（诉讼法学专业论文）我国刑事和解制度探究.pdf

我国刑事和解制度探究 摘要 刑事和解作为一种刑事思潮，于上个世纪中叶开始在一些西方国家出现，它源 于刑事诉讼价值多元化，是其发展到一定阶段的必然产物。刑事和解是指某种犯罪 行为发生后，在司法机关或者调解委员会等中立调停机关的主持和帮助下，通过加 害人和被害人以及他们的亲属直接会面、谈话、协商的方式，从而使刑事纠纷得以 解决。刑事和解的目的是最大限度的恢复因犯罪行为而遭到破坏的社会关系，加害 人通过自己的行为尽可能的弥补被害人所遭受的物质或精神上的损失，并且在悔罪 的过程中改过自新，被社会重新接受。刑事和解的构想顺应了国际刑事司法改革的 潮流，必然会在一定程度上被大多数国家所认可。在国内，以科学发展观为指导的 和谐社会建设如火如荼，刑事和解制度也空前地受到了国内法学界的高度重视，各 地司法实务部门纷纷开展形式多样的司法实践。然而，刑事和解制度要最终成为一 种解决纠纷的刑事司法制度，还需要不断地努力和探索。 基于此，笔者以国外刑事和解制度的历史发展为导入，结合其产生的背景和渊 源，集中分析了国内刑事和解制度的具体现状，在此基础上进行探究并提出构想。 首先从理论研究、立法规定和司法实践三个方面阐述我国刑事和解的司法现状，并 总结出其发展的特点和实际效果。其次从文化、思想组织、社会、刑事政策、刑事 制度、司法实践等方面阐述我国适用刑事和解制度的可行性。最后对我国刑事和解 制度的操作规范进行初步构想和相关配套制度的进一步完善。 关键词：刑事和解；价值分析；司法现状；制度构建 s t u d y o nt h es y s t e mo fv o ri nc h i n a a b s t r a e t i nt h em i d d l eo ft h el a s tc e n t u r y , o f f e n d e rm e d i a t i o ne m e 毽e di n t h ew e s t e r n c o u n t r i e sa sak i n do fc r i m i n a lt r e n d i ti st h ei n e v i t a b l eo u t c o m eo ft h ec r i m i n a l p r o c e e d i n g s v a l u ed i v e r s i f i c a t i o n a f t e rt h ec r i m e ，t h ea g g r e s s o ra n dt h ev i c t i mm e e tt o n e g o t i a t e ，a n dt r yt os o l v et h ec r i m i n a ld i s p u t e s ，w i t ht h eh e l po fn e u t r a lm e d i a t i o n a u t h o r i t ys u c ha sj u d i c i a lo r g a n sa n dt h em e d i a t i o nc o m m i t t e e i t sp u r p o s ei st or e s t o r et h e s o c i a lr e l a t i o n sd e s t r o y e db yt h ea g g r e s s o ra n do f f s e tt h el o s so ft h ev i c t i m ，a n dm a k et h e a g g r e s s o rt ot u r no v e ran e wl e a f , a n dr e t u r nt os o c i e t y o f f e n d e rm e d i a t i o nc o n f o r m st o t h ed e v e l o p m e n td i r e c t i o no fi n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a lr e f o r m ，t h e r e f o r e ，i tc e r t a i n l y w i l lb ew i d e l yr e c o g n i z e da n da p p l i c a t e db ym o s tc o u n t r i e s n o wt h eg l o b a ll e g a lc u l t u r e a c c e l e r a t e se x c h a n g e s ，a n dd o m e s t i cc o n s t r u c t i o no fah a r m o m o u ss o c i e t y s h a r p l y i n c r e a s e s a g a i n s tt h i sb a c k g r o u n d ，t h eo f f e n d e rm e d i a t i o ns y s t e mr e c e i v e sm o r ea n d m o r ea t t e n t i o nf r o mt h ed o m e s t i cl a w f r