（法学专业论文）论我国相对不起诉制度的完善.pdf

摘要 相对不起诉，又称“微罪不起诉”、“酌定不起诉”、“裁量不起诉”， 是检察机关根据刑事案件的犯罪事实及情节、社会危害性、嫌疑人的人身危险 性、诉讼经济、公共利益等因素而决定不将符合提起公诉证据标准的案件提交 法院审判，从而终止刑事诉讼进程的一项制度，是检察官的最主要的自由裁量 权，是世界大多数国家都已确立的诉讼制度。我国在1 9 9 6 年修改后的中华人 民共和国刑事诉讼法( 以下简称刑事诉讼法) 中明确规定了相对不起诉制 度。 相对不起诉制度产生的司法理念基础是目的刑刑罚观，目的刑论主张刑罚 的目的是预防犯罪，惩罚犯罪只是预防犯罪的手段之一，通过对犯罪人的惩罚 和教育、改造，使之将来在社会上不易、或不再犯罪。这一主张与传统的报应 刑论有很大不同。刑罚目的的转变引起了刑事诉讼相关理念的改变，“有罪必 诉”的起诉法定主义失去了强有力的理论支撑，起诉便宜主义应运而生。以起 诉便宜主义为基础而创制的相对不起诉制度，把不具有可罚性及必要性的犯罪 人尽早地从刑事诉讼中解脱出来，尽可能减少其回归社会的障碍，从保障人权， 打击犯罪及减少诉累等角度考虑，均具有非常积极的价值。 从十余年的司法实践来看，相对不起诉在我国的适用存在一些尚待解决的 问题，首先是适用率明显偏低，造成这种状况存在的原因，一是对相对不起诉 适用范围的立法规定过于狭窄；二是相对不起诉两个适用要件的规定过于模糊、 概括，对其理解在办案过程中存在较大的差异，从而导致其所适用案件的不均 衡；三是我国刑事司法领域长期实行“严打”政策，重打击，轻预防。检察机 关对不起诉率进行严格控制；四是现行法律及检察机关内部对办理相对不起诉 的程序设定过于繁琐。相对不起诉制度在我国适用中存在的第二个问题是适用 相对不起诉的犯罪类型失衡，主要是指相对不起诉对职务犯罪适用比例偏高。 我国的相对不起诉制度在立法设计上也有不合理之处，集中体现在公诉转自诉 的规定。由于实践办案中现实司法环境的复杂性及刑事法律、法规的不完善， 在各地检察机关也不同程度地存在着一些非f 常相对不起诉的案件。造成这些 不起诉案件存在的原因包括：一是由于顾及到本院自侦部门的考核指标，将本 应作法定或存疑不诉的案件作了相对不起诉处理；二是由于法律的盲点而造成 的相对不起诉案件：三是相对不起诉有时作为对“污点证人”的一种从轻处理 手段。 针对相对不起诉制度在我国运行过程中存在的种种弊端，笔者建议通过立 法进行制度完善。初步构想包括五个方面：一是借鉴外国立法经验，将对“公 共利益”的考量设定为相对不起诉的适用条件；二是建议通过对“公共利益” 所包涵内容的明确来对相对不起诉的适用标准进行细化；三是为贯彻宽严相济 刑事政策，应适当拓宽相对不起诉的适用范围；四是改变相对不起诉案件公诉 转自诉的被害人救济方式，代之以被害人司法审查申请制度；五是建议将对不 起诉案件的公开审查制度f 式纳入立法。 将建立刑事和解与相对不起诉制度的衔接机制作为相对不起诉制度完善的 另一重要设计。刑事和解是对贯彻执行宽严相济刑事司法政策的一种探索，刑 事和解与相对不起诉制度在法理上有相通之处，因此有必要开展对相对不起诉 制度与刑事和解对接具体路径的规划，具体应包括刑事案件在公诉阶段开展和 解工作的启动主体、调解主体、实质操作规程、对和解协议的确认四个方面的 制度设计。 解 关键词：相对不起诉起诉便宜主义 目的刑刑罚观宽严相济刑事和 a bs t r a c t r e l a t i v en o n p r o s e c u t i o ni sa l s on a m e d ”p r e t t ym i s d e m e a n o rn o n - p r o s e c u t i o n ” ”f l e x i b l e n o n - p r o s e c u t i o n ”d i s c r e t i o n a r yn o n - p r o s e c u t i o n ”i ti s as y s t e mt h a t p r o c u r a t o r i a lo r g a nt a k i n gi n t oa c c o u n to t h e rf a c t o r ss u c ha sc o r p u sd e l i c t ia n di t sp o l t ， s o c i a lh a r m ，t h es u s p e c t sd a n g e r o u s n e s s ，l i t i g a t i o ne c o n o m i c s ，p u b l i ci n t e r e s ta n ds o o na b a n d o np r o s e c u t i o n so fc e r t a i nc a s e sw h i c hm e e tt h es t a n d a r d so fe v i d e n c ea n d e n dt h ec r i m i n a l p r o c e d u r e r e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e mi s t h eu p p e r m o s t d i s c r e t i o n a r yp o w e r sf o rp r o c