（诉讼法学专业论文）我国民事诉讼缺席审判制度研究.pdf

i 摘 要 摘 要 缺席审判是指法院在一方当事人于言词辩论期日缺席的情形下， 对案件进行 审理并作出判决。缺席审判是针对一方当事人出现缺席情形时，为了避免诉讼迟 延和诉讼不公， 而不得不采取的一项措施。 作为民事诉讼中一项不可或缺的制度， 缺席审判制度承载着三方面的功能：一是保障人民法院民事审判权的正确行使； 二是保护当事人的诉讼权利；三是实现诉讼效率与诉讼公正。为了充分发挥缺席 审判制度在权利救济和程序保障上的作用， 西方国家形成了缺席判决主义与一方 辩论主义两种具有代表性的缺席审判制度模式。 而我国的缺席审判制度由于受长 期以来形成的超职权主义诉讼模式和片面追求绝对客观真实的诉讼观念的影响， 在制度设计和实践运作当中都存在严重的缺陷。具体表现在：立法粗疏、可操作 性差，导致诉讼效率低下；对原、被告缺席区别对待，违背了当事人地位平等原 则；缺席判决由法院依职权作出，侵犯了当事人的处分权；现有对缺席判决的救 济手段不符合程序正义原则的要求等。 这些缺陷的存在导致我国的缺席审判制度 在司法实践当中难以实现其应有的功能。笔者认为，在国外的两种缺席审判制度 基本模式当中，一方辩论主义模式更好地协调了民事诉讼中实体正义与程序正 义、诉讼公正与诉讼效率等诸种价值，体现了对程序安定性的追求；而缺席判决 主义模式也有其独特的功能，经适当改造，可以克服一方辩论主义的局限性。基 于两种立法模式优劣利弊的比较，并结合我国的实际情况，笔者主张在我国建立 以一方辩论主义模式为主体、 以缺席判决主义模式为补充的缺席审判制度。 同时， 对缺席的含义作出重新界定，明确缺席审理程序适用的要件，完善对缺席判决的 救济手段等， 以形成一个完整、 系统的制度体系， 确保民事诉讼价值目标的实现。 关键词：民事诉讼；缺席审判；一方辩论主义；缺席判决主义 ii abstract trial by default means trial by court in the situation of one partys default during the period of word debate. trial by default is used for avoiding delayed litigation and unjust litigation. as one indispensable system of civil litigation, trial by default has three aspects of function: firstly, ensure that the civil jurisdiction is utilized properly; secondly, protect two parties litigation right; thirdly, realize the efficiency and equity of litigation. in order to bring the function of trial by default system on rights relief and procedure protection into play better and fully, western countries have developed two typical modes of trial by default system, that is doctrine of trial by default and doctrine of exparte debate. in our country, however, with the influence of procedural idea that is in pursuit of absolutely objective authenticity and the procedure mode of transgress of authority formed chronically, the system of trial by default has serious drawbacks in system designing and practice operating. they embodies as follows: simple and crude legislative techniques and bad operability leading to low procedural efficiency; making a difference between plaintiff and defendant which betrays the principle of litigation equality; trial by default initiated by court infringing partys disposal right; the existing remedy methods for default judgement violating the principle of procedural justice and so