o mp l a c et o p l a c e ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c e d e p a r t m e n t s s t a r tt o p u ti n t op r a c t i c ev i g o r o u s l y h o w e v e r , c e a s e l e s se f f o r t sa n d e x p l o r a t i o na r es t i l ln e e d e db e f o r eo f f e n d e rm e d i a t i o ns y s t e me v e n t u a l l yb e c o m e sa c r i m i n a lj u s t i c es y s t e mt or e s o l v et h ed i s p u t e ， b a s e do nt h i s ，t h ea u t h o ra n a l y z e se m p h a s i z e l yt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u ro f f e n d e r m e d i a t i o ns y s t e m ，c o m b i n i n gt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta b r o a d ，a n dp u tf o r w a r dt h e c o n s t r u c t i o ni d e a s f i r s t l y , s t a t et h ep r e s e n tj u d i c i a ls i t u a t i o no fo u ro f f e n d e rm e d i a t i o n s y s t e mf r o mt h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c et h r e ea s p e c t s ，a n ds u m u pt h ed e v e l o p m e n tc h a r a c t e r i s t i c sa n da c t u a le f f e c t s e c o n d l y , s t a t et h ef e a s i b i l i t yo f i n t r o d u c i n gt h ev i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o ni n t oo u rc o u n t r yf r o mc u l t u r a l ，i d e o l o g i c a l o r g a n i z a t i o n ，s o c i a l ，c r i m i n a lp o l i c y , t h ec r i m i n a ls y s t e m ，j u d i c i a lp r a c t i c ea n ds oo n f i n a l l y , b r i n gu pt h eo n s t r u c t i o ni d e a st oo u rv i c t i m - o f f e n d e r - r e c o n c i l i a t i o ns y s t e m f r o mp r e l i m i n a r yp r e s u m p t i o n so fc o n s t r u c t i n gt h eo p e r a t i o nn o r ma n d e s t a b l i s h i n g r e l a t e ds u p p o r t i n gs y s t e m k e y w o r d ：o f f e n d e rm e d i a t i o n ；v a l u ea n a l y s i s ，j u d i c i a ls t a t u s ，s y s t e mc o n s t r u c t i o n 青岛大学硕+ 学位论文 引言 传统的犯罪学理论认为，犯罪行为就是某一独立的个体因自身的违法行为触犯 了社会在这一方面的整体利益，从而导致作为统治阶级管理工具的国家，对犯罪行 为人进行一定的惩罚，包括对其定罪量刑，甚至送监执行，这种方式一方面惩治了 犯罪行为人，另一方面对预谋犯罪的人也是警戒，防止犯罪行为的产生。基于此， 刑事案件的追诉程序必须由国家公权力机关来实施，也就是公检法机关承担了追诉 犯罪的责任，包括对犯罪行为的侦查、起诉和审判行为，而不受被告人、被害人意 志的影响和左右。 然而，随着西方国家刑法学理论的发展，这种传统的犯罪学理论及刑事解纷模 式，在基础理论、制度设计和实践效果等方面的缺陷引起了人们的反思。加上我国 本土学术的发展，传统的刑法学理论开始受到冲击和挑战。我国部分省市的司法部 门针对轻微刑事案件，开始试点刑事和解制度。