u r a t o r sa n di st h el i t i g a t i o np r o c e d u r ew h i c hh a sb e e n e s t a b i s h e db ym o s tc o u n t r i e si nt h ew o r l d o u rc o u n t r yd e f i n i t e l ys t i p u l a t e dt h e s y s t e mi nc r i m i n a lp r o c e d u r el a w w h i c hw a sa m e n d e di n19 9 6 r e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e mt a k e st h ei n t e n tn o t i o no fp u n i s h m e n ta si t s j u s t i c ei d e ab a s e t h ei n t e n tn o t i o no fp u n i s h m e n tc l a i m st h a tt h ei n t e n to fp e n a l t yi s t op r e v e n tc r i m e s ，a n dt h a tp u n i s h m e n to nc l a i m st h a ti sj u s tap r e c a u t i o no ff u t u r e p o s s i b l ec o m m i t m e n tr a t h e rt h a na m e r ep u n i s h m e n to re d u c a t i o no nc r i m i n a l s t h i s o p i n i o ni sv e r y d i f f e r e n tf r o mt h ec o n v e n t i o n a ld o c t r i n eo fr e t r i b u t i o n o r i e n t e d p u n i s h m e n t w h e nt h en o t i o no fp e n a l t yc h a n g e dt h ei n t e n to fc r i m i n a lp r o c e d u r e ， t h ed o c t r i n eo fl e g a lp r o s e c u t i o nw h i c hd e m a n d se v e r yc r i m eb ep r o s e c u t e dl o s ti t s t h e o r e t i c a lb a s e ，a n da c c o r d i n g l yd o c t r i n eo ff r e ee v a l u a t i o np r o s e c u t i o ne m e r g e d t h er e l a t i v es y s t e m ，w h i c hi sb a s e do nd o c t r i n eo ff l e ee v a l u a t i o np r o s e c u t i o n ，i so f g r e a tv a l u ei nt e r m so fs a f e g u a r d i n gh u m a nr i g h t s ，s t r i k i n gc r i m e sa n dr e d u c i n g v e x a t i o u ss u i t c o n s i d e r i n gt h ej u s t i c ep r a c t i c ei nt h ep a s td e c a d e ，t h e r ea r es t i l la l o to fq u e s t i o n n e e d e dt ob es e t t l e df o rt h ec o m p e t e n c eo fr e l a t i v en o n p r o s e c u t i o ns y s t e m f i r s to f a l l ，t h er e l e v a n c ef a c t o ro fi ti sv e r yl o w t h i sa r t i c l ep u t sf o r w a r dt h a tt h e r ee x i s t s o m er e a s o n sa st h ef o l l o w i n g ：f i r s t ，t h el e g i s l a t i o no fr e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m i st o o s t r i c t ；s e c o n d l y ，t h el e g i s l a t i o n o ft w oa p p l i c a t i o ne s s e n t i a l si nr e l a t i v e n o n p r o s e c u t i o ns