on. the existing of these drawbacks results in the function of trial by default system in our country is hard to be realized. this paper holds that, between two modes of trial by default system, doctrine of exparte debate can better harmonize the substantive justice and procedural justice, procedural impartiality and procedural efficiency and other values, reflect the pursuit of procedural stability; but doctrine of default judgment with its unique function can overcome the limitations of exparte debate by proper improvement. comparing the two modes of trial by default system and combining our countrys specific situations, this paper suggests building a system of trial by default that makes the doctrine of exparte debate as main part and doctrine of trial by default as supplement part, at the same time, perfecting the legislation about standards of default; specifying the conditions of the application of trial by default ; perfecting remedy methods of default judgment, in order to form an intact and systematic structure and ensure the fulfillment of the value target of civil litigation. key words: civil litigation; trial by default; doctrine of exparte debate; doctrine of trial by default 1 引引 言言 缺席审判，是相对于对席审判而言，指人民法院在一方当事人于言词辩论期 日缺席的情况下，对案件进行缺席审理并作出判决。在双方当事人各执一端，法 官居中裁判的等腰三角形民事诉讼结构中，法官的中立角色、对立双方当事人的 攻防角色都处于和谐的状态。对立的双方当事人通过在法庭上平等地展开攻击和 防御活动，全面地展示案情，而处于中立地位的法官则在此基础上运用证据查明 案件事实，正确适用法律，最终做出裁判。通常情况下，民事诉讼当事人为了避 免遭受不利的诉讼后果，都会于言词辩论期日到庭并进行辩论。此刻，等腰三角 形的民事诉讼结构是完整的，也是稳固的。然而，民事诉讼解决的是民事主体之 间的权益之争，而民事主体不论在实体上还是在程序上，都有依法处分其权利的 自由。出席庭审是当事人的一项诉讼权利，当事人可以选择行使，也可以选择放 弃。在司法实践中，随着民商事案件的增多，人口流动的增大，当事人缺席的情 况时常发生，缺席审判案件也相应地呈现出增多的趋势。一旦出现一方当事人缺 席的情形，对立双方当事人之间和谐的攻防状态就会被打破，只有出庭一方当事 人的攻击，而没有缺席一方当事人的防御，出庭一方当事人诉讼权利的行使就失 去了对方当事人权利的制约。同时，法官只能听到出庭一方当事人的陈述，却无 法听到缺席一方当事人的抗辩，兼听则明，偏听则暗，这种诉讼角色、攻防态势、 制约格局等诸方面的残缺与变形，势必导致庭审状态的失衡。如何恢复与重建诉 讼过程的平衡，最大限度地保护双方当事人的合法权利，是现代缺席审判制度设 立的目的和归宿所在。因此，对缺席审判制度的研究有着重要的理论价值和实践 意义。 缺席审判制度作为一项重要的诉讼制度，在世界各国得到了普遍确立。我国 民事诉讼法也对缺席审判做了相关规定，但是由于我国长期受超职权主义诉讼模 式的影响，导致我国的缺席审判制度在诉讼观念和制度设计上都存在严重的缺陷。 缺席审判制度的功能到底是什么，应当以哪些基本原则为指导，什么样的制度模 式才是符合中国国情的立法模式，应当怎样具体完善我国的现行制度，这一系列 问题都亟待解决。 值得欣慰的是这些问题已经引起了国内部分学者和实务界人士的关注，如陈 桂明、李仕春合著有缺席审判制度研究 ，章武生、吴泽勇合著有论我国缺席 判决制度的改革 ，毕玉谦著有缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析等。 