如果双方当事人能够自愿达成和解， 便会做出不予立案、撤销案件或者不起诉等不予追究加害人刑事责任的决定。最初 的司法实践源于北京朝阳区，早在2 0 0 2 年其检察院就针对轻伤害案件制定出台了具 体实施规则，这可以说是刑事和解制度在我国司法实践中应用的发端。此后，上海、 福建、河南、安徽、江苏、吉林等地根据各个地区的不同经验进行了不同模式的刑 事和解尝试，有些尝试甚至突破了现有法律框架的限制。刑事和解作为一种新型的 刑事解纷程序，能在司法实践中出现，必然有其深厚的法律文化基础，是构建和谐 社会的重要体现，被广大学者所津津乐道。 刑事和解作为一种刚刚出现的新型的法律制度，有其成长的沃土和强大生命力， 但不可否认其存在也面临各种各样的困境和突如其来的新问题。要想在“构建社会 主义和谐社会这一背景下，将刑事和解的法律构想完美地转化为政治效果和社会 效果，还需要全面而深入的探讨和尝试。本文着眼于刑事和解的现实性和长远性， 做出了系统的分析。 第一章刑事和解制度概述 1 1 刑事和解的概念 第一章刑事和解制度概述 1 1 1 理念层面的理解 纵观国内外刑事理论的发展，无不表明一个事实，那就是司法行为就是通过惩 罚犯罪行为人的方式，保护被害人的权益，从而使已经遭到破坏的和谐的社会关系 得以恢复，并保证这种和谐因威慑力而不被肆意践踏和破坏。这一理论的发展使得 刑事和解孕育而生。以被害人利益至上为导向的理念强调，刑事司法活动的出发点 和落脚点就是恢复已经被犯罪人破坏的社会关系，尽最大可能地保护被害人的利益， 在此基础上平衡被害人、犯罪人和社区利益之间的关系。刑事和解一方面承认犯罪 行为对社会的正常秩序和被害人的利益造成了破坏，打破了原有的利益平衡和和睦 关系，另一方面它坚持公平正义，使双方当事人在自愿的基础上相互协商、理解和 包容。法律一味地对加害人进行惩罚，并不一定能够消除社会的不安定因素，反而 会在一定程度上加重这种仇恨，只有让加害人从内心意识到自己的罪恶与错误，才 经受到的伤害和损失，加害人真诚的道歉和积极的弥补才能彻底化解其内心的 伤痛从而宽容加害人，帮助对方纠正错误。这种和谐关系的修复需要加害人和被害 人积极地争取和努力，修复与重建需要争取利害关系方的尽可能参与，只有双方积 极参与进来，自愿达成合情合理合法的协议，和谐人际关系的重建才有了可能，这 样取得的效果才会更加的持久和有效。 1 1 2 制度层面的理解 刑事和解是通过协商合作的方法重构原有秩序的刑事案件解决方式，主要是指 当犯罪行为发生后，在刑事诉讼的过程中，加害人通过真诚悔过、赔礼道歉、积极 赔偿损失等形式得到被害人的宽容和谅解，并与被害人达成和解，由有关国家专门 机关审查确认给予加害人免除处罚或者从轻处罚等宽缓化刑事处罚的一种制度。说 到底，刑事和解程序就是刑事诉讼活动的一种表现形式；犯罪人最终是否受到刑事 处罚，以及刑事处罚的轻重程度，并不是由被害人说了算的，决定权仍然在相关的 国家司法机关手中。犯罪人与被害人达成了刑事和解，只是说明犯罪人有得以较为 宽缓的刑事实体处罚或刑事程序处罚的可能性，并不是终止刑事追诉程序。刑事和 解协议的履行方式包括经济赔偿、恢复原状、公益服务、赔礼道歉等形式，不必拘 泥于某一种形式，但必须合法自愿。刑事和解制度主体范围应当只限于当事人个体 之间，即犯罪人与被害人之间，而司法单位与自然入，国家与自然人之间则不应存 在和解的问题。 2 青岛大学硕士学位论文 在和解的问题。 1 2 刑事和解制度的起源 1 2 1 刑事和解制度的历史沿革 在人类历史发展过程中，随着国家使用刑法进行干涉范围地逐步扩大，刑事和 解因子一直是作为刑事和解制度的萌芽或不完备形态存在于人类的视野中。刑事和 解的思想渊源最早可追溯到原始社会的私人分割赔偿，部落之间，部落成员内部之 间同态复仇的纠纷解决方式逐渐发展为赎金的方式，这是历史的一项巨大进步。对 于整个社会来说，金钱或者货物的转移的成本要小于暴力的成本，暴力行为不但会 产生社会的净损失，而且可能会触发进一步的暴力。【l 】在当今社会，美洲印第安人 和非洲土著居民仍然保留着这种传统的和解方式。这种前国家时期的刑事纠纷解决 方式往往带有黑暗、野蛮和血腥的味道，学术理论上把它称之为“私力救济”时期。 国家政权建立以后，公共司法权力作为一种工具被统治者使用，开始大规模的进入 民间社会。司法权力的涌入破坏了原有的民间解纷规则，并迅速占据主导地位掌控 着整个社会的刑事案件处分权。私力救济时期的“刑事和解”自然地被认为是落后 的和原始的，不利于纠纷解决的全面诉讼化和公共化。以诉讼为核心的公共司法体 制占据了主导地位，成为国家权威的重要体现，社会关系的愈合以及被害人损害的 恢复被忽略，诉讼成为唯一正当的法律解纷方式，刑事纠纷中的协商空间被排挤。 但是国家在慢慢发展的过程中，民间和解的方式还在作为一种潜流存在的。我国历 史上的保辜制度就是官方对民间通过和解方式解决纠纷的一种认可。第二次世界大 战以后，随着犯罪学家对被害人利益保障研究的深入，刑事和解制度也慢慢被提起 并进一步探索。世界上第一个刑事和解项目( v i c t i mo f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o g r a m , 简称v o r p ) 于1 9 7 4 年在加拿大安大略省基奇纳市诞生。1 9 7 8 年，位于美国印第安 纳州的厄克哈特市也建立了美国历史上第一个刑事和解方案。