y s t e mi st o od a r k ，e p i t o m ea n dl e a d st od i v e r s i t yi nt h ep r o c e e d i n g o fc a s e ；t h i r d l y ，t h ec r i m i n a lp o l i c yo f ”a t t a c ks e v e r e l y ”l e a d st oi n e x o r a b l e p u n i s h m e n to nc r i m e s b u ti g n o r i n gp r e v e n t i o n ，a n dp r o c u r a t o r i a lo r g a ns t r i c t l y c o n t r o lt h er a t e o f n o n - p r o s e c u t i o n ；f o u r t h l y ，t h ep r o c e d u r e o fr e l a t i v e n o n - p r o s e c u t i o nw h i c hw a sl e g i s l a t e db yl a wa n dp r o c u r a t o r i a lo r g a ni sf u s s y t h e s e c o n dq u e s t i o no fr e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r yi st h el o s so f b a l a n c eo nc r i m et y p e si nt h ea p p l y i n gp r o c e d u r e s ，e s p e c i a l l yo c c u r sm o s ti nt h e a b u s eo fn o n - p r o s e c u t i o ni nc a s e so fc r i m e sb yt a k i n ga d v a n t a g eo fd u t y t h e r ea r e s o m ew e a k n e s si nr e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o nl e g a ls y s t e m ，w h i c he m b o d ym o s ti nt h e r u l e so fp u b l i cp r o s e c u t i o nc h a n g i n gt op r i v a t ep r o s e c u t i o n s o m ei m p r o p e rr e l a t i v e n o n - p r o s e c u t i o n c a s e sd of l o u r i s ht os o m e d e g r e e i ns o m ec o m m o nl o c a l p r o c u r a t o r i a lo r g a n s ，d u et ot h ec o m p l e x i t yo ft h es o c i a lj u d i c i a le n v i r o n m e n ta n d i m p e r f e c t i o no fc r i m i n a ll a w t h es p e c i f i cr e a s o n sa r ea sf o l l o w e d ：f i r s t l y ，o w i n gt o t h ep e r f o r m a n c ea s s e s s m e n tc r i t e r i as o m ep r o c u r a t o r i a lo r g a nt r e a ts o m ec a s ea s r e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o no n e sw h i c hs h o u l db et h ec a s eo fl e g a ln o n p r o s e c u t i o no r n o n - p r o s e c u t i o nw i t hd o u b t ；s e c o n d l y ，o w i n gt os o m el e g a lb l i n ds p o tt h e r ee x i s t s o m er e l a t i v en o n p r o s e c u t i o nc a s e s ；t h i r d l y ，s o m e t i m e sr e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o ni sa m e a s u r eo fl i g h t e rp u n i s h m e n tf o rt a i n t e dw i t n e s s t h ew r i t e r s u g g e s t t h a tw es h o u l d p e r f e c