的证言已经讲出去了，从而误导陪审团对事实的认定。但是 这种方式由于允许询问者根据自己的目的、策略有选择性的进行询问，当询问者的目 的达到时就会戛然而止，常常会使案件的真实情况发生扭曲。 在我国现行的刑事诉讼法中，对被告人的调查明确规定首先由其进行陈述， 然后再对被告人进行讯问。最高人民检察院规则对证人的询问方式作出规定，即 证人在法庭上提供证言，公诉人应当首先要求证人就其所了解的与案件有关的事实进 行连贯陈述，证人陈述后，公诉人也可以直接发问。 由此可见，我国采用的是叙述 式和问答式相结合的方式。采取这种方式与我国刑事诉讼长期注重客观真实的观念不 无关系，尽管这样的做法减弱了举证和质证的抗辩性，使之更接近于法官的职权询问， 但有利于保证证言的语意连贯性和完整性。这种做法符合我国的职业法官审判制度， 随着法官素质的不断提高，他们受到不具有可采性证据影响的可能性很小，这样既可 以保证证人自由叙述的准确性，又可以兼顾采取问答式对案情叙述的完整性。但是我 国法律和司法解释中并没有规定对辩方传唤的证人以及被害人、鉴定人、庭外笔录制 作人等如何进行询问，使得证人证言导出方式的规定不统一，不利于实践中的具体操 作。 3 、诱导性询问( 1 e a d i n gq u e s t i o n s ) 规则不尽相同 所谓诱导性询问，是指询问者在问题中含有其想要的答案，并暗示被询问者按其 想要的答案回答的一种询问方式。或者将需要被询问者作证的有争议的事实假定为业 已存在的事实而加以询问。诱导性询问规则是保证举证和质证有利于揭示案件真相而 不是远离这些真相的一项重要规则。根据美国联邦证据规则第6 1 1 条( c ) 项规 。何尚先：刑事证人i - ；r f - i 之法则，载刑事法杂志第3 9 卷第l 期。 最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第3 3 8 条规定：证人在法庭j ：提供证言，公诉人应当按照审判长 确定的顺序向证人发问。公诉人应当首先要求证人就其所了解的j 案件有关的事实进行连贯陈述，证人连贯陈述 后，公诉人经审判长许可，可以对i j e 人发问。证人不能连贯陈述的，公诉人也可以直接发问。发问应当采取 问一答形式，提问应当简洁、清楚。” 9 第一章我国现有制度与典型交叉询问制度的差距刑事诉讼交叉询问制度研究 定，作为一般原则，在主询问的过程中，除非例外情况，律师不得使用诱导性问题质 证自己的证人。这样规定的原因在于，律师对证人进行盘问的主要目的是查清案件事 实。如果允许律师在主询问中使用诱导性问题，可能会产生以下后果：证人在作证时 按照律师所期望的，而不是自己所知悉的关于案件事实的版本进行陈述：证人可能会 对案件事实产生错误记忆或者干脆怠于回忆自己知悉的案件事实；陪审团也可能会因 为证人似乎总是按照律师的意图对事实进行陈述，而对证人的可信性产生怀疑。而在 反询问中，一般允许诱导性询问，向对方当事人传唤的证人提出诱导性问题是反询问 的主要功能，否则反询问就无法进行。主询问方传唤的证人往往对相对方持排斥、不 合作的态度，他们不会主动去迎合相对方的反询问，也不易于受到相对方的暗示。律 师通过使用诱导性问题可以对证人的回答进行更严密的控制，并且从可能不愿提供事 实的不利证人那里得到重要的信息。同时反询问中所提出的诱导性问题也是与陪审团 的审理方式相适应的，它是通过证伪的方式来发现事实不成立，以供事实审理者最终 认定证人证言虚假的一种调控装置。应当提出的是，上述规则并不是绝对的，分别存 在例外情况。主询问中允许使用诱导性规则的通常是那些不会引发某种改变陈述事实 真相的危险、而是引出必要的信息使诉讼程序得以迅速进行的情形。而反询问中禁止 诱导性询问的通常是证人对反询问方表现出明显的友好、迎合或屈从的态度或者容易 使证人陷入错误的诱导性询问的情形。 我国的询问制度并不存在主询问和反询问阶段的区分，更不存在主询问或反询问 阶段对诱导性例外的相关规定，而是在司法解释第1 4 6 条第( 二) 项中规定询问证人 不得以诱导方式提问，如此“一刀切 的做法完全排除了反询问方的诱导性提问的权 利，未免过于武断。如果控辩双方反询问对方证人时也禁止交叉询问，就很难发现对 方证人证言的虚假之处，无法发挥交叉询问的作用。