从1 9 7 4 年到7 0 年代 末，北美地区的“犯罪人一被害人和解项目 犹如雨后春笋，不断发展壮大。仅在 美国和加拿大就出现了十几个“犯罪人一被害人和解 的实验。上个世纪9 0 年代， “恢复性司法”、“刑事和解成为西方国家法学界的一大“显学”，这部分也变成了 很前沿的研究领域，如西欧诸国、巴西、新加坡、澳大利亚等几十个国家，纷纷采 取各种措施旨在推动刑事和解的快速发展。从昂布里特和格林伍德1 9 9 6 年进行的一 项跨国调查得知，类似的实验项目在全世界范围内的数量超过1 0 0 0 个，仅美国就有 2 9 1 个，加拿大2 6 个，德国2 9 3 个。【2 】这一数量还将出现持久的扩大趋势。 1 1 1 美 理查德a 波斯纳法律与文学李国庆译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：7 2 【2 】杜宇理解“刑事和解”北京：法律出版社，2 0 1 0 ：4 9 3 第一章刑事和解制度概述 一个现象的产生必然有其背后的机理。刑事和解制度的兴起并不是空穴来风， 定有其产生和成长的土壤。应当说，刑事和解是在传统的刑事诉讼的残缺中孕育出 来的，是适应社会发展而出现的。主要源于以下几个因素的推动。 1 2 2 1 被害人学研究的兴起 纵观刑罚的历史发展我们可以看到，原始社会的被害人是血亲复仇时代的刑罚 执行者，刑事解纷的方式就是私力救济。随着阶级和国家的出现，专门的公诉机关 设立，公权力代替了私权利，被害人的地位仅是一个起诉者。在当代，被害人成了 被遗忘的角落，国家的利益是首要的。这一过程中，被害人的地位天壤之别，直到 二战以后，被害人不被重视的状况才有了明显的改善。汉斯冯亨蒂希是德国著 名的犯罪学家，他一向重视对被害人利益的保护，在研究加害人和被害人之间相互 关系时提出“在犯罪进行过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主体。 【3 】 从此掀起了一股研究被害人学的浪潮，恢复性司法开始进入人们的视野。刑事和解 正是顺应这一潮流而生的。刑事和解其实就是一种“私力合作 ，要求保护被害人的 利益，提升被害人的诉讼地位，它与职权主义的诉讼模式和抗辩式诉讼模式相比较， 显得更加柔和和宽缓。被害人在这种环境中通过被害叙说治疗所受伤害，避免了庭 审对被害人的二次伤害。同时，被害人还可以得到一定的损害赔偿，精神上和物质 上都可以得到恢复。 1 2 2 2 对以犯罪人为中心的监狱矫正的反思 监狱伴随着国家的产生而一直存在，已经被习惯的认为是维护社会治安，改造 犯罪人最好的场所和机构。然而福柯却睿智地提醒：“监狱的存在价值可能恰恰在于 其失败性。正是由于监狱创造了一个稳定的犯罪群体，才为国家的法庭、监狱制度 的存在提供了理由。 h 3 在实证犯罪学上，越来越多的数据表明，监狱的改造功能在 遭遇冲击，并没有收到良好的效果，重新犯罪率未见到任何实质性的降低，甚至被 某些学者称为“无一起作用( n o t h i n gw o r k s ) 。美国就是实证中最好的例子。美国 拥有极为严峻的刑罚，监禁率最高，监狱建设资金投入高昂。尽管如此，美国依然 是西方国家中社会治安环境最差的国家，入监服刑的罪犯出狱后再犯的比例竞高达 6 6 到6 8 。同时，监狱还存在有另外一些弊端，如罪犯脱离社会，性格扭曲，出 狱后被歧视难以被社会再次接受，造成失业，甚至自杀。监狱这一矫正方式的失败， 让人们看到，监狱的机能必须重新定位，社区矫正及行刑社会化有待进一步发展。 1 2 2 3 司法资源的紧缺和效率的低下 3 1 【德】汉斯约阿希姆施奈德犯罪学吴鑫涛、马君玉译北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 8 1 5 h 【法】米歇尔福柯规训与惩罚刘北成、杨远婴译生活读书新知，2 0 0 3 ：2 9 8 4 青岛大学硕士学位论文 1 2 2 3 司法资源的紧缺和效率的低下 对刑事犯罪的有效管理和控制，司法体系投入了相当大的司法成本，包括公安、 检察、法院、监狱、看守所等人力、财力和物力。在当今社会经济快速发展，各种 思潮混杂，社会转型时期犯罪率上升，更加重了司法资源的紧张。迟来的正义等于 非正义。这种局面必然造成司法效率与公正的矛盾，也成为司法实务部门深受困扰 的一个难题。如何在现有的框架下寻求一种更加有效地刑事解纷方式不断成为大家 讨论的重要话题。刑事和解的出现，虽然不能从根本上化解这一矛盾，但是在缓解 司法压力方面还是能够起到一定的推动作用的。 第二章刑事和解制度的基本理论及价值 2 1 刑事和解制度的理论基础 刑事和解的理论基础主要分为理论内核和哲学根基两个层次。 2 1 1 刑事和解的理论内核 理论内核蕴涵于刑事和解的内部，能够恰当地解释刑事和解某一侧面的特质， 或某一部分的见解，但无法对其提供一个整体而系统的说明。理论内核主要包括参 与制民主、整合性耻辱、合意型解纷和社区型司法。 参与制民主。最早提出这一概念的，是美国人奈斯比特。在他看来，“参与制民 主的指导原则是，人民必须参与影响他们生活的决策过程。不管我们是否同意或遵 守这种观念，参与制民主已经渗入我们价值观念系统的核心。政府和企业将受到的 影响最大 。f 5 】刑事和解可谓是这一理论进入刑事司法领域之后，“司法民主化”改 革的一个重要方面，主要体现在当事人的直接参与，大众话语权在司法过程中的普 遍加强。 