t t h e l e g i s l a t i o n o nr e l a t i v e n o n p r o s e c u t i o ns y s t e mb e c a u s eo fi t sv a r i o u sd e f i c i e n c yi np r a c t i c e t h ei n i t i a l c o m p o s ei n c l u d e st h ef o l l o w i n gs i xa s p e c t s ：f i r s t l y ，w es h o u l d r e f e rt of o r e i g n l e g i s l a t i o ne x p e r i e n c e s a n dt r e a t p u b l i ci n t e r e s t a sa nc r i t e r i o nf o rt h ea p p l i c a t i o n o fr e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o n ；s e c o n d l y ，t h i sa r t i c l es u g g e s t st h a tw es h o u l ds p e c i f y t h ea p p l i e dc o r d sb ym a k i n gi t sc o n t e n tc l e a r l y ；t h i r d l y ，i no r d e rt oc a r r yo u tt h e c r i m i n a l p o l i c y o ft e m p e rju s t i c ew i t hm e r c yw es h o u l de x p a n dt h es p h e r eo f a p p l i c a t i o np r o p e r l y ；f o r t h l y ，w es h o u l ds u b s t i t u t ev i c t i mju d i c i a lr e v i e wf o rv i c t i m r e l i e fs y s t e mi nw h i c hp u b l i cp r o s e c u t i o nc h a n g e st op r i v a t ep r o s e c u t i o ni nr e l a t i v e n o n p r o s e c u t i o nc a s e ；f i f t h l y ，w es u g g e s tt h a tw es h o u l dp u tp u b l i cr e v i e ws y s t e mo f r e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o ni n t ot h ec o d e ac o n n e c t i o no fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nw i t hr e l a t i v en o n p r o s e c u t i o ns y s t e m i v w i l lb ea l li n d i s p e n s a b l es t r a t e g yf o rt h ep e r f e c t i o no fr e l a t i v en o n p r o s e c u t i o ns y s t e m t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt od e v i s eo u tt h es p e c i f i cjo i n tp a r tb e t w e e nc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o na n dr e l a t i v en o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m m o r e o v e r ，c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n i sa p o w e r f u lj u s t i f i c a t i o no ft h ei m p l e m e n t a t i o no fc r i m i n a lj u d i c i a lp o l i c yo ft e m p e r j u s t i c ew i t hm e r c ya n di te n j o y sg r e a ts i m i l a r i t yw i t hr e l a t i v en o n p r o s e c u t i o ns y s t e m j u d i c i a l l y t h i sp a p e r i sa i m e da tt h ef o l l o w i n gc o n s t r u c t i v ed i v