他们对缺席审判制度的历史沿革和域外立法等进行了深入、细致的研究，笔者在 前人研究的基础上，经过进一步的思考，提出了关于改革与完善我国缺席审判制 度的一些粗浅看法，以求教于专家同仁。 2 第一章第一章 缺席审判制度概述缺席审判制度概述 1.1 缺席审判的含义及其与相关概念的比较 1.1 缺席审判的含义及其与相关概念的比较 1.1.1 缺席审判的含义及其界定 1.1.1 缺席审判的含义及其界定 通常意义上，缺席审判是相对于对席审判而言的，指人民法院在一方当事人 无故缺席开庭审理的情况下对案件依法审理后作出判决。我国民事诉讼法对“缺 席审判”的含义并没有做出具体规定，相应地，我国的各类民事诉讼法教材和相 关的论文著作等也都只对缺席审判作通常意义上的解释。笔者认为，对缺席审判 的通常意义上的解释仅限于对概念字面意思的理解，缺乏对缺席审判本质的把握， 也没有对缺席审判的内涵和外延作出准确的界定，为了有助于审判人员和社会公 众更好理解和把握缺席审判的内涵和实质，有必要对缺席审判作出准确的定义。 笔者赞同毕玉谦教授对“缺席审判”所作的定义： “所谓缺席判决，是指因民 事诉讼采用直接言词辩论主义，法院所作裁判应以当事人的言词辩论为基础，如 因一方当事人经合法传唤于期日不到场或者虽然到场但未进行辩论陈述，为了防 止诉讼过分延迟或者终无所获，法院根据现已掌握的诉讼资料以及到场一方当事 人的辩论而作出判决的情形。 ” 该定义虽采用的是“缺席判决”这一概念，但实 际上指代的是“缺席审判” 。笔者认为，这一定义对缺席审判的适用情形、条件和 依据等进行了明确限定，此外，该定义还反映了缺席审判的制度目的防止诉 讼迟延或终无所获；体现了缺席审判的核心原则辩论主义原则。 对“缺席审判”概念的界定也就是对其内涵和外延的界定。对缺席审判内涵 的界定重点在于对“缺席”的准确把握。由于我国现行民事诉讼法没有贯彻辩论 主义原则，对“缺席”的界定存在误区，从而导致了对缺席审判内涵把握的偏差。 笔者认为，辩论主义原则是缺席审判制度的核心，因而在对缺席和缺席审判内涵 的界定上也应当体现和贯彻该原则。缺席审判中的“缺席”并不是简单意义上的 “人的缺席” ，而应当是人的“辩论的缺席” ，所以，缺席审判的本质和内涵在于 “一方辩论的缺席”和对“双方辩论的修复” 。 对缺席审判外延的界定则重在对“审判”的把握。缺席审判的外延应当包括 “审理”和“判决”两个阶段。其中审理是判决的前提和基础，判决是审理的延 伸和结果。然而我国民事诉讼法采用的是“缺席判决”的概念，笔者认为，这一 概念在外延上并不能涵盖缺席审判的所有内容，从而导致对缺席审判外延的界定 不准确。 毕玉谦.缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析j.法学评论,2006(3). 3 1.1.2 缺席审判与相关概念的比较缺席审判与相关概念的比较 缺席审判与缺席判决的比较 由于我国民事诉讼法采用的是“缺席判决”这一概念，且对“缺席审判”和 “缺席判决”这两个概念没有作出明确区分，导致在学术上和司法实践中有不少 人用“缺席判决”指代“缺席审判” 。笔者认为， “缺席审判”和“缺席判决”是 两个不同的概念，为了追求学术严谨、避免概念混淆，宜对二者做出明确的区分。 缺席审判是指因一方当事人经合法传唤于言词辩论期日不到庭或者虽到庭但 未进行辩论的情况下，法院根据现已掌握的诉讼资料以及到庭一方当事人的辩论 进行缺席审理并作出判决的情形。缺席审判包括缺席审理和缺席判决两个阶段， 其中，缺席审理是缺席判决的前提和基础，缺席判决是缺席审理的延伸和结果。 缺席判决则具有两方面的含义：一是作为程序意义上的缺席判决，指缺席审 理的后续阶段，即一方当事人缺席的情形下，法院经过缺席审理后对案件作出判 决；二是作为结果意义上的缺席判决，指缺席审判的结果。 笔者认为，不管何种意义上的缺席判决都无法涵盖缺席审判的内容，不能体 现出缺席审理这一阶段的重要性。缺席审判制度是民事诉讼中的一项程序性制度， 而缺席审理阶段特别是其中的法庭辩论阶段是缺席审判的关键。所以，不宜用“缺 席判决”指代“缺席审判” 这一概念。 缺席审判与不应诉判决的比较 缺席审判是指在一方当事人于言词辩论期日不到庭的情况下，法院经审理后 依法对案件作出判决。缺席审判是基于诉讼效率和诉讼公正的需要，并不具有惩 罚性。同时，各国法律对缺席判决一般设置有救济程序，当事人或者通过异议， 或者通过上诉来救济其应有的权利。 不应诉判决这一概念存在于英美法系国家，由于英美法系将诉讼明显分为审 前程序与审理程序，因此被告在审前程序当中未在法定期限内就原告的起诉状提 出答辩的，视为缺席，法院可根据当事人的申请就此作出不应诉判决而终结诉讼。 被告这种不应诉的行为在诉讼中被视为承认原告的诉讼请求，法官在职务上并不 承担调查收集证据的义务。因此，不应诉判决是法院根据当事人不应诉的行为所 作出的败诉判决，在性质上属于一种制裁措施。 且不应诉判决具有终局性，非经 法定程序不得撤销。 由上述可见，缺席审判与不应诉判决的区别首先在于，两者针对的是当事人 不同阶段的缺席行为，缺席审判针对的是当事人在言词辩论期日的缺席行为，不 应诉判决则针对的是当事人在答辩阶段的消极行为。其次，缺席审判包括缺席审 毕玉谦.缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析j.法学评论,2006(3). 汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序m.北京:中国法制出版社,2002:461. 张永泉.缺席判决与不应诉判决制度探讨j.法律适用,2005(1). 4 理和缺席判决两个阶段，而不应诉判决是由法院根据当事人的申请直接作出判决， 不存在缺席审理这一过程。除此之外，缺席判决与不应诉判决在性质和判决效力 等方面也存在着区别。因此，在使用这两个概念时，不能把两者简单地等同起来。 1.2 缺席审判制度的诉讼地位和功能 1.2 缺席审判制度的诉讼地位和功能 缺席审判制度古已有之，经过几千年的历史沿革和变迁，现已在世界各国的民 事诉讼法中得到了普遍确立。该制度源远流长的历史和现在的广泛适用性，就已 经充分体现了其独特的魅力和价值。 1.2.1 缺席审判制度的诉讼地位缺席审判制度的诉讼地位 首先，缺席审判制度是民事诉讼中的一项具体制度。它和民事诉讼中的起诉、 受理、反诉、撤诉、送达、裁判和管辖等制度一起构成了民事诉讼具体制度的总 和。具体制度是相对基本制度而言的，如合议制度、公开审判制度、回避制度、 两审终审制度是我国民事诉讼的基本制度。 “具体制度和基本制度存在着一种层 次、递进关系，基本制度的内容要通过具体制度来反映，而具体制度对基本制度 起保障和辅助性作用” 。 我国民事诉讼法对民事诉讼中缺席审判的适用情形做出 了具体规定，很多西方国家更是从缺席审判的适用条件、适用程序、判决效力和 救济途径等各个方面对之作了完备而又详尽的规定。这些具体的法律规则作为一 个整体构成了缺席审判制度，对民事诉讼立法目的的实现有着重要的意义。 其次，缺席审判制度是民事诉讼中一项不可或缺的制度。民事诉讼以对抗为 基本特征，因而对席审判是民事审判的基本方式。诉讼与审判实际上就是双方当 事人以对抗的立场提出主张和抗辩、进行证明和说服，法官据此认定事实并做出 判决。然而，在某些特殊情况下，一方当事人将诉讼提交法院，法院将之合法送 达对方当事人后，对方当事人却不予积极回应。法院作为社会救济的最后一道屏 障，在当事人主张其权利受到侵害或与他人发生纠纷而请求司法救济时，必须对 其提出的诉讼请求作出回应，对争议作出结论性处理。因此，尽管缺席审判不是 民事诉讼的常态，但因当事人缺席情形存在的可能性，该制度就具备了其存在的 必要性。 最后，缺席审判制度是民事诉讼中的一项辅助性制度。将缺席审判制度称之 为一项辅助性制度，是与对席审判相比较而言，因为毕竟双方当事人均出席庭审 展开攻击和防御才是民事诉讼的常态，此时，双方当事人之间基本上能够保持控 辩平衡、力量对等。但当一方当事人未出席庭审时，这种和谐状态就会被打破。 缺席方当事人因未出席庭审，对其诉讼利益的保护很有可能达不到其出席庭审时 的保护程度，而出庭方当事人也面临着诉讼拖延，利益得不到及时保护的危险。 何文燕.民事诉讼法m.湖南:湖南人民出版社,湖南大学出版社,2001:111. 5 缺席审判制度的设立则解决了这一尴尬局面，该制度设立的目的即在于采取补救 性措施，尽量恢复辩论原则下的抗辩平衡状态。从这个意义上而言，缺席审判是 对对席审判的一种补救，缺席审判制度对对席审判制度起着辅助和保障作用。 1.2.2 缺席审判制度的功能缺席审判制度的功能 缺席审判制度从其产生发展到现在，其功能已经发生了根本性的转变，由古 代的惩罚性措施逐步演变为今天的权利保护性措施。现代各国的缺席审判制度虽 然在具体的制度设计上存在差异，但在设立该制度的目的上却大同小异，均旨在 实现以下三方面的功能： 一是保障法院民事审判权的正确行使。在缺席审判制度产生之初，当事人于 开庭审理期日参加庭审被认为是当事人的一项义务，受国家权力的支配，不出庭 即招致对其不利的结果。后来随着国家权力本位向个人权利本位观念的转变，国 家权力越来越多地受到国民权利的制约。在这种社会背景下，出庭不再被认为是 当事人的诉讼义务，而是一种可以自由处分的诉讼权利，当事人不出庭，也只不 过是放弃自己的权利而已，法院不仅不能因为当事人不到庭就剥夺其实体权利， 而且应当在查明案件事实的基础上保护缺席方当事人的合法权益。因此，完善的 缺席审判制度能够为人民法院审理缺席案件提供依据，以保障民事审判权的正确 行使。 二是保护当事人的诉讼权利。对于缺席审判制度应当侧重保护出庭方当事人 的利益还是缺席方当事人的利益，目前还存在着争议和分歧。从缺席审判制度发 展的历史来看，立法保护存在着从保护出庭方当事人利益向保护缺席方当事人利 益倾斜的趋势。因此，我国学者傅郁林指出，缺席审判制度“对被告权利的过分 保护已达到对原告权利保护不充分和司法资源配置不公的程度” ，以致造成司法实 践中“缺席判决的上诉权被大量利用来恶意逃避债务、拖延诉讼和在上诉中突然 袭击” 。他主张“考虑到我国诉讼费用制度和执行制度对原告保护不充分以及恶意 逃避债务的被告控制不力等因素，缺席审判制度应当以同情遵守法庭纪律一方当 事人通常是原告的立场加以权衡” 。 尽管在具体的制度设计时存在着立 法保护的侧重点不同，但缺席审判制度作为一项民事诉讼制度应当最大限度地保 护当事人的诉讼权利，在这一点上是不存在争议的。 三是实现诉讼效率与诉讼公正。