整合性耻辱。源于澳大利亚国立大学的布雷斯韦特教授创立的“重新整合性耻 辱理论 ，被认为是指导恢复性司法实践的重要工具，并成为澳大利亚、新西兰等国 和解实验的主要理论支撑。这一理论主张通过一种仪式给犯罪人施加一定的耻辱感， 这种耻辱在带给犯罪人谴责的同时，也蕴涵着尊重、鼓励、爱护和接纳。刑事和解 试图实现的正是此种重新整合性耻辱，和解本身即是一种仪式，由双方当事人、家 庭亲友及社区成员等共同参与完成。 合意型解纷。主要体现为当事人之间自由解决纠纷的“合意 。杜宇在理解“刑 事和解 一文中指出，和解作为某种合意型的纠纷解决机制，具有更为灵活的解纷 程序、自治性明显增强、整体考量案件背后复杂的社会关系、柔和并符合情理的解 【5 1 【美】奈斯比特大趋势：改变我们生活的十个大趋向孙道章等译北京：新华出版社，1 9 8 4 ：2 0 9 5 第二章刑事和解制度的基本理论及价值 能上的优势所在。 社区型司法。较早注意到“社区司法”这一现象的，是恢复性司法领域的先驱 人物泽尔教授。在他看来，现代刑法模式事实上影响人们对犯罪与司法的理解才仅 仅几个世纪，现代国家诉讼模式产生之前，社区司法在历史上的大部分时期占据着 支配地位，并影响着人们的理解。人们在传统上都不乐意请求国家解决犯罪问题， 即使国家要求承担这种责任。相反，解决冲突被认为是社区的事情。泽尔教授的这 一看法，得到了梵奈斯、斯特朗等教授的大力支持，而逐渐发展为一套社区司法的 理论体系。通过社区成员的参与让犯罪人明白，每一个人都是这个集体中的一员， 自己和他人是相互交融、相互依存的，我们不仅要对自己负责，更要对这个集体和 他人负责，并按照一定的行为规范、伦理道德和风俗习惯生活着。社区司法就是一 种释放社区能量，最大限度利用社区资源处理犯罪问题的机制。 2 1 2 刑事和解的哲学根基 刑事和解的哲学根基不同于理论内核，不但能为和解提供部分的注释，而且具 有贯穿性、横截性的解释功能，从而在更为基础的层面上为刑事和解提供更具整体 的理念支持。 平衡理论( e q u i t yt h e o r y ) 。平衡理论主要是从经济学的角度来阐释和解机制 的，其实就是建立在一种比较成本基础上的理论，是被害人内心关于平衡的一种权 衡。我们每个人心里都有关于公平、正义的理解和期待。当我们的利益受损时，我 们会选择一种方式让这种被打破的关系恢复到正常状态，即采取措施去平衡这种关 系。这种方式的选择并不是盲从的，选择哪一种方式来处理，取决于该方式的功能 和行为人对其的预期成本，成本越低，被人选择的可能性越大，最后大家都会去寻 找那种成本最低、风险最低、效果最好的方式来实现。但是，平衡理论的中心只是 被害人，因此成了被害人的独享，社会关系的恢复和加害人的重归已变得无足轻重。 平衡理论没有全面阐释刑事和解的价值，带有片面性。刑事和解在这种理论的基础 上发展起来，它不仅保护被害人还考虑了加害人，更能体现和解相对于诉讼的优越 性。 叙说理论( n a r r a t i v et h e o r y ) 。它源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”( f r e e a s s o c i a t i o n ) 。该理论主要是从心理学的角度来阐释和解机制，将刑事和解的过程当 作被害人与加害人见面的过程，事件叙说的过程，焦点在于给被害人直接向那些介 入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会。该理论反映到刑事和解上主要体现在对 话性上，目的是通过被害人或其亲属与听者通过谈话的方式，使双方当事人在良性 互动中产生心理的共鸣，将被害方压抑在心里的痛楚发泄出来，降低心理焦虑和烦 闷，从而恢复心灵创伤，故事本身在这里已变得不重要。加害人在此所扮演的不是 6 青岛大学硕士学位论文 闷，从而恢复心灵创伤，故事本身在这里己变得不重要。加害人在此所扮演的不是 一个单纯的故事补充者的角色，还充当了被害人情感的最佳发泄对象。1 6 j 叙说理论 将刑事和解紧紧理解为心理治疗太过狭窄。 恢复正义理论( r e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r y ) 。恢复正义理论从犯罪行为的破坏性出 发，指出这种行为使正常的社会关系遭到损毁，试图通过指出以被害人心理康复、 重建为目标，和对正义的整体观念为基础的早期社会规范的恢复来重构对犯罪行为 的当代回应。恢复正义与传统的报应主义相对立的，以一种为了使犯罪行为所破坏 的社会关系有更好的未来的眼光来看待过往。从本质上讲，恢复正义具有前瞻性， 以发展的眼光来看待问题，主要关注的是已遭犯罪行为所破坏的社会关系，如何恢 复到平等、尊重、和谐的程度，而不是仅仅定位在确认加害人有罪这一方面。在恢 复性正义看来，正义的实现，其实就是一个重建平等的过程。正义必须将人类之间 的健康联系作为其目标，而不是导致人们之间的疏远与分离。如果犯罪发生前的社 会关系与这一状态相符，而犯罪行为破坏了这一良好的社会关系，那么，根据正义 的要求我们在犯罪之后重建这种社会关系。如果犯罪发生前的社会关系与这一理想 状态尚有差距，那么，根据正义的要求我们要以犯罪的发生为契机，努力促进社会 关系的改善、提升与进化，以实现理想的社会关系。