i s i o n s ，t op e r f e c tt h e s t a r t u pm a i nb o d yo fr e c o n c i l i a t i o nd u r i n gt h ep u b l i cp r o s e c u t i o ni nc r i m i n a lc a s e ，t o m e d i a t et h em a i nb o d y ，t of o r m u l a t ea ne s s e n t i a lm a n i p u l a t i o np r o c e d u r e ，a n dt o c o n f i r mt h er e c o n c i l i a t i o nc o n t r a c t k e yw o r d s ：r e l a t i v en o n p r o s e c u t i o n ；d o c t r i n eo ff r e ee v a l u a t i o np r o s e c u t i o n ；t h e i n t e n tn o t i o no fp u n i s h m e n t ；t e m p e rj u s t i c ew i t hm e r c y ；c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n v 引言 在刑事诉讼中，检察机关有权对公诉案件作不起诉处理，这是各国早已确 立的一项终止诉讼的制度。在我国，早在刑事诉讼法颁布之前，就已经实施了 这项诉讼制度。在1 9 5 6 年的肃反运动中，开始出现免予起诉，而后得立法机 关的认可，1 9 7 9 年制定的刑事诉讼法将该项制度明确地纳入公诉权范畴。我国 现行刑事诉讼法将不起诉制度予以细化和拓展，分别规定了法定不起诉、相对 不起诉、存疑不起诉三种类型。在这三种不起诉类型中，相对不起诉制度与1 9 7 9 年刑事诉讼法中的免予起诉制度及肃反期间创制的免予起诉规定在法律内涵上 是一脉相承的，即“罪轻不起诉”，义称“微罪彳起诉”、“酌定不起诉”、“裁量 不起诉 。相对不起诉的适用范围为我国刑事诉讼法第1 4 2 条第2 款所规定的情 形；而法定不起诉适用于刑事诉讼法第1 4 2 条第l 款涉及的诸种情形； 存疑 不起诉适用刑事诉讼法第1 4 0 条第1 款规定的情形。当案情符合这些法定不起 诉与存疑不起诉所适用的情形时，人民检察院别无选择余地，因为不符合提起 公诉所应具备的法定条件，若强行提起公诉，必导致败诉。而相对不诉则不同， 检察官可将其提起公诉而不会导致无罪判决，但考虑到诉讼经济、公共利益等 等因素而作出不起诉决定。相对不起诉与法定不起诉、存疑不起诉的最主要区 别在丁，前者没有斟酌决定的余地，后者有自由裁量的空间。由此我们可以看 出，相对不起诉的决定权是检察官最主要的自由裁量权，如果使用得当，具有 及时化解社会矛盾，有利于犯罪人重新社会化，提高诉讼效率，节约诉讼资源 1 9 5 7 年7 月l 口在一届人人p q 次会议上，时任最i 滔人民检察院检察长的张鼎承作了关于1 9 5 6 年以来 检察t 作情况的报告。其中指：“各级人民检察院执行了对投案自首分子的宽大政策，对于罪行轻 微、或者仅有一般j 力史罪恶没有破坏活动的投案自首分了，一般不予追究：对于按其罪行戍该追究刑事责 任，但系真诚坦白或者有移功表现可以免予刑罚的分了，作 j 免予起诉的决定。 1 1 9 7 9 年的刑事诉讼法第i o i 规定：“依照刑法1 i 需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院口j 以免r 起诉。” 。我国现行刑事诉讼法第1 4 2 条第2 款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者 免除刑罚的，人民检察院可以作小起诉决定。” 我国现行刑事诉讼法第1 4 2 条第1 款规定：“犯罪嫌疑人有本法第f | 五条规定的情形之一的，人民检 察院应当作 1 i 起诉决定。” 。我国现行刑事诉讼法第1 4 0 条第i 款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为t i f 据不足， 不符合起诉条件的，可以作1 i 起诉的决定。” 笙垫里塑翌! ：整! ! 型丝塑重量 等多项好处。使用不当，将会激化社会矛盾，危害社会经济、政治秩序的坏处。 刑事政策是刑事法制的主体内涵和灵魂。刑事政策的选择，对我国的法治 建设的进程具有重大意义，也会对检察工作中的一些具体工作制度产生直接的 影响，我国在肃反运动中出现的免予起诉制度就是在“惩办与宽大相结合”的 大的刑事司法政策之下催生的。我国的刑事政策经历了“惩办与宽大相结合”、 “坦白从宽，抗拒从严”、“严打”等类型的变迁。“宽严相济”是我国目前最新 的刑事政策，2 0 0 6 年1 0 月，中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通 过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中明确提出 应当实施宽严相济的刑事司法政策。 