判决做出的理想状态是建立在双方当事人均 出庭并充分进行辩论的基础之上的，在这种状态下所获得的来自各方当事人的信 息与意见能防止法官偏听偏信，也能使判决更具有包容性。但是当事人的诉讼利 益往往决定当事人的诉讼态度，当事人拒不出庭就会使得判决的及时形成受到直 接的威胁。作为诉讼程序上所追求的正义信条，当法院在未经听取一方当事人就 案件事实作出陈述之前，不应作出对其不利的裁判。尽管如此， “诉讼程序的公法 江伟.民事诉讼法专论m.北京:中国人民大学出版社,2005:386. 6 利益又决定了审判不能无止境地坐视一方当事人的恶意懈怠而置另一方当事人的 正当利益要求于不顾，由此决定了一方当事人拒不出庭或即便出庭又不行使诉讼 防御权利，不能合理地成为法院作出判决的障碍” 。 因此，缺席审判是针对一方 当事人缺席的情形而不得不采取的措施，以免诉讼迟延和诉讼不公。 陈桂明和李仕春教授从更具体的层面指出， 完备的缺席审判制度应实现以下功 能： “鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制 缺席情况的发生；在相对意义上尽可能地发现客观真实；最大限度地保护当事人 的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会” 。 这也充分反映了现代缺 席审判制度所承载的价值和功能目标。 1.3 国外缺席审判制度的立法考察 1.3 国外缺席审判制度的立法考察 近代以来，基于诉讼理念与诉讼模式的不同选择，英美法系与大陆法系国家 形成了各具特色的缺席审判制度。 “他山之石，可以攻玉。 ”现介绍几个代表性国 家的缺席审判制度，以便更好地审视与改革我国现行的缺席审判制度。 1.3.1 国外缺席审判制度略考国外缺席审判制度略考 英国的缺席审判制度 根据英国民事诉讼规则的规定，在被告未提出送达认收书或答辩状时， 法院可以不经开庭审理迳行做出缺席判决，但规则规定的某些特殊诉讼案件除外。 缺席判决可通过两种方式取得：如果诉讼请求是特定金额的款项的，或者款项金 额由法院裁决的，或者交付财物但诉讼请求给予被告支付款项选择权的，或者是 上述几种救济的组合的，原告可以通过提交特定文书格式的请求书，取得缺席判 决；如果诉讼请求是除以上列举之外的其他诉讼，或者是民事诉讼规则第 12.9 条规定的仅要求承担诉讼费用的缺席判决，或者是该规则第 12.10 条规定的特殊 类型的诉讼的，应通过请求书取得缺席判决。 缺席判决如果不符合法定要件，法院必须予以撤销。此外，法院还可以根据 以下理由撤销或者变更依该规则做出的缺席判决： （1）被告有实质性胜诉希望的； （2）法院认为存在充分理由撤销或变更该判决的，或者应允许被告就诉讼请求进 行答辩的。在考虑是否撤销或者变更缺席判决时，法院应考虑请求撤销或变更的 当事人是否立即提出了申请。该申请可以由被告提出，也可以由原告提出。缺席 判决被撤销时，原放弃的诉讼请求重新恢复。 由以上介绍可见，英国的缺席审判制度在基本结构上接近缺席判决主义模式， 缺席的主体范围主要限于被告。但在撤销缺席判决的程序中，并不是一经被告异 毕玉谦.缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析j.法学评论,2006(3). 陈桂明,李仕春.缺席审判制度研究j.中国法学,1998(4). 徐昕译.英国民事诉讼规则m.北京:中国法制出版社,2001:54-63. 7 议就撤销判决，而是由法官斟酌被告的理由是否充分，在此过程中法官的自由裁 量权比较大。 美国的缺席审判制度 根据美国联邦地区法院民事诉讼规则的规定，对于请求积极救济的判决， 当事人不应诉或不行使该规则规定的其他抗辩，并且该事实已被宣誓陈述书或其 他方法证明时，书记官应登记该当事人为缺席。缺席判决根据情形分别由书记官 或者法院做出。如果原告对被告请求的是一定金额或者是通过计算可以确定的金 额，而且被告并非未成年人，这时书记官应根据原告的请求或负债额的宣誓书登 记被告承担请求金额和诉讼费用的判决。在其他案件中，有权提出缺席判决主张 的当事人应向法院提出该申请。如证明有正当理由，对缺席判决的登记或判决本 身可予撤销。 由以上介绍可见，在程序结构上，美国的缺席审判制度比较接近于缺席判决 主义模式；但在异议制度方面，规定只有存在法定的正当理由时才能撤销缺席判 决，这体现了注重判决安定性的程序法理，与一般的缺席判决主义立法模式有所 不同。 德国的缺席审判制度 根据德国民事诉讼法的规定，如果原告不出庭参加口头审理，法院可以 根据被告的申请，对原告做出缺席判决，驳回原告的诉讼请求；被告在言词辩论 期日不到庭，原告申请做出缺席判决时，原告关于事实的陈述视为得到被告的自 认。此外，如果当事人虽然出席审理但不在法庭上进行辩论，将被视为缺席。口 头审理不仅包括第一次，而且包括每一次连续审理期日。口头审理的日期通常由 法院规定，缺席的一方也通常被正式、及时地送达了传票。 一方当事人于言词辩论期日缺席，另一方当事人也可以不申请缺席判决，而 申请依现存的记录做出判决。如果案情已经充分明确，能作出此种裁判时，法官 应准许其申请。但是，在适用此规定时，必须符合一个前提，即在此前的一个期 日进行过言词辩论。 受缺席判决宣示的缺席当事人，有权对缺席判决提出异议。