这是正义的固有品质，也是恢 复正义高于其他正义理念的精髓所在。 2 2 刑事和解制度的价值取向 2 2 1 刑事和解的法律价值 自由价值。其主要表现为当事人的意志自由，即刑事程序的双方当事人应当在 意志自由的状态下形成合意，可以说是私法上的意思自治原则在刑事领域的一种延 伸与拓展。虽然说，在司法实践中可能存在一定比例的力量失衡，存在某些强制性 的因素，但和解中“当事人的自由始终保持着一个底线，即无论如何也不能对当事 人合意的形成加以限制 。【7 j 效率价值。建立社会主义节约型社会最重要的就是节约，提高资源的利用率。 目前，随着我国刑事案件的日益频发和复杂化，司法资源面临紧缺的状态，这就需 要节约司法资源，提高办案效率，对一些轻微案件进行诉讼分流，使司法机关的办 案精力集中在重大案件上，并在司法活动中以较小的人力、物力、财力的付出，获 得较理想的司法目标的实现。个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的节约 是刑事和解效率的三个重要方面。 秩序价值。人类的存续需要建立在一定的秩序的基础上，建构并维持良性的社 1 6 l 向朝阳，马静华刑事和解的价值构造及中国模式的构建中国法学，2 0 0 3 ( 6 ) ：1 1 3 r 刀闺庆霞法院调解制度研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 ：4 4 7 第三章刑事和解制度在我国的实践分析 会共同秩序乃是法律制度的核心价值目标之一。犯罪意味着对良好社会秩序的干扰 与破坏，而刑事和解则被视为“恢复在依法的解决中很容易失去的平衡，并进而实 现某种社会连带关系 例。 2 2 2 刑事和解的社会价值 有利于抚慰被害人，充分保障其合法权益。一方面，经过双方当事人的沟通、 协商，以及加害人的赔礼道歉，被害人可以在精神上得到慰藉；另一方面，比起刑 事附带民事诉讼，刑事和解使经济赔偿更容易实现，加害人出于悔过，且为了避免 不利后果，加害人将更积极的赔偿受害人经济损失。 有利于促使犯罪者回归社会，预防减少犯罪。传统刑罚制度的价值基础是犯罪 与刑罚的因果关系，导致定罪量刑或者收监执行，这些行为的直接后果就是犯罪人 从此被打上了某某罪犯的烙印，很难再次融入社会，社会也很难再正常地接受他。 刑事和解与刑事制裁相比，更注重解决受害者伤害程度、社会关系破坏程度、如何 去最大限度的弥补、犯罪人如何从心理上认识错误改过自新，这种方式可以避免犯 罪的标签化，有利于犯罪者迅速复归社会。 有助于构建和谐社会关系。刑事犯罪是对社会秩序的严重冲击和破坏。刑事和 解搭建了一个平台使社会多方力量都能参与到解决刑事矛盾中来，尤其是被害人与 加害人的亲属以及其他受犯罪影响的人参与，他们在平等的诉说、沟通和相互磨合 中化解矛盾，还原人与人之间丰富的情感及社会关系，实现国家公权力与个人刑事 权利之间的和谐化以及当事人权利关系的和谐化。 第三章刑事和解制度在我国的实践分析 3 1 刑事和解制度在我国的发展现状 3 1 1 刑事和解的理论研究现状 刑事和解异军突起作为一个体系被学术界所关注仅从近些年才开始的，我国比 西方国家起步更晚，真正系统性的研究不过五六年的时间。2 0 0 1 年，我国开始有学 者将外国的刑事和解制度介绍到国内，2 0 0 3 年以后学术界才陆续开始对此领域进行 研究，2 0 0 6 年以后各种学术研讨如火如荼。2 0 0 7 年，株洲检察院与湖南理工大学组 织了“刑事和解的理论与实践 研讨会；2 0 0 8 年1 2 月，中国政法大学与北京市朝 阳区检察院主办了“刑事和解和程序分流”研讨会；2 0 0 9 年1 月，北京师范大学主 办了“刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会”。在此期间，全国各地司法事务部门和理 【8 】闰庆霞法院调解制度研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 ：5 0 8 青岛大学硕士学位论文 论学术部门也陆续地举办了多次会议讨论学习，成为备受关注的一个话题。 有关刑事和解的文章著作也纷纷出现。宋英辉、袁金彪主编的我国刑事和解 的理论与实践旨在吸收和借鉴社会学等领域的经验，运用实证研究的方法，加强 理论与实务的沟通，进而推进刑事和解制度的完善和发展，促进我国法治化进程。 中国政法大学刑事司法学院副院长王平撰写文章恢复性司法视野中的刑事和解， 从恢复性司法这一角度阐释刑事和解，指出被害人和犯罪人和解可能是目前国际上 最为流行的一种恢复性司法模式，也就是通常所说的刑事和解模式，本质内容是通 过被害人和犯罪人之间的对话沟通，建立起良性的互动关系，加害人承担其应有的 责任，被害人的损害得到最大限度的弥补，受损的社会关系得以修复。北京市人民 检察院副检察长王一俊凭借自身丰富的司法实践经验和深厚的理论基础，以前瞻的 眼光于2 0 0 2 年在全国范围内率先组织开展了有关轻伤害案件的刑事和解实践，并将 经验在北京各县区进行推广。通过近十年的探索，2 0 1 0 年组织撰写了刑事和解 一书，通过多方视角，在总结国外刑事和解发展的基础上较系统地介绍了刑事和解 在我国的存在现状，提出了对其建构的基本设想。