2 0 0 6 年1 1 月召开的全国政法工作会议也提出：在和谐社会的建设中，各级 政法机关要关于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少 犯罪。此后，最高人民检察院( 以下简称最高检) 在2 0 0 7 年发布了关于在检 察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见，对检察工作如何贯彻执行宽 严相济的刑事政策作出了较为具体的规定。宽严相济刑事政策是我国在新的历 史条件下对长期实行的“惩办与宽大相结合”刑事政策的总结和发扬，也是对 长期实行的“严打”刑事政策的反思与调整。“刑事政策不仅仅是一个简单的概 念，实质上它代表的是一种观念，一种价值取向。”可见，宽严相济既是刑事 司法政策，也是一种新的刑事司法理念。其主要内涵是指对刑事犯罪区别对待， 该宽则宽，当严则严。有宽有严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不 是无限加重，根据具体案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪”。正 确理解宽严相济的刑事政策，需要正确界定“宽”、“严”的含义。 “宽”是指宽大、宽容、轻缓，即对犯罪行为人在处理上的宽大与刑罚的 轻缓。表现为以下三种情形：一是非犯罪化。即在侦查、起诉、审判阶段，对 一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。非犯罪化体现了刑法的轻缓化， 因而是宽严相济刑事政策的重要内容。二是非刑罚化。对一些犯罪情节较轻的 案件，或是进行了刑事和解的案件，宣判行为人有罪，但是不限制其自由，而 在采取其它替代性措施对行为人进行矫f 和监控。三是该重而轻，行为人所犯 王牧著：“检察机关适用宽严相济刑事司法政策实务序言”，载莆新建编：检察机关适用宽严相济 刑事司法政策实务，中国检察版社2 0 0 7 年版，第1 页。 引言 罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定处罚情节，或综合 考察行为人的社会危害性和人身危险性较小，从而对其采取较为轻缓的刑事处 罚。 “严”是指严密、严厉。首先，严密是指刑事法网严密。对于具有严重社 会危害性的行为要赋予其刑事违法性，用刑罚的手段加以处理，即立法上的犯 罪化与刑罚化。其次，严厉是指该重则重。即要集中力量依法严历打击严重刑 事犯罪，根据罪责刑相一致原则，使犯较重之罪的行为人担负刑法规定的较大 刑事责任和承受较重的刑罚。 宽严相济刑事政策的提出，是我国刑事司法理念的重大更新。检察机关在 公诉实务中，应当贯彻宽严相济的刑事司法政策，奉行新的司法理念，实现办 案的法律效果与社会效果的有机统一。 相对不起诉是检察机关最主要的自由裁量权，也是检察机关更好贯彻宽严 相济政策的一个重要手段。之所以这样说是因为宽严相济政策与相对不起诉在 法律价值取向上具有相通之处：一是相对不起诉制度注重对犯罪人的特殊预防， 帮助其回归社会，防止其重新犯罪；宽严相济政策的侧重点在“宽”，强调对犯 罪情节轻微的、初犯、偶犯等社会危害性不大，人身危险性较小的犯罪分子进 行轻刑化、非刑罚化处理，来达到尽快修复己被破坏了的社会关系，同时也有 利于犯罪人更好地重新社会化的目的。二是就起诉便宜主义而言，起诉便宜的 实质主要是指“在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或者有其他的法 律政治利益与刑事追究相抵触的时候，尽管存在着行为嫌疑，检察院仍可以对 此不立案、侦查、提起公诉”。相对不起诉实质上是赋予检察官对已经构成犯 罪的嫌疑人是否决定起诉的一种自由裁量权。这种以刑事诉讼中的起诉便宜主 义为基础而创制形成的相对不起诉制度，把不具有可罚性及必要性的犯罪人尽 早地从刑事诉讼中解脱出来，尽可能减少其回归社会的障碍，从保障人权，打 击犯罪，充分适用刑事政策预防犯罪以及减少诉累等角度考虑，具有非常积极 的价值。而宽严相济政策的突出优点就在于可以极大地提高诉讼效率。在司法 实践中，对罪行较轻的刑事案件的侦查、起诉难度并不因为案件性质较轻而所 降低。而宽严相济政策如能得到全面落实，则能快速、合法、有效地解决大量 。宋英辉著：刑事诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 8 0 页。 论我国相对小起诉制度的竞吾 轻微案件的责任归属，那么，司法机关就能够更加有效地集中人、财、物方面 的资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。 本文拟从相对不起诉制度产生的司法理念基础( 目的刑刑罚观) 和诉讼理 念基础( 起诉便宜主义) 出发，重点分析我国当前立法和司法实践中相对不起 诉在制度设置上的粗疏和在运作过程中的不足之处，正是由于这些弊端的存在 严重制约了该项制度诉讼价值的最终实现。“宽严相济”刑事政策的提出，为相 对不起诉制度的改革和完善提供了一次极好的机会，应以此为契机，对现行相 对不起诉制度进行改革和完善，从而使得这项制度能够得到充分合理地使用， 达到提高诉讼效率，节约诉讼资源，保障人权及控制犯罪和维护公平正义的目 的，并最终实现维护社会和谐的诉讼价值。 一、相对彳i 起诉制度存在的理论基础 一、相对不起诉制度存在的理论基础 ( 一) 目的刑刑罚观的产生和影响 刑罚目的也即是刑罚的运作所追求的，刑罚性质所决定的社会效果。