最高人民检察院规则第3 3 5 条对诱导性询问区分为“可能影响陈述或证言客观真实的 和“不影响陈述或证言 客观真实的”诱导性询问，在庭审中加以区别对待而非一概加以禁止，体现了该规定 在一定程度上的科学性。但是实践当中对“可能影响陈述或证言客观真实 的标准仍 然十分模糊，且缺乏一定的可操作性，可能导致询问过程中难以把握确定。 第3 3 5 条：“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不 当讯问、询问。辩护人对被告人或者证人进行诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问可能影响陈述或者证言 的客观真实的，公诉人町以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证占不予采纳。” 1 0 刑事诉讼交叉询问制度研究第章我国现有制度j 典型交叉询i 洒- j n 度的差距 4 、缺乏敌意证人( h o s t i l eo ra d v e r s ew i t n e s s ) 规则 美国典型的交叉询问制度一般禁止在主询问阶段弹劾证人的可信性。其原因是当 事人一方申请传唤的证人，不仅在于该证人可提供证据，而且所提供的证据应当足以 信赖，所以应该没有可信性弹劾的问题。然而证人的证言有时会损及主询问人的利益， 而主询问程序中也可以申请传唤对方当事人或敌性证人进行询问，并以弹劾其可信性 为目的，如果不允许主询问人弹劾证人的可信性，显然有违证据检验的目的。美国 联邦证据规则在1 9 8 7 年修正后规定，“任何一方，包括传唤该证人的一方，都可 以对证人的可信性进行质疑。朐对于证人证言出乎主询问人意料或损及主询问人利益 的，弹劾应局限在证言的可信性。这是典型交叉询i 苗- j n 度中确立的“敌意证人规则， 即主询问方如果认为本方证人做出了反戈一击性的证言，陷本方于不利境地，便可以 申请法官宣布该证人为“敌意证人 。得到法官的支持后，提证方便不受主询问规则 的限制，可以按反询问规则对该证人进行诱导性询问，也可以弹劾、质疑此证人的可 信性。 “敌意证人 的现象在我国刑事审判中确实存在，如某些强奸案件、贪污受贿案 件等，但我国却缺乏规则予以调整。控方( 检察院) 证人一旦“反水”，控方并不是 要求法院宣布其为“敌意证人，而是自行惩罚，且惩罚手段五花a i - j 。反之，辩方 证人“反水”则辩方无可奈何，因为控方是行使批捕权、起诉权的强大国家机关，而 且是法律监督机关。这也是许多律师感叹和抱怨控辩双方地位严重不平等的原因和现 象之一。 5 、缺乏详尽的当事人异议规则 交叉询问制度强调当事人双方的举证、质证的作用，主导庭审的进行，法官居中 裁判，不主动干预庭审中控辩双方的活动，即使一方当事人的行为出现违规情况，如 果另一方当事人不提出异议，法官则推定其行为合法而不加干涉。当然如果出现重大 违法行为，侵犯了被告人的公平审判权，上诉审程序中可以推翻一审判决。由于交叉 询问是一种有着严格的顺序、范围和规则的制度，其发挥作用的前提是控辫双方的口 头提问，因此正确的提问方式至关重要，否则将影响交叉询问制度功能的发挥，不利 。陈建民：美国刑事诉讼中交叉询问的规则与技巧，载法学2 0 0 4 年第4 期，第1 l l 页。 。( 美) 罗纳德j 艾伦等：证据法一文本、问题和案例，张保生等译，高等教育出版社2 0 0 6 年版，第1 1 9 页。 许兰亭：刑事一审程序理论与实务，中国人民公安火学f | 版社2 0 0 2 年版，第1 6 1 页。 对案件的正确判决造成严重的不利影响，但法官对该异议没有支持而是驳回异议，使 得这一严重违反询问规则的证据成了定案依据。这种情况怎么办? 我国法律也没有 规定异议的后果。 ( 四) 被告人与被害人地位的错置违背制度设置的初衷 在典型的交叉询问制度中，检察官和律师是询问的主体，作为辩方的被告人也是 询问主体，而交叉询问的对象主要是证人，包括专家证人( 鉴定人) 和被害人。在美 国，被告人是否作证有其决定的自由，只有当被告人自愿放弃沉默权选择出庭作证时， 控辩双方才可以对其进行询问。如果选择作证，就要坐在证人席上，其地位与一般的 证人相同，而且也要经过宣誓。被告人在作证时也必须面对询问、伪证、藐视法庭等 罪名的威胁，如果选择不宣誓陈述，将面对不利推断的危险。而被害人作为控方证人， 处于询问对象的地位。美国的检察官作为控方，代表国家和被害人