复旦大学法学院副教授杜宇的理 解“刑事和解”通过对刑事和解和相关概念的对比研究，系统地讲解了刑事和解产 生的背景、历史发展、结构体系和不足，为大家系统的了解刑事和解提供了平台。 由于刑事和解更多的是来自理论的产物，是以经验性事实的形式存在的，国内 学者对刑事和解的理解也是不同。陈瑞华教授指出，刑事和解不是来自于实践，没 有固定模式可循，必须在实践中边探索边试验，边总结边调整；宋英辉教授主要关 注的是刑事和解的程序性正义和具体体系方案设计 9 1 ；向朝阳、马静华二位教授在 充分阐释契约理论的基础上设计刑事和解方案，刑事和解更直观的是通过契约的方 式来体现；有的学者认为刑事和解是以协商合作的形式，加害人通过赔礼道歉等 方式得到被害人的谅解从而得以轻缓化的刑事处罚；有的学者认为刑事和解是在居 中调停人或专门机构的主持下以协商会谈的方式解决纠纷。各种观点对刑事和解的 阐述莫衷一是。 3 1 2 刑事和解的立法规定 刑事司法体系的发展，目前仍然是以公权力的支配地位为主要表现形式，除自 诉案件外，公权力解纷是唯一正当的方式，私力救济在我国不会一跃成为主流，只 能作为潜流，通过润物细无声的方式，循序渐进的走进寻常百姓的视野。在我国立 法层面上，有关和解的规定少之又少，但还是在一定范围内存在的。 我国刑事诉讼法第1 7 2 条就规定了自诉案件的和解，也就是告诉才处理的 t 9 】宋英辉、许健身恢复性司法之程序思考现代法学，2 0 0 4 ( 3 ) i 1 0 1 向朝阳，马静华刑事和解的价值构造及中国模式的构建中国法学，2 0 0 3 ( 6 ) 9 第三章刑事和解制度在我国的实践分析 案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，在诉讼程序过程中，审判结果宣告前， 双方当事人可以自愿和解。这一条规是对刑事和解最为明确的规定，但它将此类案 件仅仅局限在两种情况下，范围比较狭窄。我国刑法第3 7 条也规定了对于那些犯罪 情节轻微，可以免于刑事处罚的案件，依各自情节的不同，可以对加害人采取训诫、 赔礼道歉等方式加以处罚，也可以对其进行行政处罚或处分。这条法规虽只字未提 刑事和解的适用，但是它规定的案件性质、案件范围、处罚方式、目的效果都与刑 事和解有着极为相似的特质。最高检在办理不起诉案件的规定中指出，对于那些情 节轻微、主观恶性不大的犯罪嫌疑人，如果案件的发生是在亲戚、朋友、邻居等熟 人或小团体中间，犯罪嫌疑人又能积极主动的承认错误、赔礼道歉、赔偿损失，得 到了被害人的谅解和宽容，双方当事人达成协议并认真履行完毕或者存在切实履行 的可能性，经检察院审查通过，可以做出对犯罪嫌疑人不予起诉的决定。最高检的 规定与刑事和解有着异曲同工之妙，也就是刑事和解制度在起诉阶段的一种适用。 刑事和解制度在立法体系中还没有明确的规定，与之相通或相联系的规定散落 在不同的法律法规中，虽然具有一定的操作性，但由于其规定的比较模糊，范围过 于狭窄，适用过程中必然存在一定的不足。 3 1 3 地方的试行规定与实践 立法上虽然还未将刑事和解“扶正 ，给予其应有的位置，但在司法实务中刑事 和解的适用却出现了百花齐放的局面，北京、上海、山东、江苏、河南、安徽、湖 南等省市都不同程度地开展了刑事和解的司法实践，适用程序包括侦查、起诉和审 判阶段。 北京朝阳区是进行刑事和解尝试比较早的地方，对轻伤害案件处理的规定比较 规范，操作性也很强。由于在实践中的良好效果，2 0 0 3 年北京市政法委将此项制度 在其县区中进行推广，检察机关在轻伤害案中的和解适用率达到了1 4 5 ，已经达 成和解的案件，移送公安机关撤回处理的占到了8 0 1 。南京市从2 0 0 4 年开始就 在部分县区开始试行刑事和解，范围也仅局限于轻微刑事案件。此后两年内，全市 检察机关以刑事和解的方式共处理涉案人员9 5 1 人，这些人的再犯率是零。2 0 0 6 年， 针对轻罪案件制定出台了刑事案件和解的实施意见，在适用范围上主要限于可能被 判3 年以下有期徒刑、管制、拘役或者附加刑的未成年人犯罪案件，交通肇事案件 等轻微刑事案件，对于那些侵害公众利益和国家利益的案件是绝对不可以适用的。 无锡市于2 0 0 6 年以“轻微刑事案件和解工作机制和恢复性司法模式 为题申报了创 新项目，在全市检察系统开展了恢复性司法工作机制并制定了相应的试行规定。在 工作中，明确操作规程，创建配套文书，如恢复性司法和谈告知书、恢复性司 法圆桌和谈规则。厦门市联合公检法共同商讨制定了故意伤害( 轻伤) 案件的会议 1 0 青岛大学硕士学位论文 纪要，文件对不同情节的案件在不同的适用阶段都做了明确的规定。张家港市检察 院适用刑事和解程序坚持的基本原则是：检察机关拥有启动改程序的决定权，任 何当事人和社会组织无权启动，确保检察机关对公诉案件的追诉权；建立在双方 当事人自愿的基础上，不允许在欺骗、强迫等意思不真实的情况下适用，一旦发现， 撤销和解协议，按照原诉讼程序进行；禁止不当差别，切实维护法律面前人人平 等；案件适格，做到事实清楚、证据确凿、责任明确。三亚市检察院适用刑事和 解的案件主要包括交通肇事案件和故意伤害案件，重点放在审查逮捕阶段上，刑事 和解只是刑事诉讼的特别程序，拥有对整个过程的监督权。2 0 0 9 年，郑州市是收获 最丰的一年，“刑事和解的理论和实践专题研讨会 在郑州召开，郑州市检察院先自 行制定了公诉案件和解意见，又与司法局共同出台了人民调解轻微刑事案件的暂行 办法，对轻微刑事案件的和解及调解作出了明确规定。 