综观 刑罚思想发展史，关于刑罚目的的学说层出不穷，而其中刑罚目的论从报应刑 论向目的刑论的转变是相对不起诉制度产生的重要的司法理念基础。 报应刑论又称做绝对理论、正义理论，是人类历史上最原始的刑罚目的学 说，强调刑罚的施加在于报应。这种理论认为，刑罚的意义在于给犯罪人以惩 罚，通过让犯罪人承受痛苦来平衡其罪过，从而达到维护正义的目的。最早倡 导刑罚报应刑论的是古希腊哲学家亚里士多德，他认为刑罚是犯罪的逻辑结果， 刑罚的目的在于恶报。中国古代思想家荀子也从“法”的角度阐述了其刑罚报 应的思想，荀子主张罪与刑相称，功与赏相当，存他看来，“刑罚”是对恶害的 报应。报应刑论的特点是强调因果关系，主张刑罚的目的在于对犯罪的报复和 惩罚。报应刑理论反映了人类要求正义的最朴素的法治精神，并由此而派生了 “有罪必罚”和“罪责刑相适应”的刑罚原则，强调了刑罚的法定性和刑罚适 用的公平性，这在欧洲资产阶级革命时期是具有进步意义的，因此在历史上留 下了深远的影响。 1 9 世纪末，资本主义开始进入垄断阶段，犯罪现象大量增加，报应刑论由 于片面看重刑罚的惩罚功能，忽视犯罪人各自的个体因素，在贯彻公平原则的 同时也暴露出过于绝对和机械的局限性。在这种社会背景下，产生了刑罚目的 刑论。目的刑论又称预防论、功利论、相对理论，主张刑罚的目的是预防犯罪， 惩罚犯罪只是预防犯罪的手段之一，通过对犯罪人的惩罚和教育、改造，使之 将来在社会上不易、不愿或不再犯罪，从而实现预防和减少社会上犯罪总量的 目的。目的刑论主要又分为一般预防论和特殊预防论。费尔巴哈基于“心理强 制说”提出了一般预防理论，主张刑罚目的是预防尚未犯罪的人实施犯罪，一 我国部分学者也持此观点，张明楷教授认为，刑罚目的是国家制定、适用、执行刑罚的目的，也b u 国家 的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及j 具体适用所预期实现的效果。参见张明措著：刑 法学( ，法律 i 版社1 9 9 7 年版，第1 页。 论我崮相对小起诉制度的元吾 般预防的对象不是犯罪人，而是犯罪人以外的社会成员。特别预防理论由德国 刑法学家李斯特提出，他认为犯罪由社会和个人原因共同造成的，刑罚针对的 不是行为，而是行为人，刑罚的作用在于改造和教育犯罪人，对不同的人适用 不同的刑罚。他指出，与其说刑罚的目的是威吓、警戒一般人，莫如说是使人 得到改造、教育更为重要些。李斯特将犯罪人分为机会犯罪人与习惯犯罪人， 习惯犯罪人又分为改善可能者和改善不可能者。他主张对改善可能者处以自由 刑，让其参加劳动，逐渐习惯于正常生活，以至改造成正常人而回归社会；对 改善不可能且罪行非常严重者，主张科处死刑或终身监禁，永远剥夺其重新犯 罪的能力；对于机会犯罪人，不主张适用自由刑，以避免在关押场所交叉感染， 养成犯罪恶习。不过，目的刑论并没有完全否认报应刑理论的合理内涵，只是 将报应刑理论中罪与刑的关系由绝对调整为相对，从而使刑罚变得更为民主和 更加具有人性化。 刑事诉讼法作为实现刑法功能的一个重要工具，刑罚目的的转变必然引起 刑事诉讼相关程序的改变。由于目的刑理论已经割裂了罪与刑绝对单一对应的 “有罪必罚”关系，则“有罪必诉”的起诉法定主义也就失去了强有力的理论 支撑，起诉便宜主义应运而生。与起诉法定主义相比，目的刑理论的刑罚观要 求检察机关在决定是否起诉时，除了考虑犯罪行为这个基本元素外，还要考虑 预防犯罪、矫正罪犯等更多的其他目的，因而要求检察机关存提起公诉追究犯 罪的基础上，还应最大限度地满足诉讼民主化和人性化的要求，而酌定不起诉 则是符合这种要求的起诉制度设计。美国检察官在对一些轻罪或青少年犯罪案 件作出不起诉处理的同时，还同时采用一些替代性机制来满足刑事司法的目的， 比如说，罪犯是酗酒者或瘾君子，有精神病症，或者是因为家庭环境或失业等 影响走上犯罪道路，这时检察官可能将这批人转移到一些社会矫正机构、服务 机构、职业介绍机构以及教育机构中，使他们得到帮助和矫f ，从而避免再次 犯罪，达到了预防犯罪的目的，也是一种人性化的制度设计。 卢建平著：中国刑事政策研究，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第3 5 0 负。 6 一、相对不起诉制度存在的理论基础 ( 二) 起诉便宜主义与相对不起诉制度的产生 起诉法定主义以法律面前人人平等作为理论基础，包含两层含义：一是立 法方面的要求，即对犯罪行为是否起诉由法律预先明确规定；二是司法方面的 要求，即只要符合起诉条件的，就必须提起公诉而没有选择余地。起诉法定主 义统一了起诉标准，明确了公诉机关的职责与义务，消除了法律以外的身份差 别，对防止检察官在追诉犯罪上任意擅断，确保刑事追诉的公平性和平等性， 从而取得社会大众对刑事司法的信任有积极的意义。起诉法定主义符合当时盛 行的报应刑刑罚目的和一般预防的刑事政策，故被世界各国普遍适用。 随着目的刑刑罚观逐渐取代报应刑刑罚观，1 9 世纪中期以后，起诉便宜主 义受到了越来越多的关注并被广泛贯彻于各国的刑事诉讼制度中。起诉便宜的 实质主要是指“在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或者有其他的法 律政治利益与刑事追究相抵触的时候，尽管存在着行为嫌疑，检察院仍可以对 此不立案、侦查、提起公诉”。