如果缺席方在缺 席判决送达之日起两周内以书面方式提出异议，法院将根据异议成立与否，或者 作出支持缺席判决的决定，或者作出撤销缺席判决的新的判决。当异议成立时， 诉讼将恢复到缺席判决发生前的状态，此时，缺席一方当事人必须承担缺席的有 关费用，即使他能在最后判决中获胜。 上述表明，德国民事诉讼法实行的是以缺席判决主义为主的缺席审判制度， 汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序m.北京:中国法制出版社,2002:461-470. 沈达明.比较民事诉讼法初论m.北京:中国法制出版社,2002:187-188. 谢怀栻译.德意志联邦共和国民事诉讼法m.北京:中国法制出版社,2001:82-86. 8 但其中缺席一方承担有关费用的规定有利于防止异议的滥用，同时辅之以一方当 事人选择根据现存记录做出裁判的制度，体现了与一方辩论主义相似的制度机理。 法国的缺席审判制度 按照法国民事诉讼法的规定，如果原告无合法理由不出庭，被告得以请求 实体判决，但这种判决是对席判决而不是缺席判决。这意味着，此前的有关诉讼 资料在做出判决时依然有效。但法官也可以将案件推迟至下一次开庭审理，甚至 依职权宣布传唤失效。 被告经传唤不出庭的，分几种情形处理：如果判决是终审并且法庭传票未能送 交被告本人的，判决为缺席判决；如果判决准许上诉或者传票已经送交被告本人 的，判决视为对席判决。对于对席判决，被告不能提出异议；对于缺席判决，被 告则可以提出旨在撤销该判决的异议。另外，一方当事人在出庭后放弃在要求期 限内完成各项诉讼行为，法官也可以根据其掌握的证据资料，以对席判决作出裁 判。 由此可见，在法国民事诉讼法中，一方当事人不出庭的判决被分别定性为对席 判决或缺席判决。对席判决以上诉为救济方式，缺席判决则以异议为救济方式。 虽然在字面意义上，我们可以说法国的缺席审判制度是缺席判决主义模式，但由 于上述的定性，这种模式的适用范围事实上仅限于被告本人没有收到传票的情形。 正如学者指出的，与以前的制度相比，法国民事诉讼法 1958 年以来的改革保留给 “缺席判决异议”的适用领域明显缩小了。 日本的缺席审判制度 日本 1926 年民事诉讼法完全摒弃了缺席判决主义，代之以一方辩论主义模式 的缺席审判制度。其中有关规定在 1996 年新民事诉讼法中未作任何修改。日本民 事诉讼法将缺席的情况分成两种： 一是首次期日的缺席。原告或被告在最初进行的口头辩论期日不出庭，或者 虽出庭但不为本案的辩论时，法官可以将其所提出的诉状或答辩状或其他的书状 所记载的事项，视为其作出的陈述，命令出庭的对方当事人进行辩论。当案件的 争点确定后，如果认为当事人的证据适当，便将之作为要证事实进行审问。如果 认定缺席当事人不会对出庭当事人主张的事实发生争执时，便将此事实当作自白 的事实。一旦认为该期日里诉讼判决时机成熟便终结辩论，反之，如果认为判决 时机尚未成熟，便指定下次期日，继续辩论。 二是继续辩论期日的缺席。在继续辩论期日里，如果一方当事人缺席，法官 必须重新指定下次期日，继续进行辩论。考虑到继续辩论期日的缺席很容易被当 罗结珍译.法国民事诉讼法典m.北京:中国法制出版社,1999:93-95. 法让文森,塞尔日金沙尔著.罗结珍译.法国民事诉讼法要义（下）m.北京:中国法制出版社,2001:747. 9 事人利用于拖延诉讼，因此，日本新民事诉讼法作出了新的规定，即法官可以视 诉讼进程和当事人的诉讼态度，在认为适当时作出终局判决。但是在口头辩论期 日，只有一方当事人不出庭或出庭不辩论时，必须以出庭一方当事人提出申请为 限。 1.3.2 国外缺席审判制度的基本模式国外缺席审判制度的基本模式 两种基本模式的内容 自近代以来，随着各国立法实践的发展，缺席审判制度形成了两种基本模式： 缺席判决主义模式和一方辩论主义模式。 缺席判决主义的基本内容是，原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院 判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请， 法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一 定的期间内提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。 一方辩论主义的基本内容是，当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭 一方当事人进行单方辩论，辩论结束后，法院根据经辩论确认的事实、已调查的 证据以及缺席方提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出 判决。由于一方辩论主义模式以虚拟的双方辩论的形式来推动诉讼的进程，日本 诉讼法学者也把其称之为对席判决主义。 两种基本模式的价值评析 公正与效率是现代民事诉讼制度的基本价值取向，传统意义上的缺席判决主 义在实现程序正义和诉讼效率两方面是有缺陷的，而一方辩论主义的立法意图正 是为了在一定程度上弥补前者的缺陷。 在追求诉讼正义方面，按照缺席判决主义，当被告缺席时，拟制为被告自认 原告的主张，原告不战而胜。