地方司法部门尤其是检察系统对刑事和解的普遍适用，为以后刑事和解的完善 和发展提供了宝贵经验，也反映出刑事和解存在强大的生命力。 3 2 我国刑事和解发展的特点及效果 r 3 2 1 刑事和解在目前司法适用中的特点 在案件的受理范围上，主要以轻微刑事案件为主。通过对我国众多省市的调查 可以看出，虽然各地适用范围不尽一致，但并没有实质性的差别。从案件类型上来 讲，主要就是可f l 匕* ，l 。l 处3 年以下有期徒刑、管制、拘役、单处罚金等轻微刑事案件， 未成年人犯罪案件，交通肇事案件。这类案件社会危害性小，有些甚至就发生在亲 戚朋友、街坊邻居、同学同事之间，犯罪嫌疑人如果能够正确认识自己的错误，真 诚悔罪道歉，积极弥补被害人的损失，往往会得到被害人的谅解而达成和解协议， 协议的执行成功率也会很高。对于重罪、恶性案件，几乎还没有地方进行适用，主 要是担心犯罪嫌疑人主观恶性较大，和解不一定能够很好地约束其行为，往往造成 被害人和社会的二次伤害。在适用范围上，地方司法实务部门还是保持着谨慎的态 度的。 在和解模式上，主要分为两种，即确认和解和促成和解。确认和解就是当事人 之间达成了和解的意向，并报告给国家司法权力机关，经其审查确认能够和解时， 再执行和解程序；促成和解是国家司法权力机关认为有和解必要和可能性的案件， 根据一方当事人的和解要求，积极与对方当事人沟通，从中促成和解。在司法适用 中，为了确保当事人和解的自愿性，防止强迫、欺瞒等不良行为的存在，采取确认 和解的情况比较多。 在和解阶段上，主要适用在审查起诉阶段。虽然侦查阶段也有适用，但在这个 阶段当事人之间因为刑事纠纷的发生，往往情绪比较激动，达成和解的几率较低。 1 l 第三章刑事和解制度在我国的实践分析 在审查起诉阶段，当事人之间尤其是被害人的情绪得到了平缓，在检察人员或者相 关人民调解组织的主持下较为容易达成和解，但是这也并不排除其它两个阶段达成 和解的可能性。检察机关作为监督部门，应该做好任何阶段的和解监督工作。 在刑事和解的处理方式上，常见的有三种：非监禁化处理、非刑罚化处理和轻 型化处理。在侦查阶段，对于那些已经由公安机关报请批准逮捕的，由于刑事和解 协议的达成，检察院可以做出不予逮捕的决定，审判阶段也可以做出单处罚金或免 于刑事处罚等非监禁刑罚方法。非刑罚化就是司法机关做出不予立案、撤销案件或 者撤回起诉等终结刑事案件诉讼程序的方法。轻型化处理指在审判阶段，法院依据 案件情节和当事人达成刑事和解协议的情况，做出从轻或减轻的判决。 在刑事和解的适用原则上，基本上都是坚持和解自愿原则、合法原则、案件事 实清楚原则、公共利益原则和和解不成不加重处罚原则。 3 2 2 刑事和解产生的良好的社会效果 一是化解矛盾，上诉率几乎为零。俗话说“冤家宜解不宜结”，传统的刑事案件 处罚方式只能让被害人的心理暂时地得到平衡，也就是这种报复心理得到了满足， 但内心深处的伤害仍然不能修复。刑事和解的方式却弥补了这一缺陷。对刑事案件 达成和解的双方当事人进行回访调查显示，1 4 3 名加害人中有9 0 9 的人认为刑事 和解的方式比较好，能够接受；1 1 7 名被害人中有6 7 5 的人表示满意，自身的损 失能够通过各种方式得到弥补，心灵的创伤也会得到一定的修复。尤其是发生在亲 戚朋友同事等熟人之间的刑事和解案件，当事人之间的关系能够恢复到良好状态， 恢复率甚至达到了9 0 9 。u u 二是促进犯罪人真诚悔改，有效遏制再犯罪。传统的刑事处罚原则往往对刑事 案件“一诉到底”，让犯罪的人得到应有的惩罚，目的就是通过这种方式达到惩罚的 目的和预防的目的。但是送监执行的人不论其是否服刑完毕都会被贴上罪犯的标签， 社会也会对其排异，再次走入社会难度较大，再次犯罪的可能性也较大。适用刑事 和解程序，让加害人和被害人直接会面，通过对事件的回忆与阐述，认识到自己行 为给他人造成的损害，并对自己的行为产生道德上的否定，从而下决心不再犯。下 面我们列举一项调查：调查单位是北京海淀区看守所，人数为4 0 0 名服刑人员，问 卷调查后显示，5 6 2 的人担忧自己的未来，害怕受到歧视，出去后找不到工作， 不被社会接受；5 3 6 的人认为长时间的监禁生活让他们脱离家人朋友，脱离社会， 得不到关心和爱护，不利于性格的发展，在某些心理素质低下的人身上还会出现扭 曲的现象，走出监狱后往往与人难以和睦相处，社会不稳定因素增加，再次犯罪的 几率升高；4 9 3 的人觉得监狱里的人鱼龙混杂，往往会受那些本质不好的人影响， 【】方烨论刑事和解在我国的可行性科技与法制，2 0 1 0 ( 2 3 ) 1 2 青岛大学硕士学位论文 养成更坏的习气。相比较看出，如果采取社区矫正、行刑社会化等方式对犯罪人进 行教育，更有利于他们的身心健康，从而营造一种平和的氛围。刑事和解便是这种 方式的集中体现，能否得到被害人的谅解是加害人最大的担忧，这个问题解决了重 新走入社会也变得容易多了。 三是实现被害人利益最大化，实现社会公平正义。传统的刑事司法主要在于惩 罚犯罪人，被害人利益的保护并不是司法活动的重点，被害人缺乏应有的关注，如 果不是作为证人出庭的话，被害人就会被排除在刑事诉讼程序之外，导致了被害人 的权益往往不能得到有效地保护；同时，犯罪人即使积极主动地对被害人的损失进 行了弥补，也不必然导致刑罚的减轻或免除，因此消极对待经济赔偿就成了大多数 犯罪人的选择