实行起诉便宜主义，意味着并非一切犯罪都 必须提起公诉。而是要根据具体案情权衡有无追诉的必要，表明法律授予检察 机关在确定是否对犯罪进行追诉时享有一定的自由裁量权。由起诉法定主义发 展到起诉便宜主义，更加强调诉讼的目的性、合理性，意在使对犯罪的追诉更 符合刑事诉讼的目的，适应刑事政策的要求，因此，各国不同程度地采取了起 诉便宜主义。其中较为典型的是德国。德国刑事诉讼法规定了起诉法定主义， 但实践中逐渐接受了起诉便宜主义。如1 9 8 1 年德国起诉案件为4 0 2 0 0 0 件( 西 德) ，起诉率为1 8 9 ；1 9 9 4 年为5 0 1 0 0 0 件；起诉率为1 2 5 7 0 ：1 9 9 7 年为5 3 2 0 0 0 件( 全德) ，起诉率仅为1 2 3 。 相对不起诉实质上是赋予检察官对已经构成犯罪的犯罪嫌疑人是否决定起 诉的一种自由裁量权。检察官是否拥有自由裁量权，是起诉法定主义和起诉便 宜主义区别的关键所在，而起诉裁量机制从起诉法定主义向起诉便宜主义的转 变正是相对不起诉制度存在的诉讼理念基础。这种以刑事诉讼中的起诉便宜主 义为基础而创制形成的相对不起诉制度，把不具有可罚性及必要性的犯罪人尽 宋英辉著：刑事诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 8 0 页。 德】汉斯一约格阿尔布莱希特主编、陈光中译：中德彳i 起诉制度比较研究，中国榆察版社2 0 0 2 年 版，第2 7 3 页。 论我国相对不起诉制度的完善 早地从刑事诉讼中解脱出来，尽可能减少其回归社会的障碍，从保障人权，打 击犯罪，充分适用刑事政策预防犯罪以及减少诉累等角度考虑，具有非常积极 的价值。 二、相对不起诉制度在我国的适用现状 二、相对不起诉制度在我国的适用现状及 存在问题的原因 ( 一) 相对不起诉适用率偏低及其原因 在我国长期以来由于“严打”刑事政策和起诉法定主义的影响，办案人员头 脑中“重打击，轻预防”的思想根深蒂固，反映刑事司法领域，检察机关对相 对不起诉权不愿也不敢过多使用。 根据最高检的相关统计数据，1 9 9 8 至2 0 0 2 年全国检察机关公诉部门共办理 一审刑事案件中，作相对不起诉处理的只占全部案件的3 左右，提起公诉约占 9 3 ，4 为其它类型的不起诉。淮北市检察机关2 0 0 5 年共受理移送审查起诉案 件8 8 0 件1 3 6 6 人，其中作相对不起诉处理的1 0 件1 7 人，相对不起诉率为1 2 4 ； 2 0 0 6 年共受理移送审查起诉案件9 3 4 件1 4 4 7 人，其中作相对不起诉处理的1 0 件1 9 人，相对不起诉率为1 3 1 ：2 0 0 7 年共受理移送审查起诉案件9 4 4 件1 5 4 6 人，其中作相对不起诉处理的l l 件1 4 人，相对不起诉率为0 9 1 。 最高人民法院( 以下简称最高法) 相关统计数据表明，在2 0 0 2 年全国法院 系统共对7 0 6 7 0 7 名被告人作出了生效判决，其中六种判决人数( 六种判决是指 被判决无罪、免予刑事处罚、拘投、缓刑、管制及单处附加刑) 为2 0 1 0 3 2 人， 占全部判决人数的2 8 4 4 ：2 0 0 3 年全国法院系统共对7 4 7 0 9 6 名被告人作出了 生效判决，其中六种判决人数为2 3 0 5 4 3 人，占全部判决人数的3 0 8 5 ；2 0 0 4 年全国法院系统共对7 6 7 9 5 1 名被告人作出了生效判决，其中六种判决人数为 2 5 8 7 0 2 人，占全部判决人数的3 3 6 8 。这六种判决一经生效，所涉及的被告 人实际上就可从羁押状态下解脱出来( 由于拘投的期限较短，判决生效前往往 已被羁押，因此判决生效后拘投的刑期一般基本已届满) 。 从以上所列举的数据可以看出，在2 0 0 2 - 2 0 0 4 年三年间被确定无罪、免予 刑事处罚以及判处拘役、管制、缓刑、单处附加刑等六种判决所涉及的人数在 德 汉斯一约格阿尔布莱希特主编、陈光中详：中德不起诉制度比较研究，中圈检察版礼2 0 0 2 版，第2 7 3 页。 顾永忠著：1 9 9 7 - - 2 0 0 8 年我国刑事诉讼整体运行情况的考察分析，载人民检察2 0 1 0 年第8 期。 论我国相对不起诉制度的完善 生效判决人数中所占的比例处于2 8 4 4 一3 3 6 8 之间，而这些人一旦获得上述 生效判决，就可重获自由身，回到社会上。这种法律效果与相对不起诉所产生 的后果基本类似，但这一数据与我国同期相对不起诉率相差太大，倒是与同本 刑事案件的不起诉率大致相当，在日本，检察官每年处理案件超过2 2 0 万件， 不起诉占2 9 。这就促使我们不得不考虑一个问题，既然这部分被告人在判决 生效后都回归社会了，为什么非要经历一次审判程序? 能不能将其中一部分作 相对不起诉处理? 如果只将其中l o 一2 0 0 作相对不起诉处理，那么会产生多少积 极的法律效果和社会效果? 具体分析，造成相对不起诉适用率偏低既有内在原因，也有外在原因。 1 相对不起诉适用范围的狭窄性 相对不起诉裁量权适用范围从现在立法设定上来说过于狭窄。根据我国现行 刑事法律规定，适用相对不起诉有两个条件：“犯罪情节轻微”和“依照刑法不 需要判处刑罚或免除刑罚”。“犯罪情节轻微”是前提条件，“依照刑法不需要判 处刑罚或免除刑罚”则是必备要件。而依照刑法可以免除刑罚的情况，在刑法 中有十七处明确规定。此外，司法解释