即使被告已在答辩状中陈述自己的抗辩事实和理由， 且能够成立，法官也不予以斟酌，这就使缺席判决与诉讼公正相悖。只有充分给 予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对 立双方辩论的基础上，才符合程序正义和实体正义的要求。一方辩论主义在当事 人一方缺席的情况下，不得根据缺席的效果当然做出对缺席方不利的判决。缺席 方在诉状或答辩状中所主张的事实、记载的事项，被视为已作陈述，该陈述对法 院有拘束力。由此可见，一方辩论主义强调在当事人的意思范围内发现真实，试 图恢复辩论的对立性，以求得攻击和防御的最大平衡，从而使审判结果在一定程 度上获得了正当性。因此，从这个意义上而言，一方辩论主义使判决更接近公正， 更符合现代民事诉讼理念。 在追求诉讼效率方面，由于传统的缺席判决主义设立异议制度，使其难以实 白绿铉译.新日本民事诉讼法m.北京:中国法制出版社,2000:310. 10 现简化诉讼的目的。按照异议制度，被告一旦提出异议，不管有无理由，诉讼都 要恢复到缺席前的状态。如此往复，势必造成当事人消极行使诉讼权利，且常为 被告所恶意利用，导致诉讼拖延。显然，由于异议制度的存在，缺席判决主义在 实现诉讼效率的功能上显得步履维艰。由于一方辩论主义模式并不以缺席方缺席 为由作出该方当然败诉的判决，所以这种判决不能以缺席障碍为由被推翻。 如果 缺席方认为该判决在认定事实或适用法律上有错误，声明不服的，可以按普通的 上诉途径加以救济。一方辩论主义由于完全摒弃传统缺席判决主义的异议制度， 也就避免了因缺席方滥用异议权造成的诉讼迟延的弊端。 但是，并不是所有的国家都采用日本的做法，即完全摒弃缺席判决主义。德 国、法国等在保留缺席判决主义的基础上，将其加以改良。德国民事诉讼法允许 当事人比较两种基本模式的个案优势和风险，来选择适用缺席判决主义程序，还 是适用依现存记录裁判的程序。法国民事诉讼法将当事人一方出庭之后，拒绝在 规定期间内完成诉讼行为，以及原告缺席时没有合法理由，这两种情况下作出的 判决均视为对席判决，自然不准提出异议。只有在被告不出庭，判决是终审且没 有送达给本人传票时，所作的判决才是缺席判决。德国、法国之所以保留缺席判 决主义，是因为一方辩论主义有其自身的局限性，而缺席判决主义经过适当的改 造，可以发挥其独特的功能。 首先，合理的缺席判决主义能够保护当事人的诉讼权利。一方辩论主义是对 双方当事人对立辩论的一种拟制，并没有完全落实辩论原则，法官掌握的信息、 材料和证据是不完整的，因此所作出的判决可能会出现与实际不符的情形，而缺 席方也有可能是出于可谅解的过失而缺席。在一方辩论主义下，缺席方只能以上 诉方式来救济其应有的权利，因而被剥夺了其参加一审法院审理的审级利益。合 理的异议制度一方面给予因正当理由而缺席的当事人以充分的防御权，保护其诉 讼权利，另一方面通过恢复诉讼程序的完全对立辩论，实现实体正义。 其次，缺席判决主义在一定情形下能实现程序简化、诉讼经济的目的。由于 当事人缺席的原因很多，异议制度并非必然导致诉讼迟延。在司法实务中，大多 数缺席情形涉及支付金钱之债。债务人只是感到付款有困难，对债务的存在并无 加以否定的意图，与其支付律师费，并浪费时间和精力，他们宁可不到案，听凭 法院做出缺席判决。在这种情形下，缺席判决主义完成了它真正的任务，这就是 使债权人少花费用，并取得执行名义；法院和法官的负担减轻，简化判决书，加 快诉讼。一方辩论主义尽管避免了因缺席方滥用异议权而使诉讼迟延的弊端，但 不能起到简化程序的作用，操作一刀切，显得呆板欠灵活。 最后，缺席判决主义填补了一方辩论主义难以触及的盲区。即便是把适用一 方辩论主义的情形推至最初辩论期日，但当一方当事人未到案又未提交答辩状的 张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平m.成都:成都出版社,1993:334. 陈桂明.程序理念与程序规则m.北京:中国法制出版社,1999:167. 11 情形出现时，一方辩论主义就会显得无能为力。因为在一方当事人不到庭的情形 下，无任何主张、事实可视为缺席方的陈述。在英国的“固定日期诉讼”和美国 的诉讼中，如果被告既不到案又不答辩时，法院书记官或法官可以根据出席方当 事人的申请直接作出缺席判决。 综上所述，一方辩论主义和缺席判决主义各有长处，在构建一国的缺席审判 制度时都应予以充分的考虑。 白绿铉.美国民事诉讼法m.北京:经济出版社,1996:73. 12 第二章第二章 我国缺席审判制度的现状分析我国缺席审判制度的现状分析 2.1 我国缺席审判制度的现状 2.1 我国缺席审判制度的现状 2.1.1 立法现状立法现状 我国民事诉讼法第 129 条、第 130 条、第 131 条以及相关的司法解释构 成了我国民事诉讼缺席审判制度的整体。但是，我国现行立法仅对缺席审判适用 的具体情形做出了规定，而在缺席审理程序、缺席判决的效力和救济等方面，则 没有作出具体规定。 根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，缺席审判具体适用于以下情形： (1)人民法院裁定不准许撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭；(2)非必 须到庭的被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭；(3) 被告反诉，非必须到庭的原告（即反诉被告）经传票传唤，无正当理由拒不到庭， 或未经法庭许可中途退庭的，法院可针对反诉缺席判决；(4)无诉讼行为能力的被 告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭； (5)有独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中 途退庭；(6)无独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法 庭许可中途退庭，不影响案件的审理；经审理，确定无独立请求权的第三人承担 责任的，对无独立请求权第三人可以缺席判决。 由于法律未对缺席判决的效力和救济作出具体规定，因此法律有关对席判决 的规定同样适用于缺席判决。缺席判决具有与对席判决同等的效力，即一经生效， 就具有拘束力、确定力和执行力。对于未生效的缺席判决，也只能通过与对席判 决同样的途径即上诉来予以救济。 从上述立法规定可以看出，我国的缺席审判制度有以下特点： （1）对缺席的 界定，限于当事人经合法传唤未到庭，或虽到庭但未经法庭许可中途退庭这两种 情形，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席； （2）对原、被告缺 席区别对待。原告缺席按撤诉处理，而被告缺席则作出缺席判决； （3）缺席判决 非依当事人申请而是由法院依职权作出； （4）当事人只能通过上诉的途径对缺席 判决加以救济。 2.1.2 司法现状司法现状 在市场经济的大环境下，我国的社会生活和经济生活发生了前所未有的深刻 变化，这些变化必然影响到我国的司法实践。随着经济交往的增多、经济流转的 加快、人员流动的不确定性等，缺席审判的民商事案件呈不断上升的趋势。以江 苏省阜宁县人民法院的调查数据为例，该院 2004 年至 2006 年受理的民商事缺席 13 审判案件数量分别占案件受理总数的 14%、16%、17.7%。 为避免个案的特殊性， 再以河南省浙川县人民法院 1992 年和 1993 年缺席审判案件的数据为例， 该院 1992 年全年共有缺席判决案件 36 件；1993 年全年 67 件，同比增长 83%。1992 年缺席 审判的总标的额是 4.23 万元；1993 年缺席审判的总标的额是 23.45 万元，同比增 长 454%。在缺席审判的案件中，购销合同和借款合同案件占缺席审判案件总数的 30%，离婚案件占缺席审判案件总数的 70%。 根据上述所列数据，笔者得出以下结论： （1）我国缺席审判案件数量增长较 快； （2）缺席审判的标的额逐渐增长； （3）在缺席审判的案件中，购销合同、借 款合同和离婚案件占绝大多数。 随着缺席审判案件数量不断的上升，法官在审判实践中也不断面临新的问题。 有实务界人士指出，在一方当事人缺席的情况下，法官所能查清的事实毕竟是有 限的，从而使法官陷入两难境地：如果缺席审判，担心案件事实未全部查清，判 决生效后如缺席一方申诉，原判决可能会被认为是错判；如果不缺席判决，又担 心延误审理，导致超审限。 另有人指出，法官遇到被告不出庭或下落不明的案件 往往心有余悸，对已经成熟的案件不敢适用缺席判决，而是延期审理或反复传唤， 甚至有的法官动员原告撤诉。如简单的债务案件被告外出躲债，法官动员原告待被 告已有明确的下落再行起诉或者由原告去寻找被告的下落， 婚姻案件更是如此。 还 有实务界人士称，对一些应该适用缺席审判的案件，因为承办法官对该制度理解 上的偏差而不敢适用，而是改期开庭或再次传票传唤。特别是对被告不出庭、也 未提交答辩状和证据资料的案件，法官对原告提供的证据的真实性和证明力无法 判断，从而劝说当事人撤诉或依职权主动调查收集相关证据。 由此可见，我国的缺席审判制度在实践运行过程中，并没有被适当地加以利 用，因而其价值和功能也没有得到充分地发挥。 2.2 我国缺席审判制度存在的缺陷 2.2 我国缺席审判制度存在的缺陷 由前述我国缺席审判制度的现状可以看出，我国的缺席审判制度不同于缺席 判决主义模式和一方辩论主义模式，具有自己的特点，这些特点其实也是我国缺 席审判制度存在的缺点，这是由我国民事诉讼法的目的和诉讼模式所决定的。由 于诉讼观念的陈旧和立法技术的落后，我国的缺席审判制度具体存在以下几方面 刘军,朱立龙.当前民商事缺席审判案件上升及解决对策eb/ol. /public/detail.php?id=235882.html,2007-02-26. 苏聚财,郭国道.对缺席判决案件的调查与分析j.人民司法,1994(1). 王剑.浅析民商事案件缺席判决制度之弊陷与重构eb/ol. /public/detail.php?id=156731.html,2005-04-01. 王荣朝.完善缺席判决制度的思考eb/ol. 罗火生.完善我国缺席判决制度之探讨eb/ol. /public/detail.php?id=122600.html,2004-07-08. 14 的缺陷。 2.2.1 立法规定